Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 24 juin 2024, la société Phocea Voyages, représentée par M^e Leturcq, demande au tribunal :

1°) d’annuler l’avis d’attribution du 24 avril 2024 par lequel la métropole Aix-Marseille-Provence a rejeté son offre et attribué au groupement mandaté par la société SNT SUMA le marché portant sur des services de transports publics de voyageurs dans le secteur « Nord et Est Étang de Berre-Pays d’Aix » ;

2°) d’annuler le contrat ou à titre subsidiaire, de prononcer sa résiliation ;

3°) d’enjoindre à la métropole Aix-Marseille-Provence de reprendre la procédure de passation ;

4°) de mettre à la charge de métropole Aix-Marseille Provence la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— la métropole Aix-Marseille-Provence a appliqué deux sous-critères relatifs à la distance entre le dépôt et les têtes de ligne et à la nécessité de préciser les procédures et personnels spécifiques au marché qu’elle n’avait pas portés à la connaissance des candidats, conduisant à écarter son offre au profit de celle du groupement mandaté par la société SNT SUMA ;

— il appartient au juge administratif de s’assurer que la métropole Aix-Marseille-Provence a respecté une égalité de traitement dans l’évaluation et la notation des offres et que la candidature et l’offre de ce groupement lauréat étaient régulières.

Par un mémoire en défense enregistré le 4 novembre 2024, la métropole Aix-Marseille-Provence, représentée par M^e Cabanes, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société Phocea Voyages la somme de 3 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— elle n’a pas appliqué de sous-critères mais simplement des éléments d’appréciation du critère valeur technique afin d’apprécier la fiabilité de l’exploitation de la société Phocea Voyages et notamment sa capacité à respecter la procédure d’urgence applicable sur les circuits qui impose d’intervenir dans un délai maximum de trente minutes en cas d’incident ;

— c’est donc à bon droit qu’elle a pu attribuer à la société Phocea Voyages une note de 4/6 au critère relatif à la valeur technique ;

— la société Phocea Voyages ne démontre pas que la métropole Aix-Marseille-Provence n’aurait pas respecté une égalité de traitement dans l’évaluation et la notation des offres ni que la candidature et l’offre de ce groupement lauréat seraient irrégulières.

La société SNT SUMA n’a pas produit de mémoire en défense.

Une note en délibéré présentée par la société Phocea Voyages a été enregistrée le 3 février 2025.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique du 30 janvier 2025  :

— le rapport de M^me Devictor ;

— les conclusions de M^me Giocanti, rapporteure publique ;

— les observations de M^e Leturcq, représentant la société requérante et de M^e Yvermès représentant la métropole Aix-Marseille-Provence.

Considérant ce qui suit :

1. En décembre 2023, la métropole Aix-Marseille-Provence a lancé un marché portant sur des services de transports publics de voyageurs dans le secteur « Nord et Est Étang de Berre-Pays d’Aix ». La société Phocea Voyages a déposé une offre avec comme sous-traitant la Société des Autocars de Provence (SAP). Par un courrier du 25 mars 2024, la métropole Aix-Marseille-Provence l’a informée du rejet de son offre et de l’attribution du marché à un groupement d’entreprises mandaté par la société SNT SUMA. Le contrat a été conclu le 17 avril 2024 avec ce groupement et l’avis d’attribution a été publié le 24 avril 2024.

Sur le cadre du litige :

2. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l’excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d’un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Ce recours doit être exercé, y compris si le contrat contesté est relatif à des travaux publics, dans un délai de deux mois à compter de l’accomplissement des mesures de publicité appropriées, notamment au moyen d’un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi. À partir de la conclusion du contrat, et dès lors qu’il dispose du recours ci-dessus défini, le concurrent évincé n’est, en revanche, plus recevable à demander l’annulation pour excès de pouvoir des actes préalables qui en sont détachables.

3. Saisi par un tiers, dans les conditions définies ci-dessus, de conclusions contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, après avoir vérifié que l’auteur du recours autre que le représentant de l’État dans le département ou qu’un membre de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné se prévaut d’un intérêt susceptible d’être lésé de façon suffisamment directe et certaine et que les irrégularités qu’il critique sont de celles qu’il peut utilement invoquer, lorsqu’il constate l’existence de vices entachant la validité du contrat, d’en apprécier l’importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l’exécution du contrat est possible, soit d’inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu’il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d’irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l’exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l’intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s’il se trouve affecté d’un vice de consentement ou de tout autre vice d’une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d’office, l’annulation totale ou partielle de celui-ci. Il peut enfin, s’il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu’il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l’indemnisation du préjudice découlant de l’atteinte à des droits lésés.

