Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire complémentaire enregistrés respectivement le 27 juillet 2022 et le 26 avril 2023, la SAS Nemesis Holding, représentée par la SELARL Dulatier et associés, agissant par M^e Ravaine demande au tribunal :

1°) la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre de la période courant du 1er janvier 2017 au 31 décembre 2019 ;

2°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 2 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative

Elle soutient que :

— les impositions en litige ne reposent sur aucune base légale dès lors que le service n’apporte pas la preuve de l’existence d’un acte anormal de gestion ; la renonciation à recettes alléguée n’est pas caractérisée dès lors que cette qualification suppose que l’administration soit en mesure d’établir l’existence d’un tiers auquel un service aurait été rendu et l’absence de contrepartie perçue par la SNC Star Aviation, ce qui n’est pas le cas en l’espèce ;

— la SNC Star Aviation a fait l’objet d’un contrôle fiscal en 2013 portant sur les exercices clos en 2010 et 2011 à l’issue duquel l’imputation du déficit au niveau de la SAS Nemesis holding n’a pas été remise en cause ; les arguments soulevés par l’administration au titre de l’acte anormal de gestion sont en tout état de cause irrecevables dès lors qu’elle n’a jamais été destinataire d’une notification de redressement portant à sa connaissance un redressement en base sur le fondement de l’acte anormal de gestion ;

— le service s’est immiscé dans la gestion de l’entreprise en lui reprochant de ne pas tirer le maximum de profits des éléments d’actifs dont elle est propriétaire et de mettre en œuvre des dépenses qu’elle juge inopportunes ; le déficit d’exploitation constaté en l’espèce trouve son origine dans une insuffisance de recettes, et non à une renonciation à recettes ainsi que l’a estimé à tort l’administration.

Par un mémoire en défense enregistré le 8 février 2023, l’administrateur général des finances publiques en charge du contrôle fiscal Centre-Est conclut au rejet de la requête.

Il soutient que les moyens soulevés par la société requérante ne sont pas fondés.

La clôture d’instruction a été fixée au 4 septembre 2023 par une ordonnance du 6 juillet 2023.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

— le code de justice administrative ;

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M. Delahaye, premier conseiller ;

— les conclusions de M^me Collomb, rapporteure publique.

Considérant ce qui suit :

1. La SAS Nemesis holding, qui exerce une activité de société holding et détient la totalité du capital de la SAS Codiplas, 97,77 % de la SAS Coditech et 99,99 % de la SNC Star Aviation, est détenue à 69,95 % par M. D A, qui en est également le président, à 14, 12 % par son épouse et à 15,91 % par leur fille. Les sociétés Nemesis holding, Codiplas et Coditech sont en intégration fiscale au sens de l’article 233 A du code général des impôts au terme d’une convention du 24 mars 2016. A la suite d’une vérification de comptabilité de la SNC Star Aviation, dont l’activité consiste en des transports aériens, par hélicoptère de personnes et qui n’a pas opté pour le régime fiscal des sociétés de capitaux, le service a remis en cause les déficits constatés par cette dernière au titre des exercices 2017 à 2019, et en conséquence, l’imputabilité de ces déficits sur les résultats de la SAS Nemesis holding, détentrice de 99,99 % de la SNC Star Aviation, à hauteur de sa quote-part en application des dispositions de l’article 238 bis K du code général des impôts. Les impositions supplémentaires en résultant ont été mises en recouvrement le 29 octobre 2021. A la suite du rejet de sa réclamation préalable, la SAS Nemesis holding demande au tribunal la décharge des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre de la période courant du 1er janvier 2017 au 31 décembre 2019.

Sur le bien-fondé des impositions :

2. D’une part, aux termes de l’article 8 du code général des impôts : « () les associés des sociétés en nom collectif () sont, lorsque ces sociétés n’ont pas opté pour le régime fiscal des sociétés de capitaux, personnellement soumis à l’impôt sur le revenu pour la part de bénéfices sociaux correspondant à leurs droits dans la société.() ». L’article 238 bis K du code général des impôts dispose que : « I. – Lorsque des droits dans une société ou un groupement mentionnés aux articles 8 () sont inscrits à l’actif d’une personne morale passible de l’impôt sur les sociétés dans les conditions de droit commun (), la part de bénéfice correspondant à ces droits est déterminée selon les règles applicables au bénéfice réalisé par la personne ou l’entreprise qui détient ces droits ».

