Vu les procédures suivantes :

I/ Par une requête et des mémoires complémentaires, enregistrés respectivement le 11 octobre 2021 et les 12 et 28 octobre 2022, M. B A et M^me C, son ex épouse, représentés par M^e Sainte Rose Méril, demandent au tribunal, dans le dernier état de leurs écritures :

1°) la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d’impôt sur le revenu et de cotisations sociales mises à leur charge au titre des années 2014 et 2015 ;

2°) de mettre une somme de 5 000 euros à la charge de l’Etat au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Ils soutiennent que :

— c’est à tort que l’administration fiscale a établi les impositions litigieuses au nom de leur foyer fiscal dès lors que le jugement prononcé par le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Saint-Etienne en date du 2 juillet 2018 précise que leur divorce a pris effet depuis le 5 septembre 2011 et seule M^me A pouvait être donc imposée à compter de cette date ; l’administration fiscale, en leur adressant, le 29 septembre 2017, une proposition de rectification conjointe puis des avis d’imposition, a entaché la procédure d’une irrégularité substantielle ;

Sur les impositions résultant de la vérification de la comptabilité de l’EURL La Réserve :

— c’est à tort que l’administration fiscale a procédé au rejet de la comptabilité dès lors que l’ensemble des pièces comptables avaient été mises à disposition de la vérificatrice ainsi que les factures éditées sous forme papier ;

— le procès-verbal de rejet de la comptabilité n’est pas motivé au fond en méconnaissance des dispositions de l’article L. 57 du livre des procédures fiscales ;

— l’enregistrement minoré du chiffre d’affaires sur la caisse enregistreuse n’est pas démontré par le service qui avait obligation de prendre en compte les données enregistrées par le logiciel de cette machine dès lors que le système d’exploitation était valide et conforme aux dispositions légales ; dans le cas contraire, il incombait au service d’avoir recours à la procédure prévue par les dispositions de l’article L. 47 A du livre des procédures fiscales ;

— dans la mesure où la conformité de la caisse enregistreuse n’a pas été remise en cause et que l’enregistrement chronologique des recettes avait été correctement réalisé, le chiffre d’affaires taxable résulte de l’analyse des tickets Z ;

— la reconstitution du chiffre d’affaires par application de la méthode des vins est entachée de graves erreurs s’agissant du recensement des achats relatifs à la période vérifiée, des incohérences dans les montants hors taxe et toutes taxes comprises ainsi que dans les quantités de vin vendues ; il est donc impossible de valider les calculs qui découlent de cette reconstitution ;

— en outre, le résultat reconstitué est manifestement excessif au regard du chiffre d’affaires certifié par l’expert-comptable au titre de l’exercice du 5 septembre 2018 au 31 août 2019 ; elle a fait l’objet d’un contrôle URSSAF consécutif à la vérification de comptabilité à l’issue duquel aucune irrégularité n’a été constatée ; l’absence de prise en compte du taux de remplissage démontre également que la reconstitution du chiffre d’affaires est manifestement exagérée ;

— ils contestent les rappels de taxe sur la valeur ajoutée concernant la facture datée du 16 décembre 2013, relative à l’achat de vin, et le crédit-bail du véhicule de société ;

Sur les impositions résultant de la vérification de la comptabilité de la SAS Transfamily :

— s’agissant des charges non admises en déduction, les sommes figurant sur le compte n° 60613 concernent des dépenses de carburant engagées dans l’intérêt de son activité de transport routier de marchandises et c’est par erreur qu’elles ont été comptabilisées comme des charges d’une autre nature ; elle conteste également le caractère privé des dépenses de plâtrerie et de peinture, la facture d’un montant de 11 654 euros ayant été établie en son nom ; les factures établies par les sociétés « Derireux » et « Usinet » correspondent à des travaux réalisées à la suite d’un dégât de feu survenu à l’adresse de son siège social et ces dépenses ont fait l’objet d’un remboursement de la part de sa compagnie d’assurance ; les factures correspondant aux dépenses d’assurance « Le Ray Thierry » et « Eurodommage » ont été présentées à l’administration fiscale et ces charges sont déductibles même si elles n’ont pas été enregistrées dans le bon compte de charge ; la ligne 10 concerne un solde de tout compte pour un ex-salarié ;

— les charges comptabilisées sur le compte n° 625140 « frais de repas réglés par CB » correspondent à des dépenses alimentaires réalisées pour l’organisation de moments de convivialité réunissant deux à trois fois par mois l’ensemble des chauffeurs ; les dépenses exposées à l’étranger ont été effectuées par les chauffeurs qui détenaient chacun une carte bleue professionnelle et, si elles ne constituent pas des charges déductibles, elles ne sauraient en revanche être considérées comme des revenus distribués entre les mains de M^me C ; c’est à tort que l’administration a procédé au rejet de ces dépenses pour le seul motif que les justificatifs correspondant n’étaient pas systématiquement remis de manière chronologique ou dans une enveloppe ;

— les retraits d’espèces comptabilisés sur le compte n° 625150 ont été effectués pour permettre aux chauffeurs d’acheter du carburant compte tenu de la limitation du plafond de paiement de leurs cartes bleues professionnelles ; les dépenses alimentaires doivent être rattachées au financement des moments de convivialité ; les dépenses qualifiées de « personnelles » ont été effectuées par les chauffeurs et non par M^me C ; s’agissant des « enveloppes de frais » présentées lors des opérations de contrôle, elle a justifié de l’ensemble des frais ainsi exposés par les chauffeurs dès lors que ces enveloppes contenaient des factures de mécanique, de carrosserie, de pièces détachées, une fiche de synthèse du gasoil acheté et de l’additif AD-Blue, le nom de chaque chauffeur et le nom des chauffeurs concernés lorsque les achats de carburants ont été payés en espèces ;

— les charges comptabilisées sur le compte n° 625600 « frais de réception et de restaurant » concernent les dépenses exposées par les chauffeurs et réglées avec leurs cartes bleues professionnelles ; l’administration fiscale n’apporte pas la preuve que M^me C se serait rendue au Maroc ou en Pologne ; les frais alimentaires ont été exposés pour l’organisation des moments de convivialité ;