Sur les conclusions à fin d’annulation de l’avis d’attribution :

4. Il résulte de ce qui précède que les conclusions présentées par la société Phocea Voyages à fin d’annulation de l’avis d’attribution du 24 avril 2024 sont sans objet et doivent donc être rejetées.

Sur la validité du contrat :

5. Aux termes de l’article L. 2152-7 du code de la commande publique : « Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse sur la base du critère du prix ou du coût. L’offre économiquement la plus avantageuse peut également être déterminée sur le fondement d’une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. Les modalités d’application du présent alinéa sont prévues par voie réglementaire () ». Aux termes de l’article L. 2152-8 du même code : « Les critères d’attribution n’ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l’acheteur et garantissent la possibilité d’une véritable concurrence. Ils sont rendus publics dans les conditions prévues par décret en Conseil d’Etat ». L’article R. 2152-11 du même code dispose : « Les critères d’attribution ainsi que les modalités de leur mise en œuvre sont indiqués dans les documents de la consultation ».

6. Il résulte des dispositions précitées que, pour assurer le respect des principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l’information appropriée des candidats sur les critères d’attribution d’un marché public est nécessaire dès l’engagement de la procédure d’attribution. Le pouvoir adjudicateur est ainsi tenu d’informer dans les documents de consultation les candidats des critères de sélection des offres ainsi que de leur pondération ou hiérarchisation. S’il décide, pour mettre en œuvre ces critères de sélection des offres, de faire usage de sous-critères également pondérés ou hiérarchisés, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l’importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d’exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats et doivent, en conséquence, être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection. En revanche, il n’est pas tenu d’informer les candidats de la méthode de notation des offres lorsqu’il se borne à mettre en œuvre les critères annoncés. Le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu’il a définis et rendus publics. Il peut ainsi déterminer tant les éléments d’appréciation pris en compte pour l’élaboration de la note des critères que les modalités de détermination de cette note par combinaison de ces éléments d’appréciation.

7. Aux termes de l’article 9.2 du règlement de consultation du marché en litige : " Le mémoire technique comprenant les éléments ci -dessous : () Une description de l’organisation de l’exploitation et du personnel affecté aux lignes permettant d’apprécier : – L’organisation fonctionnelle de l’entreprise et le personnel affecté aux lignes (encadrement, maintenance, exploitation, conduite, personnel administratif) ; – L’équipement du dépôt d’affectation des lignes ;- Les procédures mises en œuvres pour assurer la fiabilité de l’exploitation ; – Le graphique à plat des services véhicules ; – Les mesures prises pour valoriser le métier de conducteur. / Ces éléments du mémoire technique permettront d’analyser le critère technique « Adéquation de l’organisation de l’exploitation et du personnel affecté aux lignes ». Aux termes de l’article 10.2 du règlement de consultation du marché en litige : " Les offres sont examinées en fonction des critères pondérés suivants : Prix : 60 % ; Valeur technique () : 30 % ; Valeur environnementale () : 10% () « . Aux termes de l’article 3.2.3 du cahier des clauses techniques particulières relatif aux horaires de passage : » Le titulaire respecte les fréquences et les horaires définis par l’autorité organisatrice. / Le titulaire doit organiser son exploitation de façon à permettre, en tête de ligne, un accès à l’intérieur du véhicule au moins 5 minutes avant l’horaire de départ pour permettre l’embarquement des voyageurs et les opérations commerciale « . Aux termes de l’article 3.2.4 du même cahier relatif à la procédure d’urgence applicable sur les circuits : » En cas d’incident immobilisant le véhicule (notamment : panne, accident) sur la ligne, le titulaire intervient le plus rapidement possible. Ainsi, le transbordement des passagers est fait dans un délai qui ne peut être supérieur à 30 minutes à partir de la survenance de l’incident sous peine d’une pénalité figurant à l’article 10 du CCAP ".

8. Il résulte de ce qui précède que la métropole Aix-Marseille-Provence a défini cinq éléments d’appréciation relatifs au critère valeur technique, parmi lesquels figurent « l’organisation fonctionnelle de l’entreprise et le personnel affecté aux lignes » et « les procédures mises en œuvres pour assurer la fiabilité de l’exploitation ».

9. Il résulte de l’instruction, en particulier du rapport d’analyse des offres, que le critère valeur technique de l’offre de la société Phocea Voyages a été apprécié à l’aune d’un ensemble d’éléments, parmi lesquels l’organisation fonctionnelle de l’entreprise et le personnel affecté aux lignes, l’équipement du dépôt d’affectation des lignes, les procédures mises en œuvre pour assurer la fiabilité de l’exploitation et pour valoriser le métier de conducteur et enfin le graphique à plat des services de véhicules.

