Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires, enregistrés le 22 décembre 2023, le 4 janvier 2024 et le 8 janvier 2024, la société Datamars, représentée par M^e Aldigier, demande au juge des référés statuant en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d’annuler la procédure de passation des lots 1 à 7 et du lot 10 du marché public de fourniture de repères officiels d’identification et de matériel associé engagée par la chambre d’agriculture de la Creuse ;

2°) de mettre à la charge de la chambre d’agriculture de la Creuse la somme de 4 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient, dans le dernier état de ses écritures, que :

— la méthode de notation est irrégulière dès lors qu’elle a été susceptible d’avoir neutralisé tout ou partie des critères de notation portés à la connaissance des candidats, que le nombre de points attribués à un sous-critère dépendait également du nombre d’offres analysées et du fait que des offres concurrentes s’intercalaient ou non entre la meilleure offre et celle considérée ; elle a été susceptible de conduire à attribuer le marché à une offre qui n’est pas la meilleure ;

— elle a bénéficié d’une information incomplète sur l’objet et le contenu de la pièce contractuelle intitulée « cahier des charges commercial » en méconnaissance de l’article

L. 2111-1 du code de la commande publique ;

— le pouvoir adjudicateur a méconnu les articles L. 2152-7 et R. 2152-7 du code de la commande publique car le critère « appui et suivi technique » ne dispose d’aucun lien avec l’objet du marché et ses conditions d’exécution ;

— il n’a pas respecté la méthode de notation du critère « prix » annoncée dans le règlement de la consultation.

Par deux mémoires en défense, enregistrés le 5 janvier 2024 et le 8 janvier 2024, la chambre d’agriculture de la Creuse, représentée par M^e Lefaure, conclut au rejet de la requête.

Elle soutient que :

— une requête en référé précontractuel devant être déposée dans un délai de dix jours, toute nouvelle argumentation exposée au-delà de ce délai est irrecevable ;

— la société Datamars n’a pas été lésée puisque malgré une méthode de notation qui correspond à celle qu’elle sollicite, les résultats sont les mêmes ;

— elle a respecté les principes et l’obligation de mise en concurrence ;

— le cahier des charges commercial n’a vocation à être établi qu’après la désignation du titulaire du marché ;

— la fourniture de repères officiels relève d’une mission de service public confiée à la chambre d’agriculture par le ministère de l’agriculture et il ne s’agit pas uniquement d’une livraison de matériel puisqu’il lui revient d’assurer un service de traçabilité, d’accompagnement de l’attributaire et des éleveurs destinataires des marchandises pour que les produits répondent à leurs besoins en termes réglementaire, pratique et sanitaire ; en tout état de cause, le critère « appui et suivi technique » est le même pour tous les soumissionnaires et la société Datamars n’est pas fondée à soutenir qu’elle serait la seule à être lésée.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M. A,

— les observations de M^e Aldigier, représentant la société Datamars,

— et les observations de M^e Lefaure, représentant la chambre d’agriculture de la Creuse.

La clôture de l’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d’appel public à la concurrence envoyé à la publication le 13 octobre 2023 au bulletin officiel des annonces des marchés publics et le 16 octobre 2023 au Journal officiel de l’Union européenne, la chambre d’agriculture de la Creuse a lancé une consultation en vue de la passation, selon une procédure d’appel d’offres ouvert, d’un marché de fourniture de repères officiels d’identification et de matériel associé. Par un courrier du 8 décembre 2023, la société Datamars a été informée de ce que ses offres concernant les lots 1 à 7 et le lot 10 avaient été rejetées et qu’ils étaient attribués soit à la société Allflex Europe SAS soit à la société Reyflex SAS. La société Datamars demande au juge des référés, statuant en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, d’annuler la procédure de passation des lots 1 à 7 et du lot 10 du marché public litigieux.

Sur les conclusions présentées en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

2. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique (). / () Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ». Aux termes de l’article L. 551-2 du même code : « Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ».