— elle conteste la remise en cause des achats de parfumerie comptabilisés sur le compte n° 625700 car il s’agit de cadeaux destinés à ses clients, l’administration n’apportant pas la preuve, qui lui incombe, de l’absence de caractère professionnel de ces dépenses ;

— c’est également à tort que le service vérificateur a remis en cause le caractère déductible des frais bancaires qui s’élèvent à un montant de 2 205 euros et qui résultent du blocage de son compte bancaire ;

— s’agissant des rappels de taxe sur la valeur ajoutée collectée, le calcul réalisé par l’administration fiscale est erroné et génère un rappel théorique plus important que celui qui devrait être constaté dès lors que la taxe sur la valeur ajoutée collectée déclarée est nettement plus élevée que la taxe sur la valeur ajoutée nette due à payer ;

— les retraits d’espèces ont été effectués en application des conventions de trésoreries conclues avec les sociétés 2 C Ingénierie, La Réserve et AP City lesquelles n’ont pas été remises en cause par le service vérificateur ; c’est donc à tort que l’administration fiscale a estimé que les charges rejetées constituaient des revenus distribués entre les mains de M^me C en application des dispositions de l’article 111 c) du code général des impôts dès lors, d’une part, que le rejet de ces charges n’est en partie pas justifié et, d’autre part, que les fonds ont transité sur le compte bancaire personnel de l’intéressée pour régler des factures dans le cadre de l’application des conventions de trésorerie ;

— ils contestent l’application de la majoration de 40% pour manquement délibéré sur le fondement de l’article 1729 du code général des impôts dès lors que l’administration fiscale n’apporte pas la preuve du caractère intentionnel des manquements allégués ; l’administration fiscale ne pouvait cumuler cette pénalité avec celle de 10%.

Par un mémoire en défense, enregistré le 5 janvier 2022, le directeur régional des finances publiques de la région Auvergne-Rhône-Alpes et du département du Rhône conclut au rejet de la requête.

Il soutient que les moyens de la requête ne sont pas fondés.

La clôture de l’instruction a été fixée au 30 novembre 2022 par une ordonnance du 26 octobre 2022.

II./ Par une requête enregistrée le 11 octobre 2021, M. B A et M^me D C, son ex épouse, représentés par M^e Picovschi, demandent au tribunal :

1°) la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d’impôt sur le revenu et de cotisations sociales mises à la charge de M^me C ex A au titre de l’année 2016 ;

2°) de mettre une somme de 5 000 euros à la charge de l’Etat au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Ils soutiennent que :

— c’est à tort que l’administration fiscale a établi les impositions litigieuses au nom de leur foyer fiscal dès lors que le jugement prononcé par le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Saint-Etienne en date du 2 juillet 2018 précise que leur divorce a pris effet depuis 5 septembre 2011 et seule M^me A pouvait être donc imposée à compter de cette date ; l’administration fiscale, en leur adressant, le 29 septembre 2017, une proposition de rectification conjointe puis des avis d’imposition, a entaché la procédure d’une irrégularité substantielle ;

Sur les impositions résultant de la vérification de la comptabilité de l’EUL La Réserve :

— c’est à tort que l’administration fiscale a procédé au rejet de la comptabilité dès lors que l’ensemble des pièces comptables avaient été mises à disposition de la vérificatrice ainsi que factures éditées sous forme papier ;

— le procès-verbal de rejet de la comptabilité n’est pas motivé au fond en méconnaissance des dispositions de l’article L. 57 du livre des procédures fiscales ;

— l’enregistrement minoré du chiffre d’affaires sur la caisse enregistreuse n’est pas démontré par le service qui avait obligation de prendre en compte les données enregistrées par le logiciel de cette machine dès lors que le système d’exploitation était valide et conforme aux dispositions légales ; dans le cas contraire, il incombait au service d’avoir recours à la procédure prévue par les dispositions de l’article L. 47 A du livre des procédures fiscales ;

— dans la mesure où la conformité de la caisse enregistreuse n’a pas été remise en cause et que l’enregistrement chronologique des recettes avait été correctement réalisé, le chiffre d’affaires taxable résulte de l’analyse des tickets Z ;

— la reconstitution du chiffre d’affaires par application de la méthode des vins est entachée de graves erreurs s’agissant du recensement des achats relatifs à la période vérifiée, des incohérences dans les montants hors taxe et toutes taxes comprises ainsi que dans les quantités de vin vendues ; il est donc impossible de valider les calculs qui découlent de cette reconstitution ;

— en outre, le résultat reconstitué est manifestement excessif au regard du chiffre d’affaires certifié par l’expert-comptable au titre de l’exercice du 5 septembre 2018 au 31 août 2019 ; elle a fait l’objet d’un contrôle URSSAF consécutif à la vérification de comptabilité à l’issue duquel aucune irrégularité n’a été constatée ; l’absence de prise en compte du taux de remplissage démontre également que la reconstitution du chiffre d’affaires est manifestement exagérée ;

— ils contestent les rappels de taxe sur la valeur ajoutée concernant la facture datée du 16 décembre 2013, relative à l’achat de vin, et le crédit-bail du véhicule de société ;

Sur les impositions résultant de la vérification de la comptabilité de la SAS Transfamily :

s’agissant des charges non admises en déduction, les sommes figurant sur le compte n° 60613 concernent des dépenses de carburant engagées dans l’intérêt de son activité de transport routier de marchandises et c’est par erreur qu’elles ont été comptabilisées comme des charge d’une autre nature ; elle conteste également le caractère privé des dépenses de plâtrerie et de peinture, la facture d’un montant de 11 654 euros ayant été établie en son nom ; les factures établies par les sociétés « Derireux » et « Usinet » correspondent à des travaux réalisées à la suite d’un dégât de feu survenu à l’adresse de son siège social et ces dépenses ont fait l’objet d’un remboursement de la part de sa compagnie d’assurance ; les factures correspondant aux dépenses d’assurance « Le Ray Thierry » et « Eurodommage » ont été présentées à l’administration fiscale et ces charges sont déductibles même si elles n’ont pas été enregistrées dans le bon compte de charge ; la ligne 10 concerne un solde de tout compte pour un ex-salarié ;

