Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 14 octobre 2021 et 16 juin 2022, la société par actions simplifiée (SAS) Auchan Hypermarché, représentée par la SELARL CVS (Cornet-Vincent-Segurel) (M^e Naux), demande au tribunal :

1°) d’annuler l’article 4 de l’arrêté du 13 août 2021 par lequel le préfet du Rhône a imposé la présentation d’un « passe sanitaire » pour les personnes majeures souhaitant accéder aux magasins de vente et centres commerciaux du département du Rhône dont la surface commerciale utile est supérieure ou égale à 20 000 m2 et dont la liste est arrêtée à l’annexe 1 de cet arrêté, en tant qu’il concerne les trois établissements qu’elle exploite sur les territoires des communes de Caluire-et-Cuire, Saint-Priest et Saint-Genis-Laval ;

2°) de mettre à la charge de l’État la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— l’arrêté contesté est insuffisamment motivé au regard des dispositions combinées des articles L. 211-2 et L. 211-5 du code des relations entre le public et l’administration ;

— il est entaché d’une erreur de droit, dès lors que le préfet du Rhône s’est estimé, à tort, en situation de compétence liée pour édicter la mesure en litige ;

— il est illégal par voie d’exception d’illégalité de l’article 47-1 du décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 modifié, dès lors que ces dispositions réglementaires portent une atteinte disproportionnée à la liberté du commerce et de l’industrie ainsi qu’à la liberté d’aller et venir au regard de l’objectif poursuivi de sauvegarde de la santé publique ;

— il est entaché d’une erreur de droit, dès lors que le préfet du Rhône ne pouvait légalement se fonder sur la nécessité de prendre des mesures complémentaires afin d’éviter une surcharge hospitalière ;

— il est entaché d’une erreur de fait, dès lors que le taux d’occupation des lits en réanimation n’était pas de 77 % mais de 28,3 % à la date du 12 août 2021 ;

— il est entaché d’une erreur d’appréciation et revêt un caractère disproportionné, dès lors que l’obligation de présentation d’un « passe sanitaire » pour les personnes majeures souhaitant accéder à certains magasins de vente et centres commerciaux du département du Rhône dont la surface commerciale utile est supérieure ou égale à 20 000 m2 n’était pas nécessaire, adaptée et proportionnée au regard de l’objectif poursuivi de sauvegarde de la santé publique.

Par un mémoire en défense, enregistré le 6 avril 2022, le préfet du Rhône conclut au rejet de la requête.

Il fait valoir que les moyens soulevés par la SAS Auchan Hypermaché ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code des relations entre le public et l’administration ;

— le code de la santé publique ;

— la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021 ;

— la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 ;

— le décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 ;

— le décret n° 2021-1059 du 7 août 2021 ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience, à laquelle la préfète du Rhône n’était ni présente, ni représentée.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M. Gueguen ;

— les conclusions de M. Arnould, rapporteur public ;

— et les observations de M^e Naux, représentant la SAS Auchan Hypermarché.

Considérant ce qui suit :

1. La société par actions simplifiée (SAS) Auchan Hypermarché exploite notamment trois établissements respectivement situés sur le territoire de la commune de Caluire-et-Cuire ainsi qu’au sein des centres commerciaux « Porte des Alpes », à Saint-Priest, et « Saint-Genis 2 » à Saint-Genis-Laval. Par un arrêté du 13 août 2021, le préfet du Rhône a mis en œuvre le « passe sanitaire » et l’obligation du port du masque dans le département du Rhône à compter du 16 août 2021, à 00 heures 00, et jusqu’au 15 septembre 2021, à minuit. La société requérante demande au tribunal de prononcer l’annulation de l’article 4 de cet arrêté par lequel l’autorité préfectorale a imposé la présentation d’un « passe sanitaire » pour les personnes majeures souhaitant accéder aux magasins de vente et centres commerciaux dont la surface commerciale utile est supérieure ou égale à 20 000 m2 et dont la liste est arrêtée à l’annexe 1 dudit arrêté, en tant qu’il concerne les trois établissements précités.

Sur le cadre juridique général applicable au litige :

