Vu la procédure suivante :

I. Par une requête n°2210178 et des mémoires, enregistrés le 5 décembre 2022, le 11 mai 2023, le 22 août 2023 et le 6 novembre 2023, M. C Caillat, représenté par M^e Citeau, demande au tribunal :

1°) d’annuler la délibération du 6 octobre 2022 par laquelle le conseil municipal d’Istres a accordé le bénéfice de la protection fonctionnelle à M. E F, son maire en exercice, et à M. A D, adjoint au maire ;

2°) de mettre à la charge de la commune d’Istres une somme de 3 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

— la délibération en litige méconnaît le principe de l’autorité de la chose jugée ;

— elle viole l’article L. 2121-2 du code général des collectivités territoriales ;

— le conseil municipal ne pouvait accorder le bénéfice de la protection fonctionnelle au maire pour ses fonctions au syndicat d’agglomération nouvelle Ouest Provence et au sein de l’établissement public d’aménagement et de développement Ouest Provence ;

— la délibération viole l’article L. 2123-34 du même code et est entachée d’erreur manifeste d’appréciation ;

— la protection fonctionnelle allouée est inconditionnée.

Par des mémoires, enregistrés le 28 avril 2023, le 26 septembre 2023 et un mémoire, enregistré le 27 novembre 2023, qui n’a pas été communiqué, la commune d’Istres, représentée par M^e Sindres, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de M. Caillat une somme de 2 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que les moyens invoqués par M. Caillat ne sont pas fondés.

Par un mémoire en défense, enregistré le 30 mai 2023, M. E F conclut au rejet de la requête.

Il soutient que les moyens invoqués par M. Caillat ne sont pas fondés.

Par une ordonnance du 6 novembre 2023, la date de clôture d’instruction a été fixée, en application des articles R.613-1 et R. 613-3 du code de justice administrative, au 7 décembre 2023.

II. Par un déféré n°2302311 et des mémoires, enregistrés le 9 mars 2023 et le 4 août 2023, le préfet des Bouches-du-Rhône, demande au tribunal d’annuler la délibération du 6 octobre 2022 par laquelle le conseil municipal d’Istres a accordé le bénéfice de la protection fonctionnelle à M. F et à M. D ;

Il soutient que :

— les conseillers municipaux n’ont pas bénéficié d’une information suffisante leur permettant de se prononcer sur la gravité des faits allégués et leur lien avec un intérêt privé ;

— le conseil municipal a commis une erreur de droit au regard de l’article L. 2123-34 du code général des collectivités territoriales en accordant le bénéfice de la protection fonctionnelle au maire et à un adjoint alors que des poursuites pénales n’étaient pas engagées à cette date ;

— la condition liée à l’engagement de poursuites pénales n’était pas satisfaite lors de l’adoption de ladite délibération ;

— les faits en litige n’ont pas le caractère de faute détachable de l’exercice des fonctions ;

— tout refus d’octroi de la protection fonctionnelle ne viole pas le principe de la présomption d’innocence.

Par des mémoires, enregistrés le 26 mai 2023 et le 26 septembre 2023, la commune d’Istres, représentée par M^e Sindres, conclut au rejet du déféré préfectoral et demande de mettre à la charge du préfet des Bouches-du-Rhône une somme de 2 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que les moyens invoqués par le préfet des Bouches-du-Rhône ne sont pas fondés.

Par des mémoires distincts, enregistrés le 26 mai 2023 et le 4 mars 2024, la commune d’Istres, représentée par M^e Sindres, demande au tribunal, en application des articles 23-1 et suivants de l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958, de transmettre au Conseil d’Etat la question prioritaire de constitutionnalité relative à la conformité aux droits et libertés garantis par l’article 34 de la Constitution des dispositions de l’article L. 2123-34 alinéa 2 du code général des collectivités territoriales.

Elle soutient que :

— les dispositions de l’article L. 2123-34 du code général des collectivités territoriales sont applicables au litige ;

— elles n’ont pas déjà été déclarées conformes à la Constitution par une décision du Conseil constitutionnel ;

— cette question n’est pas dépourvue de caractère sérieux ;

— les dispositions contestées, en tant qu’elles ne permettent pas de cerner avec précision la notion de « poursuites pénales » applicable au régime de la protection fonctionnelle des élus, portent atteinte au principe d’intelligibilité de la loi et créent une rupture du principe d’égalité entre les élus et les agents public, garanti par la Constitution.

Par un mémoire en défense, enregistré le 9 février 2024, le préfet des Bouches-du-Rhône, conclut au rejet de la transmission.