— les charges comptabilisées sur le compte n° 625140 « frais de repas réglés par CB » correspondent à des dépenses alimentaires réalisées pour l’organisation de moments de convivialité réunissant deux à trois fois par mois l’ensemble des chauffeurs ; les dépenses exposées à l’étranger ont été effectuées par les chauffeurs qui détenaient chacun une carte bleue professionnelle et, si elles ne constituent pas des charges déductibles, elles ne sauraient en revanche être considérées comme des revenus distribués entre les mains de M^me C ; c’est à tort que l’administration a procédé au rejet de ces dépenses pour le seul motif que les justificatifs correspondant n’étaient pas systématiquement remis de manière chronologique ou dans une enveloppe ;

— les retraits d’espèces comptabilisés sur le compte n° 625150 ont été effectués pour permettre aux chauffeurs d’acheter du carburant compte tenu de la limitation du plafond de paiement de leurs cartes bleues professionnelles; les dépenses alimentaires doivent être rattachées au financements des moments de convivialité ; les dépenses qualifiées de « personnelles » ont été effectuées par les chauffeurs et non par M^me C ; s’agissant des « enveloppes de frais » présentées lors des opérations de contrôle, elle a justifié de l’ensemble des frais ainsi exposés par les chauffeurs dès lors que ces enveloppes contenaient des factures de mécanique, de carrosserie, de pièces détachées, une fiche de synthèse du gasoil acheté et de l’additif AD-Blue, le nom de chaque chauffeur et le nom des chauffeurs concernés lorsque les achats de carburants ont été payés en espèces ;

— les charges comptabilisées sur le compte n° 625600 « frais de réception et de restaurant » concernent les dépenses exposées par les chauffeurs et réglées avec leurs cartes bleues professionnelles ; l’administration fiscale n’apporte pas la preuve que M^me C se serait rendue au Maroc ou en Pologne ; les frais alimentaires ont été exposés pour l’organisation des moments de convivialité ;

— elle conteste la remise en cause des achats de parfumerie comptabilisés sur le compte n° 625700 car il s’agit de cadeaux destinés à ses clients, l’administration n’apportant pas la preuve, qui lui incombe, de l’absence de caractère professionnel de ces dépenses ;

— c’est également à tort que le service vérificateur a remis en cause le caractère déductible des frais bancaires qui s’élèvent à un montant de 2 205 euros et qui résultent du blocage de son compte bancaire ;

— s’agissant des rappels de taxe sur la valeur ajoutée collectée, le calcul réalisé par l’administration fiscale est erroné et génère un rappel théorique plus important que celui devrait être constaté dès lors que la taxe sur la valeur ajoutée collectée déclarée est nettement plus élevée que la taxe sur la valeur ajoutée nette due à payer ;

— les retraits d’espèces ont été effectués en application des conventions de trésoreries conclues avec les sociétés 2 C Ingénierie, La Réserve et AP City lesquelles n’ont pas été remises en cause par le service vérificateur ; c’est donc à tort que l’administration fiscale a estimé que les charges rejetées constituaient des revenus distribués entre les mains de M^me C en application des dispositions de l’article 111 c) du code général des impôts dès lors, d’une part, que le rejet de ces charges n’est en partie pas justifié et, d’autre part, que les fonds ont transité sur le compte bancaire personnel de l’intéressée pour régler des factures dans le cadre de l’application des conventions de trésorerie ;

— ils contestent l’application de la majoration de 40% pour manquement délibéré sur le fondement de l’article 1729 du code général des impôts dès lors que l’administration fiscale n’apporte pas la preuve du caractère intentionnel des manquements allégués ; l’administration fiscale ne pouvait cumuler cette pénalité avec celle de 10%.

Par un mémoire en défense, enregistré le 5 janvier 2022, le directeur régional des finances publiques de la région Auvergne-Rhône-Alpes et du département du Rhône conclut au rejet de la requête.

Il soutient que les moyens de la requête ne sont pas fondés.

La clôture de l’instruction a été fixée au 30 novembre 2022 par une ordonnance du 26 octobre 2022.

Vu les autres pièces des dossiers ;

Vu :

— le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

— le code de justice administrative.

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Collomb, première conseillère,

— les conclusions de M^me Sautier, rapporteure publique,

— et les observations de M^e Sainte Rose Méril, représentant M. et M^me A et celles de M^me C, ex épouse A, requérante.

Considérant ce qui suit :

1. L’EURL La Réserve, dont M^me C, ex épouse A, est gérante et associée majoritaire puis associée unique depuis le 6 juillet 2015, et la SAS Transfamily, dont M^me C est la présidente et l’associée majoritaire puis l’associée unique à compter du 15 décembre 2014, ont fait l’objet de vérifications de comptabilité à l’issue desquelles leur ont été adressées des propositions de rectification notamment en matière de taxe sur la valeur ajoutée et d’impôt sur les sociétés sur la période correspondant aux exercices clos en 2014, 2015 et 2016. L’administration a, suite à ces vérifications, procédé à des rectifications dans les résultats fiscaux de l’EURL La Réserve et de la SAS Transfamily. Estimant que les sommes correspondant aux minorations de recettes et aux charges indûment déduites par ces sociétés constituaient des avantages occultes au profit de M^me C imposables dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers sur le fondement du c) de l’article 111 du code général des impôt, l’administration a, par une proposition de rectification du 29 septembre 2017, notifié aux requérants des rectifications en matière d’impôt sur le revenu et de cotisations sociales au titre des années 2014 et 2015 concernant ces revenus distribués. Des cotisations supplémentaires d’impôt sur le revenu et de cotisations sociales ont été ensuite mises en recouvrement le 30 avril 2018 pour un montant total de 384 232 euros. A la suite du rejet, le 6 août 2021, de leur réclamation contentieuse, M. A et M^me C demandent au tribunal, par une première requête enregistrée sous le n° 2108071, de prononcer la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d’impôt sur le revenu et de cotisations sociales auxquelles ils ont été ainsi assujettis au titre des années 2014 et 2015. Par une seconde proposition de rectification du 29 septembre 2017, l’administration a notifié à M^me A des rectifications en matière d’impôt sur le revenu et de cotisations sociales au titre de l’année 2016 résultant de ces vérifications de comptabilité. A la suite du rejet de leur réclamation contentieuse, M. et M^me A demandent au tribunal, par une seconde requête, enregistrée sous le n° 2108072 de prononcer la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d’impôt sur le revenu et de cotisations sociales auxquelles M^me A a été assujettie au titre de l’année 2016.