2. D’une part, aux termes du point II-A de l’article 1er de la loi du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire, dans sa rédaction issue de la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire et applicable au litige : « A compter du 2 juin 2021 et jusqu’au 15 novembre 2021 inclus, le Premier ministre peut, par décret pris sur le rapport du ministre chargé de la santé, dans l’intérêt de la santé publique et aux seules fins de lutter contre la propagation de l’épidémie de covid-19 : / () 2° Subordonner à la présentation soit du résultat d’un examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19, soit d’un justificatif de statut vaccinal concernant la covid-19, soit d’un certificat de rétablissement à la suite d’une contamination par la covid-19 l’accès à certains lieux, établissements, services ou évènements où sont exercées les activités suivantes : / () f) Sur décision motivée du représentant de l’Etat dans le département, lorsque leurs caractéristiques et la gravité des risques de contamination le justifient, les grands magasins et centres commerciaux, au-delà d’un seuil défini par décret, et dans des conditions garantissant l’accès des personnes aux biens et services de première nécessité ainsi, le cas échéant, qu’aux moyens de transport. / Cette réglementation est rendue applicable au public et, à compter du 30 août 2021, aux personnes qui interviennent dans ces lieux, établissements, services ou évènements lorsque la gravité des risques de contamination en lien avec l’exercice des activités qui y sont pratiquées le justifie, au regard notamment de la densité de population observée ou prévue. () ». Selon les termes du point III du même article : « Lorsque le Premier ministre prend des mesures mentionnées aux I et II, il peut habiliter le représentant de l’Etat territorialement compétent à prendre toutes les mesures générales ou individuelles d’application de ces dispositions. / Lorsque les mesures prévues aux mêmes I et II doivent s’appliquer dans un champ géographique qui n’excède pas le territoire d’un département, le Premier ministre peut habiliter le représentant de l’Etat dans le département à les décider lui-même. Les décisions sont prises par ce dernier après avis du directeur général de l’agence régionale de santé. Cet avis est rendu public. / Les mesures prises en application des deux premiers alinéas du présent III le sont après consultation des exécutifs locaux ainsi que des parlementaires concernés. () ». Et aux termes du point IV de ce même article : « Les mesures prescrites en application du présent article sont strictement proportionnées aux risques sanitaires encourus et appropriées aux circonstances de temps et de lieu. Il y est mis fin sans délai lorsqu’elles ne sont plus nécessaires. Les mesures individuelles font l’objet d’une information sans délai du procureur de la République territorialement compétent. ».

3. D’autre part, selon les termes de l’article 47-1 du décret du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire, dans sa rédaction issue du décret du 7 août 2021 et applicable au litige : " I. – Les personnes majeures doivent, pour être accueillies dans les établissements, lieux, services et évènements mentionnés aux II et III, présenter l’un des documents suivants : / 1° Le résultat d’un examen de dépistage, d’un test ou d’un autotest mentionné au 1° de l’article 2-2 réalisé moins de 72 heures avant l’accès à l’établissement, au lieu, au service ou à l’évènement. Les seuls tests antigéniques pouvant être valablement présentés pour l’application du présent 1° sont ceux permettant la détection de la protéine N du SARS-CoV-2 ; / 2° Un justificatif du statut vaccinal délivré dans les conditions mentionnées au 2° de l’article 2-2 ; / 3° Un certificat de rétablissement délivré dans les conditions mentionnées au 3° de l’article 2-2. / La présentation de ces documents est contrôlée dans les conditions mentionnées à l’article 2-3. / A défaut de présentation de l’un de ces documents, l’accès à l’établissement, au lieu, au service ou à l’évènement est refusé, sauf pour les personnes justifiant d’une contre-indication médicale à la vaccination dans les conditions prévues à l’article 2-4. / II. – Les documents mentionnés au I doivent être présentés pour l’accès des participants, visiteurs, spectateurs, clients ou passagers aux établissements, lieux, services et évènements suivants : / () 7° Les magasins de vente et centres commerciaux, relevant du type M mentionné par le règlement pris en application de l’article R. 143-12 du code de la construction et de l’habitation, comportant un ou plusieurs bâtiments dont la surface commerciale utile cumulée calculée est supérieure ou égale à vingt mille mètres carrés, sur décision motivée du représentant de l’Etat dans le département, lorsque leurs caractéristiques et la gravité des risques de contamination le justifient et dans des conditions garantissant l’accès des personnes aux biens et services de première nécessité ainsi, le cas échéant, qu’aux moyens de transport. / La surface mentionnée au précédent alinéa est calculée dans les conditions suivantes : / a) La surface commerciale utile est la surface totale comprenant les surfaces de vente, les bureaux et les réserves, sans déduction de trémie ou poteau et calculée entre les axes des murs mitoyens avec les parties privatives, et les nus extérieurs des murs mitoyens avec les parties communes. La surface est prise en compte indépendamment des interdictions d’accès au public ; / b) Il faut entendre par magasin de vente ou centre commercial tout établissement comprenant un ou plusieurs ensembles de magasins de vente, y compris lorsqu’ils ont un accès direct indépendant, notamment par la voie publique, et éventuellement d’autres établissements recevant du public pouvant communiquer entre eux, qui sont, pour leurs accès et leur évacuation, tributaires de mails clos. L’ensemble des surfaces commerciales utiles sont additionnées pour déterminer l’atteinte du seuil de 20 000 m2, y compris en cas de fermeture, même provisoire, de mails clos reliant un ou plusieurs établissements ou bâtiments. () ".