3. D’autre part, il résulte des articles 38 et 39 du code général des impôts, dont les dispositions sont applicables à l’impôt sur les sociétés en vertu de l’article 209 du même code, que le bénéfice imposable à l’impôt sur les sociétés est celui qui provient des opérations de toute nature faites par l’entreprise, à l’exception de celles qui, en raison de leur objet ou de leurs modalités, sont étrangères à une gestion commerciale normale. Il appartient en principe à l’administration d’apporter la preuve des faits sur lesquels elle se fonde pour estimer qu’une dépense engagée par une entreprise, établie par cette dernière dans sa nature et son montant, ne relève pas d’une gestion commerciale normale. Une entreprise est considérée comme effectuant un acte de gestion anormal lorsque cet acte met à sa charge une dépense ou la prive d’une recette sans être justifié par les intérêts de l’exploitation commerciale. Il appartient, en règle générale, à l’administration, qui n’a pas à se prononcer sur l’opportunité des choix de gestion opérés par une entreprise, d’établir les faits sur lesquels elle se fonde pour invoquer le caractère anormal d’un acte de gestion.

4. Il résulte de l’instruction que, pour remettre en cause l’intégralité du déficit constaté par la SNC Star Aviation au titre des exercices 2017 à 2019 à hauteur des sommes respectives de 160 556 euros, 156 402 euros et 163 760 euros, et en conséquence, l’imputabilité de ce déficit sur les résultats de la SAS Nemesis holding en application des dispositions précitées de l’article 238 bis K du code général des impôts, le service a relevé que la SNC Star Aviation, constituée le 9 juillet 1992, détenue à hauteur de 99, 99 % par la SAS Nemesis holding et de 0,01 % par M. B A et dont l’activité principale consiste en « toutes prestations de servies relatives à l’utilisation de l’hélicoptère, location d’hélicoptères », n’a jamais poursuivi son but économique visant à rechercher des bénéfices, et que cette société était anormalement et structurellement déficitaire depuis sa constitution. Le service a précisé à ce sujet que la SNC Star Aviation n’avait effectué ainsi aucune démarche afin de rechercher une gestion rentable de son activité de location d’hélicoptère, acquis en 2010, qu’elle n’avait pu poursuivre son activité que par le soutien financier permanent de ses associés par apport en comptes courants d’associés et que son chiffre d’affaires s’était ainsi élevé à 10 874 euros en 2017, 18 040 euros en 2018 et 10 516 euros en 2019 alors que les seules primes d’assurances de l’appareil s’étaient élevées à 24 065,90 euros en 2017, 24 541,17 euros en 2018 et 24 665,89 euros en 2019 auxquelles s’ajoutait la dotation annuelle d’amortissement de 134 00 euros. Le service a également fait valoir que la situation structurellement déficitaire de cette société s’expliquait par ses modalités d’exploitation, l’essentiel de son chiffre d’affaires étant réalisé avec la société Codiplas, fabricant d’emballages en matières plastiques et filiale à 100 % de la SAS Nemesis holfing, le complément étant facturé à M. A en qualité de client, et que si M. A avait indiqué que l’utilisation de l’hélicoptère, qu’il avait été le seul à piloter au titre des années 2017 à 2019, avait pour vocation d’impressionner la clientèle de luxe de la société Codiplas, il n’avait pas été en mesure d’apporter plus de précision quant au chiffre d’affaires qui avait été généré par ces transports de clientèle en hélicoptère. Le service a en outre indiqué que la contrepartie pour la SNC Star Aviation à ne louer l’hélicoptère qu’à la société Codiplas n’avait pas plus été apportée, que l’intention de M. A avait été clairement exprimée de piloter à titre exclusif l’hélicoptère et d’en restreindre la fonction alors que son activité principale à temps plein de dirigeant de la SAS Nemesis holding ne lui permettait pas d’assurer, en tant que pilote, une exploitation normale de l’hélicoptère au regard des coûts fixes engendrés par la SNC Star Aviation. Le service a ainsi estimé que l’intérêt économique pour les sociétés STAR Aviation et Nemesis holding d’exploiter la location coque nue d’un hélicoptère n’avait jamais été démontrée, que la SNC Star Aviation avait renoncé de facto à le mettre en location contrairement ce que prévoyaient ses statuts et qu’en conséquence l’excédent de charges de la SNC Star aviation sur les produits n’était pas justifié par un intérêt pour la gestion ou le développement d’activité de la société. Le service a alors déduit de l’ensemble de ces constats que la SNC Star Aviation avait commis un acte anormal de gestion caractérisée par une renonciation à recettes au regard du caractère structurel de son déficit d’exploitation et que le soutien financier de la SAS Nemesis holding apporté à sa filiale, la SNC Star Aviation, dont l’activité était étrangère à celle de sa société mère, ne répondait pas à un but économique normal et était également constitutif d’un acte anormal de gestion.