2. Ces deux requêtes présentent à juger des questions semblables et ont fait l’objet d’une instruction commune. Il y a dès lors lieu de les joindre pour statuer par un seul jugement.

Sur la régularité de la procédure d’imposition :

3. Aux termes de l’article 6 du code général des impôts : " () 4. Les époux font l’objet d’impositions distinctes : a. Lorsqu’ils sont séparés de biens et ne vivent pas sous le même toit ; / b. Lorsqu’étant en instance de séparation de corps ou de divorce, ils ont été autorisés à avoir des résidences séparées ; / c. Lorsqu’en cas d’abandon du domicile conjugal par l’un ou l’autre des époux, chacun dispose de revenus distincts. / () « . Aux termes de l’article 170 du même code : » 1. En vue de l’établissement de l’impôt sur le revenu, toute personne imposable audit impôt est tenue de souscrire et de faire parvenir à l’administration une déclaration détaillée de ses revenus et bénéfices, de ses charges de famille et des autres éléments nécessaires au calcul de l’impôt sur le revenu (). Lorsque le contribuable n’est pas imposable à raison de l’ensemble de ses revenus ou bénéfices, la déclaration est limitée à l’indication de ceux de ces revenus ou bénéfices qui sont soumis à l’impôt sur le revenu. () 1 bis. Les époux doivent conjointement signer la déclaration d’ensemble des revenus de leur foyer. "

4. Il résulte de l’instruction que le divorce des époux A a été prononcé le 2 juillet 2018 par un jugement fixant sa prise d’effets, dans les rapports entre les époux en ce qui concerne leurs biens, à compter du 5 septembre 2011. Toutefois, dès lors que M. et M^me A ont déposé, au titre des années 2014 et 2015, des déclarations de revenus indiquant une adresse commune pour leur foyer fiscal, il leur incombe d’apporter la preuve de ce que, n’ayant pas conclu de contrat de mariage et mariés sous le régime de la communauté de biens, ils auraient dû faire l’objet d’une imposition séparée en application des dispositions précitées du b du 4 de l’article 6 du code général des impôts. Or, il résulte de ces dispositions que, pour bénéficier d’une telle mesure, les requérants devaient être, au cours de l’année d’imposition, en « instance de séparation de corps ou de divorce » et avoir été autorisés, par une décision de justice, à résider séparément. Il ne résulte pas de l’instruction que tel était le cas en l’espèce dès lors qu’il ressort des termes du jugement de divorce du 2 juillet 2018 que la requête en instance de divorce n’a été introduite par M. A que le 15 février 2016 soit postérieurement aux années d’imposition en litige. Par suite, la situation des requérants ne relevait pas du champ d’application des dispositions du b du 4 de l’article 6 du code général des impôts des impôts et ils ne sont donc pas fondés à soutenir qu’ils auraient dû faire l’objet d’une imposition distincte concernant les années 2014 et 2015, ni à se prévaloir de ce que l’administration aurait entaché d’une irrégularité substantielle la proposition de rectification qui leur a été adressée, ou vicié la procédure d’imposition. Par ailleurs, concernant l’année 2016, l’imposition a été établie au seul nom de M^me A et non au nom du foyer fiscal composé de M. et M^me A. Le moyen tiré de ce que l’imposition 2016 aurait été établie à tort au nom de M. et M^me A est inopérant et doit, par suite, être écarté.

Sur le bien-fondé des impositions :

5. Aux termes de l’article 111 du code général des impôts : « Sont notamment considérés comme revenus distribués : () c. Les rémunérations et avantages occultes (). ».

6. En l’espèce, l’administration fiscale a estimé qu’avaient le caractère d’avantage occulte au sens de l’article 111 c du code général des impôts, d’une part les recettes dissimulées par l’EURL La Réserve, d’autre part certaines charges déclarées par la SAS Transfamily regardées comme déductibles et requalifiées par l’administration de dépenses personnelles, enfin les virements de fonds sociaux sur le compte bancaire personnel de M^me C, ex A, qualifiée de seul maître de l’affaire. Les requérants contestent l’existence et le montant des sommes regardées comme désinvesties et donc distribuées.

En ce qui concerne les revenus distribués par la SAS Transfamily :

7. Les dispositions précitées du c) de l’article 111 du code général des impôts font obligation à l’administration fiscale, lorsqu’elle estime que la comptabilisation de frais ou charges ne répond pas à l’exigence d’une comptabilisation explicite des avantages en nature telle qu’elle résulte des dispositions précitées de l’article 54 bis du code général des impôts, d’apporter la preuve de l’appréhension par l’intéressé des sommes qu’elle a regardées comme distribuées par la société, ainsi que de l’existence et du montant des distributions. Toutefois, cette preuve peut être regardée comme apportée par l’administration, lorsque, celle-ci ayant précisé les motifs permettant de présumer que les dépenses regardées comme des distributions ne présentaient pas un caractère professionnel, le contribuable n’est pas en mesure d’apporter des éléments contraires de nature à justifier que ces frais ont été exposés dans l’intérêt de la société.

S’agissant du rejet des dépenses de carburants (compte 60613)

8. Il résulte de l’instruction que le service vérificateur a relevé, lors des opérations de contrôle, que la société Transfamily avait enregistré, au titre de l’exercice clos le 30 juin 2016, une somme d’un montant total de 142 006,66 euros au débit du compte 60613 « carburant ». Toutes les pièces justificatives de ces charges n’ayant pas été présentées lors du contrôle, l’administration a exercé son droit de communication le 10 mars 2017 auprès de l’établissement bancaire de la société et les copies des chèques produites le 20 avril suivant ont permis d’établir que certaines de ces dépenses avaient été effectivement réglées à une station-service située à Saint-Etienne. Dans un souci de réalisme économique et malgré l’absence de factures, ces dépenses ont été admises en déduction. En revanche, l’administration fiscale a rejeté la déduction de dépenses d’un montant total hors taxe de 15 688, 67 euros et un montant de taxe sur la valeur ajoutée de 5 425,19 euros.