4. Les dispositions précitées du point II-A 2° f) de l’article 1er de la loi du 31 mai 2021 modifiée, reprises au point II 7° de l’article 47-1 du décret du 1er juin 2021 modifié, relatives à la garantie de l’accès des personnes aux biens et services de première nécessité ainsi que, le cas échéant, aux moyens de transport, n’imposent pas d’assurer cette garantie pour les établissements se trouvant dans l’enceinte des grands magasins et centres commerciaux dans lesquels le « passe sanitaire » est exigé. En revanche, il appartient aux préfets, d’une part, de s’assurer, sous le contrôle du juge, que les usagers de ces centres commerciaux ont la possibilité d’accéder à des biens et services de première nécessité, en particulier alimentaires et de santé, dans des magasins ou établissements situés à une distance raisonnable de ces centres, appréciée au regard de la densité urbaine et des moyens de transport disponibles, d’autre part, ainsi que le ministre des solidarités et de la santé les y a invités, de permettre à toutes les personnes, y compris celles non détentrices d’un « passe sanitaire », l’accès aux lieux de soins situés dans l’enceinte de ces centres commerciaux, le cas échéant, lorsqu’un accès différencié à ces lieux ne peut être aménagé, sur présentation d’un justificatif de rendez-vous et enfin, lorsqu’il existe un accès direct à des moyens de transport depuis un centre commercial dans lequel est exigé le « passe sanitaire », de s’assurer que les personnes non détentrices de ce « passe » peuvent accéder à ces mêmes moyens de transport par des accès pour lesquels le « passe » n’est pas requis, situés à proximité immédiate de ce centre.

Sur les conclusions à fin d’annulation :

En ce qui concerne l’exception d’illégalité du décret du 1er juin 2021 modifié :

5. En raison d’une amélioration progressive de la situation sanitaire, les mesures de santé publique destinées à prévenir la circulation du virus de la covid-19 prises dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire ont été remplacées, après l’expiration de celui-ci le 1er juin 2021, par celles de la loi du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire. En particulier, le paragraphe II de son article 1er permettait au Premier ministre d’instituer un dispositif dit de « passe sanitaire ». Il pouvait ainsi subordonner à la présentation soit du résultat d’un examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19, soit d’un justificatif de statut vaccinal concernant la covid-19, soit d’un certificat de rétablissement à la suite d’une contamination par la covid-19, l’accès à certains lieux, établissements ou évènements. En application de ces dispositions, le décret du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de la crise sanitaire avait notamment fixé, à l’article 47-1, la liste des lieux, services et événements concernés et défini certaines modalités d’application. À la suite d’une nouvelle dégradation de la situation épidémique, la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire a modifié la loi du 31 mai 2021 afin de permettre au Premier ministre d’étendre le champ d’application du « passe sanitaire ». Le décret du 7 août 2021 a modifié le décret du 1er juin 2021 pour notamment conditionner à la présentation du « passe sanitaire » l’accès à des lieux ou activités supplémentaires. À la date de ce décret, l’épidémie de covid-19 était en cours d’aggravation rapide par l’effet d’un nouveau variant du virus, devenu prépondérant, beaucoup plus contagieux et qui, selon les avis scientifiques alors disponibles, présentait plus de risques de causer des formes graves de la maladie. Les prévisions faisaient état d’une « quatrième vague » épidémique, que la couverture vaccinale, si elle était restée à son niveau alors constaté, ou sur sa tendance spontanée de progression, n’aurait pas pu freiner. Les vagues précédentes n’avaient ainsi pu être endiguées qu’au prix de mesures de confinement, de couvre-feu et de fermeture d’établissements.