10. Pour attribuer à la société requérante la note de 4/6 au critère relatif à la valeur technique, la métropole Aix-Marseille-Provence a relevé que la société Phocea Voyages avait fait figurer dans son mémoire technique un tableau mentionnant une distance de dix kilomètres entre le dépôt des véhicules à Bouc Bel-Air et la tête de ligne alors qu’après vérification elle avait constaté qu’il s’agissait en réalité d’une distance plus proche de trente kilomètres, et qu’il n’était pas mentionné le temps/distance pris en compte dans le graphicage des services. La métropole a également relevé que la société Phocea Voyages ne faisait pas mention de la description détaillée des procédures d’exploitation de son sous-traitant, la société des Autocars de Provence, dont elle proposait une présentation des procédures générale non dédiée au marché.

11. D’une part, il résulte de l’instruction et il n’est pas contesté que la société Phocea Voyages a effectivement mentionné des distances de dix kilomètres entre le dépôt des véhicules à Bouc Bel-Air et les têtes de ligne alors que ces distances étaient en réalité proches de trente kilomètres et que le temps et la distance entre le dépôt des véhicules et les têtes de ligne lors des prises et fins de services ne figurent pas dans le graphicage des services. Or, il apparait que la prise en compte de la distance entre le dépôt des véhicules et les têtes de lignes constitue un élément d’appréciation du critère valeur technique permettant d’apprécier la fiabilité de l’exploitation de la société requérante dès lors qu’elle permet en particulier d’apprécier sa capacité à respecter les horaires de départ des véhicules ainsi que la procédure d’urgence applicable sur les circuits laquelle impose d’intervenir dans un délai maximum de trente minutes en cas d’incident ainsi que le prévoient les stipulations précitées du cahier des clauses techniques particulières. D’autre part, il ne résulte pas de l’instruction que la société Phocea Voyages ait mentionné dans son mémoire technique la description détaillée des procédures d’exploitation de son sous-traitant, la société SAP Kéolis, dont seul un document de présentation général était joint sans élément spécifique au marché en litige. La métropole Aix-Marseille-Provence est donc fondée à soutenir que ce défaut d’information ne permettait pas d’apprécier la fiabilité de l’exploitation de la société requérante et de son sous-traitant. Ainsi qu’il a été dit précédemment, il ne résulte pas de l’instruction que le critère valeur technique de l’offre de la société requérante ait été apprécié à l’aune de ces seuls éléments d’appréciation de sorte que la distance entre le dépôt des véhicules et les têtes de lignes ou encore la description détaillée des procédures d’exploitation de son sous-traitant aient été érigées en critères autonomes, alors qu’au demeurant, la société Phocea Voyages a obtenu la note de 4/6.

12. Enfin, la société Phocea Voyages n’apporte aucun argument ni aucun élément permettant de démontrer que la Métropole Aix-Marseille-Provence n’aurait pas respecté une égalité de traitement dans l’évaluation et la notation des offres ni que la candidature et l’offre du groupement lauréat seraient irrégulières. Par suite, le moyen doit être écarté.

13. Il résulte de ce qui précède que les conclusions présentées par la société Phocea Voyages tendant à la contestation de la validité du contrat conclu entre la Métropole Aix-Marseille-Provence et le groupement mandaté par la société SNT SUMA doivent être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

14. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu’une somme soit mise à la charge de la métropole Aix-Marseille-Provence, qui n’a pas la qualité de partie perdante, au titre des frais d’instance non compris dans les dépens. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la société Phocea Voyages la somme de 3 000 euros à verser à la métropole Aix-Marseille-Provence au titre de ces mêmes dispositions.

D É C I D E :

Article 1er : La requête de la société Phocea Voyages est rejetée.

Article 2 : La société Phocea Voyages versera une somme de 3 000 euros à la métropole Aix-Marseille Provence en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la société Phocea Voyages, à la métropole Aix-Marseille-Provence et à la société SNT SUMA.

Délibéré après l’audience du 30 janvier 2025, à laquelle siégeaient :

M. Gonneau, président,

M^me Devictor, première conseillère,

M^me Delzangles, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 24 février 2025.

La rapporteure,

Signé

É. DevictorLe président,

Signé

P-Y. Gonneau

La greffière,

Signé

A. Martinez

La République mande et ordonne au préfet des Bouches-du-Rhône en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Pour la greffière en chef,

La greffière,