9. M. et M^me A soutiennent tout d’abord que les dépenses de carburant ont été engagées exclusivement dans l’intérêt de son activité de transport routier de marchandises et invoque une erreur d’enregistrement comptable. Toutefois, ils n’apportent pas d’élément de nature à établir que les règlements effectués par chèques concernent exclusivement des achats de carburants.

10. Les requérants contestent ensuite le caractère privé de la facture d’un montant total TTC de 11 654, 40 euros. Il résulte cependant de l’instruction que cette facture n° 578 de la société Deribreux plâtrerie, peinture, décoration en date du 25 juin 2015, établie au nom de M^me A D et portant la mention « dégâts du feu », concerne des travaux réalisés dans la « chambre, (la) pièce principale (mezzanine, séjour, salon et cuisine) ». Si les requérant soutiennent que ces travaux concernent le siège social de la société Transfamily, l’administration fait valoir en défens, que l’adresse mentionnée sur les factures est également celle de l’habitation principale de M^me A et les travaux ont, en tout état de cause, été effectués dans les parties privatives de l’immeuble. C’est donc à bon droit que l’administration fiscale a estimé que les deux chèques d’un montant total de 4 855 euros HT enregistrés au compte carburant ont servi au paiement d’une dépense personnelle.

11. Les requérants font ensuite valoir que la facture « Usinet » correspond aux travaux réalisés afin de réparer le même dégât de feu. Toutefois, la facture établie par cette société de nettoyage industriel le 30 avril 2014 concernant des travaux de « décontamination des murs, sols et plafonds salle de bains et pièces attenantes » pour un montant total à payer de 5 472,50 euros a été adressée à un tiers, « SARETEC-bâtiment l’Envol- rue Joseph Cugnot- 42 160 Andrézieux-Bouthéon » et non au nom et à l’adresse la société Transfamily. Il n’est en outre pas établi, contrairement à que soutiennent M. et M^me A, que la société Transfamily aurait bénéficié d’un remboursement de la part de sa compagnie d’assurance au titre de ces dépenses qui auraient été effectuées en réparation du dégât de feu. La facture litigieuse ne peut, par suite, être regardée comme ayant été exposée dans l’intérêt de la société.

12. Il résulte également de l’instruction que, contrairement à ce que soutiennent les requérants l’administration fiscale a admis en déduction les intitulées « Le Rays Thierry » et « Eurodommage » inscrites en charges et correspondant à des cotisations ou charges d’assurance.

13. M. et M^me A soutiennent enfin que le chèque de 1 200 euros émis par la société Transfamily et encaissé le 16 décembre 2015 se rapporte au versement du solde de tout compte d’un salarié. Ils n’apportent toutefois pas d’élément à l’appui de cette allégation alors qu’il résulte de l’instruction que ce chèque a été émis cinq mois après le départ de ce dernier.

S’agissant du compte n° 625140 « frais de repas réglés par CB ».

14. Il résulte de l’instruction qu’ont été comptabilisées, sous ce libellé des dépenses alimentaires effectuées auprès de moyennes surfaces ainsi que des diverses dépenses (aliments pour animaux, frais de coiffeur, article de fêtes) et des voyages effectués dans le sud de la France en particulier à Bormes-les-Mimosas où M^me A possède une résidence secondaire par le biais de la SCI La Borméenne et à l’étranger.

15. Si les requérants allèguent que les dépenses alimentaires correspondent à l’organisation, à raison de deux à trois fois par mois, de réunions « casse-croûtes » réunissant l’ensemble des chauffeurs et destinées à « faire une mise au point avec les chauffeurs routiers », ils ne produisent pas la moindre pièce permettant d’en justifier alors qu’il résulte de l’instruction que les chauffeurs étaient indemnisés pour leur casse-croûte, repas et nuitées par des indemnités décomptées de leurs fiches de paie et enregistrées au compte 625100 (frais salariés-remb/paie).

16. M. et M^me A se prévalent également de la remise, lors des opérations de contrôle, d’enveloppes contenant les justificatifs des dépenses effectuées par les chauffeurs routiers, qui bénéficiaient d’une carte bancaire professionnelle, afin de régler les dépenses de gasoil, de péage ou encore d’entretien des camions. L’administration fait cependant valoir que le contenu de ces enveloppes ne permettait pas, compte tenu notamment de l’absence de mention du nom du chauffeur et parfois de la période concernée par les dépenses ou encore de certains tickets et de l’absence de corrélation entre les montants figurant sur les tickets de retraits d’espèces et les tickets de règlements en espèces qui étaient en outre mélangés aux tickets de règlements par carte bleue, de justifier des frais litigieux en cause en rattachant une dépense réglée par carte bancaire ou en espèces à un chauffeur nommément désigné voire même à une période déterminée.

S’agissant des dépenses rejetées au compte 625150 « Fr sal remb par chq et espèces ».

17. Il résulte de l’instruction que la société Transfamily a comptabilisé en charges des retraits d’espèces figurant sur ce compte. Les requérants soutiennent que ces retraits correspondent à un montant remis aux chauffeurs pour le règlement de leurs dépenses excédant le plafond de paiement de leurs cartes bancaires professionnelles mais les retraits d’espèces, qui ne constituent pas une charge déductible, devaient, en tout état de cause, être comptabilisés au débit d’un compte caisse et non d’un compte de charge. En outre, en se contentant de produire un « échantillon d’une enveloppe », les intéressés n’apportent pas d’élément de nature à regarder les retraits litigieux comme correspondant effectivement à des dépenses engagées pour l’exercice de l’activité de la société. Enfin, la circonstance que la société Transfamily a bénéficié, lors de son placement en redressement judiciaire, soit postérieurement aux années litigieuses, de la mise à disposition de fonds d’espèces afin de pourvoir aux achats de gasoil est sans incidence sur le bien-fondé des rectifications contestées.

S’agissant des dépenses rejetées au compte 625600 « frais de réception (restaurants) ».