Il soutient que les moyens soulevés par la commune d’Istres ne sont pas fondés.

Par une ordonnance du 14 janvier 2025, la clôture de l’instruction a été fixée, en application des articles R.613-1 et R. 613-3 du code de justice administrative, au 14 février 2025.

Les parties ont été informées le 4 juin 2025, en application de l’article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que le jugement était susceptible d’être fondé sur un moyen relevé d’office tiré de la circonstance que par une décision n° 2024-1106 QPC du 11 octobre 2024, le Conseil constitutionnel s’est prononcé sur la conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit des dispositions du deuxième alinéa de l’article L. 2123-34 du code général des collectivités territoriales, et qu’il n’y a dès lors pas lieu de transmettre au Conseil d’Etat la question prioritaire de constitutionnalité mettant en cause les mêmes dispositions législatives conformément à l’article R. 771-6 du code de justice administrative.

Vu les autres pièces des dossiers.

Vu :

— la Constitution notamment son article 61-1 ;

— la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 ;

— l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel ;

— le code général de la fonction publique ;

— le code général des collectivités territoriales ;

— le code de procédure pénale ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Le Mestric, rapporteure,

— les conclusions de M^me Pilidjian, rapporteure publique,

— les observations de M^e Citeau représentant M. Caillat, celles de M. B représentant le préfet des Bouches-du-Rhône, et celles de M^e Chavalarias représentant la commune d’Istres.

Considérant ce qui suit :

1. Par une délibération du 23 décembre 2020, le conseil municipal d’Istres a accordé à M. F, son maire, le bénéfice de la protection fonctionnelle dans le cadre de l’ouverture d’une enquête préliminaire par le parquet national financier. Par un jugement n° 2100698, 2101789 du 13 juillet 2022, confirmé par un arrêt de la cour administrative d’appel de Marseille n°22MA02463 du 17 octobre 2023 devenu irrévocable par une décision de non-admission du Conseil d’Etat du 28 janvier 2025, le tribunal a annulé cette délibération. Le 29 juin 2022, le parquet national financier a notifié à M. F et à M. D, son adjoint, une « note aux fins de poursuites » les invitant à présenter toutes observations utiles dans le cadre de l’enquête. Par une délibération du 6 octobre 2022, le conseil municipal d’Istres a accordé le bénéfice de la protection fonctionnelle à M. F, ainsi qu’à M. D au titre de l’ensemble des faits les concernant respectivement et recensés dans la note aux fins de poursuites du parquet national financier. Le préfet des Bouches-du-Rhône et M. Caillat, conseiller municipal, demandent au tribunal l’annulation de cette délibération du 6 octobre 2022.

Sur la jonction :

2. Les requêtes susvisées n°2210178 et n°2302311, sont dirigées contre la même délibération et ont fait l’objet d’une instruction commune. Il y a lieu de les joindre pour statuer par un seul jugement.

Sur la question prioritaire de constitutionnalité :

3. Aux termes de l’article 61-1 de la Constitution : « Lorsqu’à l’occasion d’une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu’une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi du Conseil d’Etat ou de la Cour de cassation qui se prononce dans un délai déterminé () ».

4. Par une décision n°2024-1106 QPC du 11 octobre 2024, le Conseil constitutionnel a déclaré conformes à la Constitution les mots « poursuites pénales » figurant au deuxième alinéa de l’article L. 2123-34 du code général des collectivités territoriales, dans sa rédaction résultant de la loi n° 2019-1461 du 27 décembre 2019 relative à l’engagement dans la vie locale et à la proximité de l’action publique dès lors, d’une part, que les articles 14 et 15 de la loi du 19 octobre 1946 relative au statut général des fonctionnaires ne sauraient avoir donné naissance à un principe fondamental reconnu par les lois de la République et, d’autre part, que les différences de traitement en matière de protection fonctionnelle entre les élus locaux et les agents publics sont fondées sur une différence de situation, les élus locaux étant chargés d’administrer la commune.

5. Par suite, le Conseil constitutionnel ayant répondu à la question prioritaire de constitutionnalité posée dans l’instance n°2302311, il n’y a plus lieu de la transmettre au Conseil d’Etat.