6. La SAS Auchan Hypermarché soutient que l’arrêté contesté du 13 août 2021 serait illégal par voie d’exception d’illégalité des dispositions précitées de l’article 47-1 du décret du 1er juin 2021 dans sa rédaction issue du décret du 7 août suivant. Toutefois, si la société requérante fait grief à ces dispositions réglementaires d’inclure, dans le calcul de la surface commerciale utile permettant de déterminer l’atteinte du seuil de 20 000 m2 nécessaire à l’imposition de présentation d’un « passe sanitaire », les bureaux, les réserves, ainsi que les surfaces dédiées au retrait des commandes tout en restant à bord de son véhicule, dites « drive », alors que les gérants des établissements concernés ne disposent pas de la faculté de réduire leurs surfaces d’accueil, la notion de surface commerciale utile retenue par lesdites dispositions, qui inclut les réserves en plus des surfaces de vente, reprend une définition déjà consacrée par les professionnels du secteur favorisant ainsi sa bonne connaissance et sa correcte application par les personnes auxquelles elle s’adresse et reflétant le fait que la surface de stockage n’est pas sans lien avec la surface de vente ni avec la fréquentation de ces grands magasins et centres commerciaux. Par ailleurs, si la SAS Auchan Hypermarché soutient que ces dispositions réglementaires priveraient les personnes démunies d’un « passe sanitaire » de la possibilité d’accéder aux biens et services de première nécessité situés au sein même des grands magasins et centres commerciaux concernés alors que le contexte sanitaire se serait « amélioré », il résulte de ce qui a précédemment été exposé au point 4 que les dispositions précitées du point II-A 2° f) de l’article 1er de la loi du 31 mai 2021 modifiée, relatives à la garantie de l’accès des personnes aux biens et services de première nécessité ainsi que, le cas échéant, aux moyens de transport, n’imposaient pas d’assurer cette garantie pour les établissements se trouvant dans l’enceinte des centres commerciaux dans lesquels la présentation d’un « passe sanitaire » est exigée, mais de s’assurer, notamment, que les usagers de ces centres commerciaux ne disposant pas d’un « passe sanitaire » aient la possibilité d’accéder à ces biens et services, en particulier alimentaires et de santé, dans des magasins ou établissements situés à une distance raisonnable desdits centres, appréciée au regard de la densité urbaine et des moyens de transport disponibles. Enfin, la mesure prévue par lesdites dispositions réglementaires a été édictée pour une durée limitée et constituait une mesure complémentaire de freinage de la propagation de l’épidémie de covid-19, moins attentatoire aux droits et libertés qu’une mesure de fermeture administrative, et ciblée sur des lieux de consommation caractérisés par la concentration de nombreux commerces dans un espace clos, attirant des populations importantes et, par là-même, de nature à favoriser la dissémination du virus par la multiplication des interactions entre les personnes. Ainsi, dans le contexte sanitaire exposé au point précédent, la société requérante n’est pas fondée à soutenir que les dispositions de l’article 47-1 du décret du 1er juin 2021, dans sa rédaction issue du décret du 7 août suivant, porteraient une atteinte disproportionnée à la liberté du commerce et de l’industrie ainsi qu’à la liberté d’aller et venir au regard de l’objectif de sauvegarde de la santé publique poursuivi. Par suite, le moyen tiré de ce que l’arrêté attaqué du 13 août 2021 serait illégal par voie d’exception d’illégalité de ces dispositions réglementaires doit être écarté.

En ce qui concerne la légalité de l’arrêté contesté du 13 août 2021 :

7. En premier lieu, la SAS Auchan Hypermarché soutient que l’arrêté contesté serait insuffisamment motivé au regard des dispositions combinées des articles L. 211-2 et L. 211-5 du code des relations entre le public et l’administration, dès lors que le préfet du Rhône n’aurait pas exposé les raisons pour lesquelles l’obligation de présentation d’un « passe sanitaire » à l’entrée des magasins de vente et centres commerciaux dont la surface commerciale utile est supérieure ou égale à 20 000 m2 constituerait une mesure adaptée de nature à limiter le risque de circulation du virus covid-19, alors qu’il s’agit de lieux soumis à un protocole sanitaire strict et où les gestes barrières sont « scrupuleusement respectés ». Toutefois, d’une part, dès lors que l’obligation de motivation de la mesure en litige résultait tant des dispositions spéciales du f) du A du II de l’article 1er de la loi du 31 mai 2021 modifiée que de celles du 7° du point II de l’article 47-1 du décret du 1er juin 2021 modifié, la société requérante ne peut utilement se prévaloir d’une méconnaissance des dispositions générales du code des relations entre le public et l’administration. D’autre part, et en tout état de cause, l’arrêté attaqué vise les textes dont il fait application, en particulier la loi du 31 mai 2021 et le décret du 1er juin 2021 modifié, et expose les circonstances de fait sur lesquelles le préfet du Rhône s’est fondé pour imposer notamment, à compter du 16 août 2021 et jusqu’au 15 septembre 2021, la présentation d’un « passe sanitaire » aux personnes majeures souhaitant accéder à l’un des treize magasins de vente et centres commerciaux du département du Rhône dont la surface commerciale utile est supérieure ou égale à 20 000 m2 et dont la liste est arrêtée à l’annexe 1 de cet arrêté. En effet, l’autorité préfectorale a tout d’abord mentionné, en s’appropriant tant les termes de l’avis émis le 12 août 2021 par le directeur général de l’agence régionale de santé (ARS) Auvergne-Rhône-Alpes que les indicateurs de l’activité épidémique produits par l’agence nationale de santé publique dite « Santé Publique France », une reprise épidémique liée à la circulation virale du SARS-CoV-2 et de certains de ses variants, dont le variant Delta à l’origine de la grande majorité des contaminations et présentant un risque de transmissibilité accrue du fait de sa très forte contagiosité. L’arrêté contesté mentionne à cet égard un taux d’incidence de 299,4 pour 100 000 habitants et un taux de positivité de 4,8 % pour la semaine glissante du 2 au 8 août 2021 dans le département du Rhône, contre un taux d’incidence de 236 pour 100 000 habitants et un taux de positivité de 4,3 % pour la même semaine à l’échelle nationale, ainsi que 274 patients hospitalisés dans ce département avec un « diagnostic covid-19 » au 11 août 2021, dont 67 patients en soins critiques, contre respectivement 203 et 49 patients au 4 août 2021, le taux d’occupation des lits en réanimation s’élevant à 77 % au 12 août 2021. Le préfet du Rhône a ensuite retenu que l’application du « passe sanitaire » dans les grands magasins et centres commerciaux dont la surface commerciale utile était supérieure ou égale à 20 000 m2 constituait une mesure adaptée de nature à limiter le risque de circulation du virus, du fait notamment des flux importants que généraient ces établissements, alors que les espaces clos étaient particulièrement propices à cette circulation étant donné que la transmissibilité y était accrue. Ce faisant, l’autorité préfectorale a implicitement mais nécessairement considéré que compte tenu de leurs caractéristiques tirées de leurs dimensions, de leurs configuration et de leurs fréquentations, ces lieux de consommation, qui concentrent de nombreux commerces et attirent des flux importants de populations, favorisaient la dissémination du virus par la multiplication des interactions entre les personnes, raisons pour lesquelles elle a estimé que l’imposition du « passe sanitaire » constituait une mesure adaptée de nature à limiter le risque de circulation de ce virus. Enfin, le préfet du Rhône a considéré qu’il existait « dans le bassin de vie », une offre de produits de première nécessité équivalents, tant en matière alimentaire que pharmaceutique, de nature à garantir l’accès aux biens et services de première nécessité aux personnes démunies d’un tel « passe sanitaire ». Au surplus, si la SAS Auchan Hypermarché se prévaut de l’absence de lien existant entre l’amélioration de la situation sanitaire dans le département du Rhône et l’obligation de présentation d’un « passe sanitaire » pour accéder à certains grands magasins de vente et centres commerciaux, ainsi que de l’absence de renouvellement de cette mesure entre les mois de novembre 2021 et janvier 2022, alors que le taux d’incidence dans ce département était supérieur à celui constaté lors de l’édiction de l’arrêté contesté, cette divergence d’analyse quant au caractère adapté de la mesure litigieuse pour atteindre l’objectif poursuivi de sauvegarde de la santé publique n’est pas davantage de nature à établir l’insuffisance de motivation alléguée. Par suite, l’arrêté attaqué, qui comporte les considérations de fait et de droit qui en constituent le fondement et permettent ainsi à la société requérante d’en contester utilement le bien-fondé, est suffisamment motivé au regard des dispositions législatives et réglementaires précitées.