18. Les requérants soutiennent qu’il s’agit de dépenses effectuées par ses chauffeurs au moyen de leurs cartes bleues professionnelles. Toutefois, comme le fait valoir l’administration, ces dépenses ont été effectuées dans des restaurants situés dans des sites touristiques éloignés de la localisation de ses clients et aucun élément permet de regarder ces frais comme correspondant à des dépenses professionnelles plus particulièrement comme des frais alimentaires pour l’organisation de réunions.

S’agissant des dépenses rejetées du compte 625700 « frais de représentation »

19. Si M. et M^me A soutiennent que les achats de parfumerie constituaient des cadeaux pour les clients de la société, ils n’apportent pas d’élément quant au caractère professionnel de ces dépenses.

S’agissant de la dépense rejetée au compte 627100 « blocage opposition » au titre de l’exercice clos le 30 juin 2016.

20. Il n’est pas contesté que les frais de blocage de compte bancaire inscrits sur ce compte pour un montant total de 2 205 euros correspondent au paiement de dettes par saisies bancaires lesquelles ne constituent, par nature, des charges déductibles.

21. Il résulte de tout ce qui précède que l’administration doit être regardée comme apportant la preuve que les dépenses en litige, qui présentent le caractère de dépenses personnelles, n’ont pas été engagées dans l’intérêt de l’entreprise. C’est par suite à bon droit que l’administration fiscale a estimé que la déductibilité de ces dépenses n’était pas établie, et et a regardé ces sommes comme constituant des rémunérations et avantages occultes au sens du c de l’article 111 du code général des impôts.

S’agissant de l’appréhension de ces revenus distribués.

22. Il résulte de l’instruction que M^me C ex A, était la présidente de la société Transfamily depuis sa création, qu’elle détenait la majorité du capital puis la totalité du capital à compter du 15 décembre 2014, qu’elle détenait la signature sur le compte bancaire de la société et pouvait disposer sans contrôle des fonds sociaux, qu’elle assurait la gestion quotidienne de la société et qu’elle gérait seule la société sans contrôle, des dépenses personnelles ayant été en l’espèce prises en charge par la société. Le service a pu à bon droit, au vu de ces éléments, regarder l’intéressée comme maître de l’affaire de cette société. Pour contester l’appréhension par M^me A des sommes comptabilisées en charges que le service a regardées comme des dépenses personnelles, les requérants font valoir que les fonds ont transité sur le compte bancaire personnel de l’intéressée pour régler des factures dans le cadre de l’application des conventions de trésorerie conclues avec des sociétés 2C Ingenierie, La Réserve et AP City. Il résulte toutefois de l’instruction, et en particulier des propositions de rectification, que le service vérificateur a relevé que ces sociétés font parties d’un groupe informel détenu par M^me C (E A) qui possède en effet 60% des parts de la société 2C Ingenierie (les 40% restants étant détenus par ses enfants), 100% des parts de la Réserve et 30% des parts de AC City (70% restants étant détenus par son ex-mari et ses enfants) et que les opérations libellées « Vir Sepa convention de trésorerie » concernaient en réalité des virements sur les comptes bancaires de M^me C et que des chèques débités au compte bancaire de la société Transfamily et enregistrés au débit de comptes de tiers avaient en réalité servi au paiement de dépenses personnelles de l’intéressée. Dès lors, les requérants n’apportent pas d’élément de nature à renverser la présomption d’appréhension tirée de sa qualité de maître de l’affaire s’agissant des revenus distribués par la SAS Transfamily.

En ce qui concerne les rappels de taxe sur la valeur ajoutée collectée de la SAS Transfamily :

23. Il résulte de l’instruction que les revenus distribués mis à la charge des requérants sur le fondement du c de l’article 111 du code général des impôts ne résultent pas de ces rappels mis à la charge de la société Transfamily. Les moyens visant à les contester sont donc inopérants et doivent, par suite, être écartés.

En ce qui concerne revenus distribués par La réserve :

S’agissant de la régularité de la procédure d’imposition de la société :

24. Le principe d’indépendance des procédures d’imposition veut que les moyens contestant la régularité d’une procédure d’imposition suivie à l’encontre d’une société soumise au régime d’imposition des sociétés de capitaux sont inopérants au regard des impositions mises à la charge de l’un de ses associés ou gérants. Par suite, M. et M^me A ne sauraient utilement, à l’appui de leur requête, se prévaloir des vices de procédure qui auraient entaché la vérification de comptabilité de l’EURL La Réserve, assujettie à l’impôt sur les sociétés. Il en va ainsi du moyen tiré du défaut de motivation du procès-verbal de défaut de présentation de comptabilité pour les exercices clos en 2015 et 2016, dressé le 24 février 2017.

S’agissant du rejet de la comptabilité au titre des exercices clos en juin 2015 et 2016:

25. Aux termes de l’article L. 13 du livre des procédures fiscales : « IV. – Lorsque la comptabilité est tenue au moyen de systèmes informatisés, le contrôle porte sur l’ensemble des informations, données et traitements informatiques qui concourent directement ou indirectement à la formation des résultats comptables ou fiscaux et à l’élaboration des déclarations rendues obligatoires par le code général des impôts ainsi que sur la documentation relative aux analyses, à la programmation et à l’exécution des traitements. / () ». Aux termes de l’article L. 47 A du même livre : « I. – Lorsque la comptabilité est tenue au moyen de systèmes informatisés, le contribuable qui fait l’objet d’une vérification de comptabilité satisfait à l’obligation de représentation des documents comptables mentionnés au premier alinéa de l’article 54 du code général des impôts en remettant au début des opérations de contrôle, sous forme dématérialisée répondant à des normes fixées par arrêté du ministre chargé du budget, une copie des fichiers des écritures comptables définies aux articles 420-1 et suivants du plan comptable général. / () ».

26. Il résulte de l’instruction que la société La Réserve a présenté le 6 décembre 2016 les documents requis par le service vérificateur que pour le seul exercice clos le 30 juin 2014 et non pour les deux exercices suivants, le procès-verbal établi le 24 janvier 2017, lequel fait foi jusqu’à preuve du contraire, relevant ainsi l’absence de présentation des grands livres, de livres de caisses ou encore des justificatifs de recettes, seuls les tickets Z journaliers et mensuels ayant été produits au titre de ces deux exercices.