3. Il résulte de ces dispositions qu’il appartient au juge administratif, saisi en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l’administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge du référé précontractuel de rechercher si l’opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

4. L’acheteur public définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu’il a définis et rendus publics. Il peut ainsi déterminer tant les éléments d’appréciation pris en compte pour l’élaboration de la note des critères que les modalités de détermination de cette note par combinaison de ces éléments d’appréciation. Une méthode de notation est toutefois entachée d’irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, les éléments d’appréciation pris en compte pour noter les critères de sélection des offres sont dépourvus de tout lien avec les critères dont ils permettent l’évaluation ou si les éléments d’appréciation d’un critère que l’acheteur public a choisi de porter à la connaissance des candidats dans les documents de consultation sont, en tout ou partie, différents de ceux sur lesquels il juge ce critère ou encore si les modalités de détermination de la note des critères de sélection par combinaison de ces éléments sont, par elles-mêmes, de nature à priver de leur portée ces critères ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l’ensemble des critères pondérés, à ce que l’offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie.

5. En l’espèce, il résulte de l’instruction que la méthode de notation mise en œuvre par la chambre d’agriculture de la Creuse a consisté à classer les offres sur chaque critère et sous-critère, la meilleure recevant le rang 1, la suivante le rang 2 et ainsi de suite en fonction du nombre d’offres proposées et à multiplier ce rang assorti d’une note correspondant à ce même rang à la pondération établie pour chacun des critères et sous-critères pour déterminer la notation de chaque critère ou sous-critère. Cette méthode de notation, qui n’est ainsi fondée que sur le classement des offres sur chacun des critères et sous-critères, conduit à l’attribution de notes ne présentant potentiellement aucun lien ni rapport direct avec la valeur de ces offres, tant intrinsèque que comparée à celle des autres offres. Le système mis en œuvre a pour conséquence possible de créer un effet de seuil dans l’attribution des points au titre des différents critères et éléments d’appréciation, en augmentant de manière rédhibitoire l’écart de points entre des offres ne présentant en réalité qu’une très faible différence de valeur entre elles. Ainsi, la méthode de notation par le classement peut avoir pour effet d’attribuer des notes très proches, sur un ou plusieurs critères, à des offres qui présentent une différence de valeur pourtant très importante. Dans ces conditions, la méthode de notation utilisée par la chambre d’agriculture de la Creuse, fondée sur le seul classement des offres sur chacun des critères et sous-critères, alors même qu’elle permet d’assurer que la meilleure offre soit effectivement la mieux classée sur chaque critère et sous-critère analysé indépendamment des autres, peut en revanche avoir pour effet de fausser profondément et substantiellement les résultats issus de l’évaluation de la valeur intrinsèque d’une pluralité d’offres sur chacun des critères et globalement, en ne permettant en réalité pas de garantir que l’offre présentant le meilleur avantage économique global, au regard de l’ensemble des critères, soit nécessairement choisie. Une telle méthode de notation paraît ainsi par elle-même de nature à porter atteinte au principe d’égalité entre les candidats, lesquels ont nécessairement été lésés par sa mise en œuvre. Par suite, le moyen tiré de l’irrégularité de la méthode de notation employée par la chambre d’agriculture de la Creuse, invoqué par la société Datamars dès sa requête introductive d’instance, est fondé.

6. Il résulte de ce qui précède, sans qu’il soit besoin de statuer sur la recevabilité des autres moyens invoqués par la société Datamars, qu’il y a lieu d’annuler la procédure de passation des lots 1 à 7 et du lot 10 du marché public de fourniture de repères officiels d’identification et de matériel associé engagée par la chambre d’agriculture de la Creuse.

Sur les frais du litige :

7. Dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la chambre d’agriculture de la Creuse le versement d’une somme de 1 500 euros à la société Datamars en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

O R D O N N E :

Article 1er : La procédure de passation des lots 1 à 7 et du lot 10 du marché public de fourniture de repères officiels d’identification et de matériel associé engagée par la chambre d’agriculture de la Creuse est annulée.

Article 2 : La chambre d’agriculture de la Creuse versera la somme de 1 500 (mille cinq cents) euros à la société Datamars au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Datamars, à la chambre d’agriculture de la Creuse, à la société AllFlex Europe et à la société Reyflex.

GHELLAMGGGG

Rendu public par mise à disposition au greffe le 9 janvier 2024.

Le juge des référés,

D. A

Le greffier en chef,

A. BLANCHON

La République mande et ordonne

à la préfète de la Creuse en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision

Pour expédition conforme

Le Greffier en Chef

A. BLANCHON

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