8. En deuxième lieu, il ne ressort ni des termes de l’arrêté contesté, ni d’aucune autre pièce du dossier que le préfet du Rhône se serait estimé en situation de compétence liée pour imposer la présentation d’un « passe sanitaire » aux personnes majeures souhaitant accéder à l’un des treize magasins de vente et centres commerciaux du département du Rhône dont la surface commerciale utile est supérieure ou égale à 20 000 m2 et dont la liste est arrêtée à l’annexe 1 de cet arrêté. Par suite, le moyen tiré de l’erreur de droit doit être écarté.

9. En troisième lieu, la SAS Auchan Hypermarché soutient que l’arrêté contesté serait entaché d’une erreur de droit au regard des dispositions du f) du A du II de l’article 1er de la loi du 31 mai 2021 modifiée, dès lors que le préfet du Rhône ne pouvait légalement se fonder sur le motif tiré de la nécessité de prendre des mesures complémentaires afin d’éviter une surcharge hospitalière. Toutefois, contrairement à ce que soutient la société requérante, il ne ressort pas des pièces du dossier que le préfet du Rhône se soit fondé sur la circonstance tirée de la nécessité d’éviter une telle surcharge au sein du département du Rhône pour imposer la présentation d’un « passe sanitaire » « aux personnes majeures souhaitant accéder à l’un des treize magasins de vente et centres commerciaux de ce département dont la surface commerciale utile est supérieure ou égale à 20 000 m2 et dont la liste est arrêtée à l’annexe 1 de l’arrêté attaqué. Il ressort au contraire des pièces du dossier que l’autorité préfectorale a tenu compte, d’une part, des caractéristiques des treize établissements en cause, et, d’autre part, de l’existence de risques graves de contamination au sens et pour l’application des dispositions du f) du A du II de l’article 1er de la loi du 31 mai 2021 modifiée et de celles du 7° du point II de l’article 47-1 du décret du 1er juin 2021 modifié, compte tenu de la situation épidémiologique propre à ce département, étayée par les données statistiques de l’ARS Auvergne-Rhône-Alpes et de » Santé Publique France " et caractérisée par une reprise épidémique rapide liée tant à la reprise de la circulation virale du SARS-CoV-2 qu’à la circulation de certains de ses variants, dont le variant Delta à l’origine de la grande majorité des contaminations et présentant un risque de transmissibilité accrue du fait de sa très forte contagiosité, en considérant que ces risques de contamination exposaient directement la vie humaine dès lors notamment qu’un afflux massif de patients aurait eu pour conséquence une détérioration des capacités d’accueil du système médical, entrainant ainsi une perte de chance dans la prise en charge des patients, notamment ceux nécessitant des soins critiques. Par suite, le moyen tiré de l’erreur de droit doit être écarté.