27. M. et M^me A soutiennent, d’une part, que le service vérificateur pouvait déterminer le montant des recettes de la société au titre de deux exercices litigieux à partir des données journalières de la caisse enregistreuse. Il résulte toutefois de l’instruction que la société La Réserve n’a pas remis au service, pour chacun de ces deux exercices, les fichiers de ses écritures comptables au titre de ces deux exercices données journalières de la caisse enregistreuse de sorte que, à supposer même que sa comptabilité ait été informatisée au sens des dispositions précitées de l’article L. 13 du livre des procédures fiscales, elle ne peut utilement invoquer la méconnaissance des dispositions de l’article L. 47 A du même livre.

28. D’autre part, s’agissant des justificatifs de recettes, seuls les tickets Z établis en fin de journée et regroupant un montant global de recettes afférentes aux repas et boissons consommés ainsi que les tickets mensuels ont été présentés et la société La Réserve n’a été en mesure de produire les tickets détaillés délivrés à chaque client par sa gérante, cette dernière ayant indiqué lors de son entretien avec la vérificatrice, ne pas les avoir conservés sans qu’ait par suite d’incidence le moment auquel le service a réclamé les pièces justificatives à l’intéressée dès lors que le service vérificateur pouvait se fonder sur ce seul motif tiré de ce que la société requérante ne pouvait produire le détail de ses recettes globalisées pour rejeter la comptabilité des exercices litigieux comme non probante.

29. Dans ces conditions, l’administration doit être regardée comme apportant la preuve des graves irrégularités entachant la comptabilité de l’EURL La Réserve au titre des exercices clos en 2015 et en 2016 lesquelles justifient ainsi son rejet.

S’agissant de la reconstitution du chiffre d’affaires au titre des exercices 2015 et 2016 :

30. Il résulte de l’instruction, et en particulier de la proposition de rectification datée du 26 juillet 2017, que, pour reconstituer le chiffre d’affaires de la société La Réserve au titre des exercices 2015 et 2016, le service vérificateur a utilisé la méthode reposant sur les quantités de vin vendues à l’occasion de la fourniture de repas, compte tenu des achats de vins comptabilisés et des inventaires de stocks produits. Ces quantités de vins ont été valorisées à partir des tarifs figurant sur les cartes, des données résultant de la caisse enregistreuse, et des informations communiquées par la gérante au cours de la vérification précisant notamment que les prix figurant sur la carte n’avaient pas changé au cours des exercices 2015 et 2016, que la proportion entre le menu du jour et le menu à la carte était de 50 % pour le plat et 50 % pour un menu à la carte, et que le vin était habituellement servi au verre d’une contenance de 12 cl uniquement pendant les repas. Les chiffres d’affaires hors taxe ainsi reconstitués au titre des exercices clos les 30 juin 2015 et 30 juin 2016 s’élèvent à des montants respectifs de 495 701 euros et de 420 623 euros.

31. Si les requérants soutiennent tout d’abord que le recensement des achats de vins est erroné dès lors que le service n’a pas tenu compte de l’existence d’un stock et de ses variations qui lui avaient été communiquées par son expert-comptable, la défense fait valoir que cet état des stocks était exprimé en valeur euros pour les vins et la nourriture/autres boissons mais non en quantités de marchandises ce qui ne permettait pas d’évaluer avec précision ces dernières en stock au début et à la clôture de chacun des deux exercices litigieux. Il résulte en outre de l’instruction que le service vérificateur, afin de prendre en compte l’existence d’un stock pour le montant du chiffre d’affaires de vins effectivement réalisé, a procédé au calcul du taux de marge en divisant le montant de la vente hors taxe de vins par les achats de bouteilles de vins au cours de chaque exercice et a ajouté le montant de la variation du stock.

32. Par ailleurs, contrairement à ce que soutiennent les intéressés, il n’existe pas davantage d’incohérence dans les montants des achats de vin hors taxe et toutes taxes comprises mentionnés dans le tableau de l’annexe 1 à la proposition de rectification, le service vérificateur ayant bien retenu, pour effectuer ses calculs, le prix hors taxe des achats de vins après les avoir extraits de l’ensemble des factures obtenues auprès des fournisseurs de la société et portant sur plusieurs produits, le montant toutes taxes comprises étant indiqué à titre informatif.

33. M. et M^me A relèvent ensuite une incohérence dans les quantités de vins vendus figurant dans les tableaux produits en annexe 2 à la proposition de rectification et qui détaillent le chiffre d’affaires selon qu’il s’agit de la vente au verre, à la bouteille ou en carafe dès lors que certains crus sont comptabilisés à la bouteille alors qu’il est indiqué en page 10 de la proposition de rectification qu’ils sont vendus par bag de 10 litres. Il résulte toutefois de l’instruction que le service s’est fondé sur le dépouillement des factures d’achats de vins lesquelles permettent d’établir que certains crus, achetés par bag de 10 litres, étaient servis en carafe alors que les meilleurs crus étaient vendus en bouteilles de 75 cl et que les autres ventes de vins étaient réalisées au verres.

34. M. et M^me A soutiennent que ces montants sont manifestement excessifs « au regard du principe de réalité économique » de l’établissement. Toutefois, et alors que, comme il a été dit précédemment, la reconstitution de chiffre d’affaires effectuée par l’administration a reposé les données de l’entreprise, l’attestation établie par l’expert-comptable, qui évalue le chiffre d’affaires réalisé par l’EURL sur la période du 5 septembre 2018 au 31 août 2019 à un montant de 224 366, 94 euros HT concerne une période postérieure aux exercices litigieux et ne précise pas les éléments retenus pour son calcul. Les requérants ne produisent, en outre, aucun élément à l’appui de leur contre-reconstitution concernant notamment les horaires d’ouverture du restaurant, le nombre de jours d’ouvertures en soirée et de fermetures du restaurant, le nombre cuisiniers ou encore celui de serveurs et ils se fondent ainsi sur de simples allégations non étayées par des justificatifs probants s’agissant du taux de remplissage ou du prix moyen par repas. Enfin, la circonstance qu’aucune irrégularité n’a été reprochée par l’Urssaf au regard de la législation sociale est sans incidence sur le bien-fondé de la reconstitution.