5. Toutefois, les rectifications en litige opérées par le service ont consisté en la remise en cause des déficits constatés par la SNC Star Aviation au titre des exercices 2017 et 2019 à hauteur des sommes respectives de 160 556 euros, 156 402 euros et 163 760 euros, et en conséquence, à leur imputabilité sur les résultats de la SAS Nemesis holding pour sa quote-part correspondant à ses droits dans la société SNC Star Aviation et ces rectifications n’ont, en l’espèce, pas formellement conduit le service à remettre en cause la réalité des prestations de location d’hélicoptère facturées par cette dernière, au titre des années en litige, principalement à la société Codiplas, et dans une moindre mesure à M. D A en sa qualité de personne physique, lesquelles sont conformes à son objet social, ni les charges de la SNC Star Aviation constituées principalement de la dotation d’amortissement de 134 000 euros de son hélicoptère acquis en 2010 et des primes d’assurances de ce dernier d’environ 25 000 euros par an, dont il n’est pas contesté qu’elles ont bien été engagées dans son intérêt au regard de son objet social. Eu égard à ces éléments, et sachant que, comme il a été dit au point 3, il n’appartient pas à l’administration de se prononcer sur l’opportunité des choix arrêtés par une entreprise pour sa gestion, les seules considérations générales relevées par le service précédemment rappelées tirées de ce que l’activité de SNC Star Aviation serait structurellement déficitaire, de ce qu’elle n’a pu poursuivre son activité que par le soutien financier permanent de ses associés par apports en comptes courants, de ce qu’elle aurait de facto renoncé à réaliser d’autres prestations en raison notamment de l’attitude de M. A, seul pilote de l’hélicoptère, qui aurait refusé de louer l’appareil depuis un accident ayant détruit le précédent hélicoptère et de ce que, selon le service, la société ne poursuivrait pas ainsi une activité commerciale dans des conditions normales, ne suffisent pas à faire regarder les déficits constatés par la SNC Star Aviation comme étant constitutifs d’un acte anormal de gestion commis par cette société mettant à sa charge une dépense ou la privant d’une recette non justifiée par les intérêts de son exploitation commerciale. En outre, si l’administration a également relevé que le soutien financier de la SAS Nemesis holding apporté à la SNC Star Aviation était constitutif d’un acte anormal de gestion, cette circonstance, à la supposer établie, n’est pas plus de nature à établir le bien-fondé des impositions en litige dès lors, ainsi qu’il a été rappelé précédemment, que celles-ci résultent de rectifications ayant consisté en la remise en cause des déficits constatés auprès de la SNC Star Aviation ainsi qu’à leur imputabilité sur les résultats de la SAS Nemesis holding, et non en la réintégration dans le résultat imposable de la SAS Nemesis holding des avances en compte courant consenties à la SNC Star Aviation.

6. Il résulte de tout ce qui précède, sans qu’il soit besoin de statuer sur les autres moyens de la requête, que la SAS Nemesis holding est fondée à solliciter la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre de la période courant du 1er janvier 2017 au 31 décembre 2019.

Sur les frais liés à l’instance :

7. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce et en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative, de mettre à la charge de l’Etat, partie perdante, le versement à la SAS Nemesis holding d’une somme de 1 400 euros au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

DÉCIDE :

Article 1er : La SAS Nemesis holding est déchargée des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre de la période courant du 1er janvier 2017 au 31 décembre 2019.

Article 2 : L’Etat versera la somme de 1 400 euros à la SAS Nemesis holding en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la SAS Nemesis holding et à l’administrateur général des finances publiques en charge du contrôle fiscal Centre-Est

Délibéré après l’audience le 3 octobre 2023, à laquelle siégeaient :

M. Segado, président,

M. Delahaye, premier conseiller,

M^me Bardad, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 17 octobre 2023.

Le rapporteur,

L. DelahayeLe président,

J. Segado

La greffière,

E. Seytre

La République mande et ordonne au ministre de l’économie et des finances, et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Un greffier,