10. En quatrième lieu, il résulte de ce qui a précédemment été exposé au point 7 que pour imposer notamment, à compter du 16 août 2021, à 00 heures 00, et jusqu’au 15 septembre 2021, à minuit, la présentation d’un « passe sanitaire », dans les conditions prévues par le décret du 1er juin 2021 modifié, aux personnes majeures souhaitant accéder à l’un des treize magasins de vente et centres commerciaux du département du Rhône dont la surface commerciale utile est supérieure ou égale à 20 000 m2 et dont la liste est arrêtée à l’annexe 1 de l’arrêté contesté du 13 août 2021, le préfet du Rhône s’est fondé sur les caractéristiques de ces établissements recevant du public, la gravité des risques de contamination dans un contexte de reprise épidémique rapide liée à la circulation de certains variant du SARS-CoV-2, ainsi que sur la faculté, pour les usagers desdits établissements démunis de « passe sanitaire », d’accéder à des biens et services de première nécessité, en particulier alimentaires et de santé, dans des magasins ou établissements situés à proximité.

11. La SAS Auchan Hypermarché soutient que l’autorité préfectorale aurait ainsi adopté une mesure qui n’était pas nécessaire, adaptée et proportionnée à l’objectif poursuivi de sauvegarde de la santé publique. Toutefois, d’une part, s’il existait, à la date à laquelle l’autorité préfectorale a édicté cette mesure, une certaine stabilisation de la situation sanitaire liée à l’épidémie de covid-19 dans le département du Rhône, la société requérante ne conteste pas sérieusement que ce département avait connu, depuis plusieurs semaines, une dégradation forte et continue de sa situation épidémiologique tant au regard du taux d’incidence, lequel correspondait au nombre de cas positifs au virus du covid-19 pour 100 000 habitants sur une période de sept jours, que du nombre d’hospitalisations. À cet égard, il ressort des éléments produits en défense qu’après avoir atteint un taux d’incidence de 283,7 pour 100 000 habitants lors de la semaine du 19 au 25 juillet 2021, puis de 320,4 pour 100 000 habitants durant la semaine du 26 juillet au 1er août suivant, avec des taux de positivité respectifs de 5 %, le département du Rhône a connu, lors de la semaine du 2 au 8 août 2021 ayant précédé l’adoption de la mesure litigieuse, un taux d’incidence de 299,4 pour 100 000 habitants, avec un taux de positivité de 4,8 %, puis un taux d’incidence de 266 pour 100 000 habitants durant la semaine du 16 au 22 août 2021 ayant suivi cette adoption. Ces taux étaient ainsi supérieurs tant au taux d’incidence de 50 pour 100 000 habitants, regardé comme un « seuil d’alerte », qu’au taux d’incidence de 200 pour 100 000 habitants fixé pour l’obligation de présentation d’un « passe sanitaire » dans les grands magasins et centres commerciaux dont la surface commerciale utile était supérieure ou égale à 20 000 m2. De même, le nombre de personnes hospitalisées en raison de l’épidémie de covid-19 était également en forte et constante progression dans le département du Rhône avec 274 patients hospitalisés à la date du 11 août 2021, dont 67 en soins critiques, contre 188 patients hospitalisés à la date du 1er août 2021, dont 36 en soins critiques, soit un nombre de personnes en soins critiques ayant quasiment doublé entre le 1er et le 11 août 2021.