35. Il ne résulte pas de ces éléments que la méthode de reconstitution du chiffre d’affaires mise en œuvre par le service serait radicalement viciée ou excessivement sommaire, ni que le montant du chiffre d’affaires ainsi reconstitué serait exagéré et les requérants ne remettent pas ainsi en cause le montant des distributions en découlant et ainsi retenu à bon droit par l’administration.

S’agissant des dépenses engagées sur les comptes de l’EURL La Réserve :

36. Les requérants contestent le rejet de la déductibilité de deux dépenses engagées au titre de l’exercice courant du 1er janvier 2013 au 30 juin 2014.

37. S’agissant de la facture du 16 décembre 2013 « Château d’Ampuis » d’un montant de 8 933,40 euros HT soit 1 750,95 euros de taxe sur la valeur ajoutée déductible, il résulte de l’instruction que cette facture a été comptabilisée au titre de l’exercice courant du 1er janvier 2013 au 30 juin 2014, période incluse dans la période vérifiée, sur laquelle l’administration pouvait exercer son droit de reprise. Par ailleurs, aucune pièce justificative n’a été produite concernant cette dépense figurant en comptabilité.

38. S’agissant de la facture du 30 juin 2014 « crédit bail Lexibail » comptabilisée pour un montant de 7 781,94 euros HT, au nom de l’EURL La Réserve/M^me A, d’un véhicule de tourisme de marque Volkswagen Polo, en se bornant à produire le tableau d’échéancier valant facture, l’attestation d’assurance et la carte grise du véhicule, la société ne démontre pas que cette dépense aurait été engagée pour les besoins de son activité de restauration et, par suite, pour les besoins de son exploitation.

39. Dans ces conditions, l’administration doit être regardée comme apportant la preuve que les dépenses en cause n’ont pas été engagées dans l’intérêt de l’entreprise. C’est par suite à bon droit que l’administration fiscale a estimé que la déductibilité de ces dépenses n’était pas établie, et a regardé ces sommes comme constituant des avantages occultes au sens du c de l’article 111 du code général des impôts.

40. Enfin, en l’espèce, il résulte de l’instruction que M^me C ex A, était gérante de l’EURL la Réserve, qu’elle détenait la majorité du capital puis la totalité du capital à compter du 6 juillet 2015, qu’elle disposait des pouvoirs les plus étendus pour effectuer toutes les démarches relatives à la bonne marche de l’entreprise et signer tout document ou pièces dont les documents sociaux et les déclarations fiscales, qu’elle gérait l’activité de l’entreprise et avait la signature sur les comptes bancaires ouverts au nom de la société et a été l’unique interlocutrice lors du contrôle fiscal de la société. Le service a pu en conséquence à bon droit, au vu de ces éléments, la regarder comme le maître de l’affaire de cette société, et en conséquence, estimer qu’elle avait appréhendé les distributions occultes en litige, les requérants ne faisant pas état d’éléments de nature à remettre en cause la présomption d’appréhension résultant de cette qualité de maître de l’affaire.

Sur les pénalités :

41. Aux termes des dispositions de l’article 1729 du code général des impôts : « 1. Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l’indication d’éléments à retenir pour l’assiette ou la liquidation de l’impôt ainsi que la restitution d’une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l’Etat entraînent l’application d’une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré () ». Pour établir le manquement délibéré du contribuable, l’administration doit apporter la preuve, d’une part, de l’insuffisance, de l’inexactitude ou du caractère incomplet de ses déclarations et, d’autre part, de l’intention de l’intéressé d’éluder l’impôt.

42. Pour démontrer l’élément matériel du manquement destiné à éluder les impositions en litige, l’administration a constaté l’importance en valeur du montant des revenus distribués non déclarés, lesquels s’élève à 100 294 euros en 2014 et à 434 477 euros en 2015 ainsi que leur importance par rapport aux revenus déclarés dès lors qu’ils représentent 77% des revenus imposables de M. et M^me A en 2014 et 94% en 2015. S’agissant de l’élément intentionnel, l’administration s’est fondée sur la caractère répété des distributions sur plusieurs années ainsi que sur l’absence de salaire versé par les sociétés Transfamily et La Réserve à M^me A pour ses fonctions de gérante ou de présidente alors qu’elle en est le maître de l’affaire, ainsi que sur la nature même des revenus distribués résultant des recettes non comptabilisées de l’activité de restauration de société La Réserve, de dépenses personnelles et de virements de fonds effectués par la société Transfamily directement sur ses comptes personnels. Il résulte de ces éléments que l’administrations fiscale doit être regardée comme apportant la preuve, dont elle a la charge, que M^me A a sciemment tenté d’éluder tout ou partie des impositions sur le revenu au titre des années 2014, 2015 et 2016.

43. Enfin, les requérants ne sauraient utilement invoquer le principe du non cumul des pénalités de 40% fondé sur les dispositions de l’article 1729 du code général des impôts et de 10% en application de l’article 1728 du même code dès lors que cette dernière majoration n’a pas été appliquée aux droits mis à leur charge.

44. Il résulte de tout ce qui précède que M. et M^me A ne sont pas fondés à demander la décharge des impositions litigieuses.

Sur les frais liés aux litiges :

45. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu’il en soit fait application à l’encontre de l’Etat, qui n’est pas partie perdante dans les présentes instances.

D E C I D E :

Article 1er : Les requêtes n° 2108071 et 2108072 de M. A et M^me C sont rejetées.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à M. B A, à M^me D C ex A et au directeur régional des finances publiques d’Auvergne-Rhône-Alpes et du département du Rhône.

Délibéré après l’audience du 16 mai 2023, à laquelle siégeaient :

M. Segado, président,

M. Delahaye, premier conseiller,

M^me Collomb, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 30 mai 2023.

La rapporteure,

C. Collomb

Le président,

J. Segado

La greffière,

E. Seytre

La République mande et ordonne au ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition,

Un greffier,

2-210807