12. D’autre part, si la SAS Auchan Hypermarché soutient que la mesure en litige n’était pas adaptée, dès lors que les grands magasins et centres commerciaux, où les gestes barrières sont « scrupuleusement respectés », ne constituaient pas des lieux de contamination, l’administration fait au contraire valoir en défense que les treize établissements visés par l’arrêté attaqué, dont les surfaces commerciales utiles vont de 20 000 à 130 000 m2, étaient très fréquentés, générant ainsi des déplacements et des rassemblements significatifs de population, et donc un brassage propice à la circulation du virus. Or, les documents dont la société requérante se prévaut, constitués du premier volet de l’étude menée par l’Institut Pasteur en partenariat avec la caisse nationale de l’assurance maladie (CNAM), « Santé Publique France » et l’Institut IPSOS, en date du 8 décembre 2020, intitulée « Étude des facteurs sociodémographiques, comportements et pratiques associés à l’infection par le SARS-CoV-2 (ComCor) », dont les résultats ont été mis en ligne le 17 décembre 2020 et publiés dans la revue « Lancet Regional Health » le 7 juin 2021, ainsi que du communiqué de presse de l’Institut Pasteur relatif à cette étude daté du 17 décembre 2020 et mis à jour le 16 juin 2021, ne sont pas de nature à démontrer le caractère inadapté de l’obligation de présentation du « passe sanitaire » pour les personnes majeures souhaitant accéder aux treize grands magasins de vente et centres commerciaux concernés compte tenu des informations dont disposait l’autorité administrative à la date du 13 août 2021. En effet, si le premier volet de l’étude précitée fait notamment « apparaître le rôle majeur que jouent les rassemblements familiaux et amicaux dans les contaminations, notamment lors des repas » ainsi qu’une « augmentation du risque associée à un nombre plus élevé de sujets vivant dans le foyer, à la présence d’enfants en crèche, maternelle, ou scolarisés dans le foyer, et aux réunions privées (familles et amis) », il ressort des termes mêmes de cette étude que l’interprétation de ses résultats devait « rester prudente sur deux points » tirés, d’une part, du « fait que les personnes qui y ont répondu, cas et témoins, sont des personnes qui ont accepté de renseigner un questionnaire détaillé » et que les « cas ne représentaient que 8,2% du total des personnes contactées » de sorte que « cette population ne peut () être considérée comme représentative de la population des personnes infectées sur le territoire français », et, d’autre part, de ce que « les résultats s’appliquent à deux périodes très particulières de l’évolution de l’épidémie : le couvre-feu (17 au 30 octobre 2020), et un confinement partiel (depuis le 30 octobre 2020) ». À cet égard, l’étude précise qu’un « sur-risque » de contamination « n’a pas été observé pour la fréquentation des commerces » mais « à une période d’activité contrôlée de leur ouverture », et que « les prochaines versions du questionnaire permettront de prendre en compte de façon plus détaillée certaines modalités » comme par exemple une « typologie plus fine des commerces ou des activités culturelles ». Consulté par le préfet du Rhône, le directeur de l’ARS Auvergne-Rhône-Alpes avait d’ailleurs estimé, le 12 août 2021, contrairement ce que soutient la société requérante, que compte tenu des données épidémiologiques propres au département du Rhône précédemment exposées, confirmant la circulation active du virus SARS-CoV-2, ainsi que des caractéristiques virales du variant Delta, particulièrement transmissible, il convenait de mettre en place des mesures de protection sanitaire complémentaires afin de freiner la propagation du virus, au nombre desquelles figuraient notamment l’obligation de présentation d’un « passe sanitaire » pour les personnes majeures souhaitant accéder aux grands magasins et centres commerciaux. Par ailleurs, la SAS Auchan Hypermarché n’établit pas, par ses seules allégations générales, que la mesure en litige comporterait des effets négatifs en raison du fait que les personnes démunies d’un « passe sanitaire », ne pouvant dès lors accéder aux treize grands magasins de vente et centres commerciaux concernés, seraient nécessairement amenées à effectuer leurs achats au sein de magasins ou centre commerciaux de moindre importance et dans des conditions ne permettant pas de répondre à l’objectif de sauvegarde de la santé publique, ou encore en raison de la circonstance que les personnes ayant présenté un tel « passe sanitaire » pour accéder à ces établissements feraient « preuve d’une forme de relâchement », notamment dans le respect des gestes barrières ou l’obligation de port du masque. Au surplus, dès lors que l’autorité investie du pouvoir de police ne commet pas d’illégalité en prenant les mesures qui paraissent adaptée au regard de la situation de fait existant à la date à laquelle elle a été prise, et notamment au vu des informations dont elle dispose à la date de sa décision, la circonstance que ces mesures se révèlent ensuite inutiles étant sans incidence sur leur légalité et entraînant seulement l’obligation de les abroger ou de les adapter, la société requérante ne peut utilement soutenir que la mesure litigieuse n’a eu aucun impact significatif sur la gestion de l’épidémie de covid-19 à court et long termes et qu’elle n’a jamais été renouvelée par le préfet du Rhône en dépit de la reprise épidémique de l’hiver 2021.

13. Enfin, si la SAS Auchan Hypermarché soutient que l’arrêté contesté ne prévoit aucune disposition particulière permettant aux personnes démunies d’un « passe sanitaire » d’accéder aux biens et services de première nécessité au sein même des treize grands magasins et centres commerciaux du département du Rhône dont la liste est fixée à l’annexe 1 de ce même arrêté, il résulte de ce qui a été précédemment exposé au point 4 que les dispositions précitées du point II-A 2° f) de l’article 1er de la loi du 31 mai 2021 modifiée, reprises au point II 7° de l’article 47-1 du décret du 1er juin 2021 modifié, relatives à la garantie de l’accès des personnes aux biens et services de première nécessité ainsi que, le cas échéant, aux moyens de transport, n’imposaient pas au préfet du Rhône d’assurer cette garantie au regard de ceux se trouvant dans l’enceinte des centres commerciaux dans lesquels la présentation d’un « passe sanitaire » est exigée, mais de s’assurer, notamment, que les usagers de ces centres commerciaux ne disposant pas d’un « passe sanitaire » aient la possibilité d’accéder à ces biens et services, en particulier alimentaires et de santé, dans des magasins ou établissements situés à une distance raisonnable desdits centres. Or, il ressort des pièces du dossier que les usagers des treize grands magasins et centres commerciaux concernés par l’arrêté contesté et démunies d’un « passe sanitaire » avaient la possibilité d’accéder à des biens et services de première nécessité, en particulier alimentaires et de santé, dans des magasins ou établissements situés à une distance raisonnable de ces grands magasins et centres commerciaux, l’administration produisant notamment à cet égard une liste des nombreux commerces alimentaires, pharmacies et opticiens situés à proximité de ces établissements et faisant également valoir que la plupart de ces mêmes établissements proposaient des offres alternatives sous la forme de services permettant de retirer une commande tout en restant à bord de son véhicule, dites « drive », ou de retirer une commande en magasin après l’avoir commandée en ligne, dites « click and collect ». Enfin, la mesure en litige a été édictée pour une durée limitée à la période du 16 août au 15 septembre 2021, avec une possibilité de réévaluation de la situation à l’issue de cette période en fonction de l’évolution de la situation sanitaire, réévaluation à laquelle l’autorité préfectorale a d’ailleurs procédé dès le début du mois de septembre 2021, entrainant ainsi son abrogation à compter du 10 septembre 2021, de sorte qu’elle ne peut davantage être regardée comme revêtant une « durée excessive ».

14. Dans ces conditions, compte tenu des caractéristiques propres à ces lieux de consommation, caractérisés par la concentration de nombreux commerces dans un espace clos, attirant des populations importantes et, par là-même, de nature à favoriser la dissémination du virus par la multiplication des interactions entre les personnes, de la gravité des risques de contamination existants à la date du 13 août 2021 et de la possibilité, pour les personnes démunies d’un « passe sanitaire », d’accéder à des biens et services de première nécessités dans des magasins ou établissements situés à une distance raisonnable, la SAS Auchan Hypermarché n’est pas fondée à soutenir qu’en imposant, pour une durée limitée, la présentation d’un « passe sanitaire » aux personnes majeures souhaitant accéder à l’un des treize grands magasins et centres commerciaux du département du Rhône figurant à l’annexe 1 de l’arrêté du même jour, le préfet du Rhône aurait fait une inexacte application des dispositions réglementaires précitées ni que l’atteinte aux nombreux droits et libertés invoqués n’était pas nécessaire, adaptée et proportionnée à l’objectif de sauvegarde de la santé publique poursuivi.

15. En dernier lieu, la SAS Auchan Hypermarché soutient que l’arrêté contesté serait entaché d’une erreur de fait, dès lors que le taux d’occupation des lits en réanimation dans le département du Rhône à la date du 12 août 2021 s’élevait à 28,3 % et non 77%, et produit, pour en justifier, une capture d’écran du site internet « www.gouvernement.gouv.fr » indiquant le taux d’occupation des lits en réanimation dans ce département et à cette même date tel qu’issu des données publiques du site internet « www.data.gouv.fr » développé par le département Etalab de la direction interministérielle du numérique (DINUM). Toutefois, d’une part, il ressort de cette capture d’écran que l’indicateur dont se prévaut la société requérante comprend « la proportion de patients atteints de COVID-19 actuellement en réanimation, en soins intensifs, ou en unité de surveillance continue rapportée au nombre total de lits en capacité initial, c’est-à-dire avant d’augmenter les capacités de lits en réanimation dans un hôpital suite à la crise sanitaire », alors que l’administration fait valoir en défense que les données de l’ARS Auvergne-Rhône-Alpes sur lesquelles elle s’est fondée, issues d’une enquête bihebdomadaire réalisée auprès des différents établissements de santé du département du Rhône, n’incluent que le taux d’occupation des lits en réanimation et ne comprennent ni les lits de soins critiques ni les lits de surveillance continue. D’autre part, et à supposer même que le préfet du Rhône ait commis une erreur de fait sur ce point en s’appropriant les données statistiques mentionnées dans l’avis émis le 12 août 2021 par le directeur général de l’ARS Auvergne-Rhône-Alpes, il résulte en tout état de cause de l’instruction que l’autorité préfectorale aurait pris la même décision en se fondant sur les seuls motifs précédemment exposés, lesquels étaient de nature, à eux-seuls, à justifier la légalité de l’arrêté attaqué. Par suite, le moyen tiré de l’erreur de fait doit être écarté.

16. Il résulte de ce qui précède que les conclusions à fin d’annulation présentées par la SAS Auchan Hypermarché doivent être rejetées.

Sur les conclusions présentées au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

17. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de l’État qui n’est pas, dans la présente instance, la partie perdante, le versement à la SAS Auchan Hypermarché d’une somme au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

D É C I D E :

Article 1er : La requête de la SAS Auchan Hypermarché est rejetée.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à la société par actions simplifiée (SAS) Auchan Hypermarché et à la préfète du Rhône.

Délibéré après l’audience du 17 février 2023, à laquelle siégeaient :

M^me Baux, présidente,

M. Pineau, premier conseiller,

M. Gueguen, conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 3 mars 2023.

Le rapporteur,

C. Gueguen

La présidente,

A. Baux

La greffière,

F. Faure

La République mande et ordonne au ministre de l’intérieur et des outre-mer, en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Un greffier,