Sur les conclusions à fin d’annulation :

6. Aux termes de l’article L. 2123-34 du code général des collectivités territoriales dans sa version applicable à la date du litige : « Sous réserve des dispositions du quatrième alinéa de l’article 121-3 du code pénal, le maire ou un élu municipal le suppléant ou ayant reçu une délégation ne peut être condamné sur le fondement du troisième alinéa de ce même article pour des faits non intentionnels commis dans l’exercice de ses fonctions que s’il est établi qu’il n’a pas accompli les diligences normales compte tenu de ses compétences, du pouvoir et des moyens dont il disposait ainsi que des difficultés propres aux missions que la loi lui confie. / La commune est tenue d’accorder sa protection au maire, à l’élu municipal le suppléant ou ayant reçu une délégation ou à l’un de ces élus ayant cessé ses fonctions lorsque celui-ci fait l’objet de poursuites pénales à l’occasion de faits qui n’ont pas le caractère de faute détachable de l’exercice de ses fonctions. / La commune est tenue de souscrire, dans un contrat d’assurance, une garantie visant à couvrir le conseil juridique, l’assistance psychologique et les coûts qui résultent de l’obligation de protection à l’égard du maire et des élus mentionnés au deuxième alinéa du présent article. Dans les communes de moins de 3 500 habitants, le montant payé par la commune au titre de cette souscription fait l’objet d’une compensation par l’Etat en fonction d’un barème fixé par décret. / Lorsque le maire ou un élu municipal le suppléant ou ayant reçu une délégation agit en qualité d’agent de l’Etat, il bénéficie, de la part de l’Etat, de la protection prévue par l’article 11 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires ». Aux termes de l’article 77-2 du code de procédure pénale relevant du chapitre II relatif à l’enquête préliminaire : « I. A tout moment de l’enquête préliminaire, le procureur de la République peut, lorsqu’il estime que cette décision ne risque pas de porter atteinte à l’efficacité des investigations, indiquer à la personne mise en cause, à la victime ou à leurs avocats qu’une copie de tout ou partie du dossier de la procédure est mise à la disposition de leurs avocats, ou à leur disposition si elles ne sont pas assistées par un avocat, et qu’elles ont la possibilité de formuler toutes observations qui leur paraîtraient utiles. () ».

7. Il résulte des dispositions précitées que les élus locaux doivent faire l’objet de poursuites pénales pour prétendre au bénéfice de la protection fonctionnelle. La notion de poursuites pénales est circonscrite aux cas où l’action publique est mise en en mouvement, c’est-à-dire à compter de leur mise en examen ou de leur renvoi devant une juridiction pénale ou dès le dépôt d’une plainte d’une partie lésée avec constitution de partie civile devant le juge d’instruction.

8. Pour octroyer le bénéfice de la protection fonctionnelle à M. F et à M. D, le conseil municipal d’Istres s’est fondé sur la circonstance que les intéressés avaient reçu notification d’une note aux fins de poursuites du 29 juin 2022 du parquet national financier les invitant à présenter des observations pour des faits relatifs, s’agissant de M. F, à l’existence de liens avec ses proches et divers dirigeants d’entreprises attributaires de plusieurs marchés de la ville et ayant porté des opérations immobilières sur la commune, à des conditions d’attributions litigieuses pour le marché de maîtrise d’œuvre pour la construction d’un complexe nautique et d’un marché de travaux pour la construction d’un parking, et, s’agissant de M. D, des participations aux votes de délibérations alors qu’il était potentiellement intéressé. Toutefois, si une note aux fins de poursuites du parquet national financier ouvre une procédure contradictoire en mettant à disposition des parties copie de tout ou partie du dossier de la procédure, elle reste circonscrite au cadre de l’enquête préliminaire et ne met pas en mouvement l’action publique. Par suite, à la date de la délibération attaquée, M. F et M. D n’étaient ni mis en examen ni renvoyés devant le juge pénal et ne pouvaient ainsi bénéficier de l’octroi de la protection fonctionnelle. En tout état de cause, quand bien même M. F et M. D feraient l’objet de poursuites pénales, les faits qui leur sont reprochés révèlent des considérations d’ordre privé et présentent ainsi le caractère de fautes personnelles détachables de l’exercice de leurs fonctions. Il suit de là que le bénéfice de la protection fonctionnelle ne pouvait pas leur être octroyé par la délibération contestée.

9. Il résulte de ce qui précède, sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens invoqués, que le conseil municipal d’Istres, ne pouvait, sans commettre d’erreur de droit, leur octroyer le bénéfice de la protection fonctionnelle.

Sur les frais liés au litige :

10. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu’une somme soit mise à la charge de M. Caillat et du préfet des Bouches-du-Rhône, qui ne sont pas les parties perdantes dans les présentes instances, au titre des frais exposés par la commune d’Istres et non compris dans les dépens. Dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu de faire droit aux conclusions présentées par M. Caillat tendant à ce qu’une somme de 1 500 euros soit mise à la charge de la commune d’Istres sur le fondement de cet article.

D E C I D E :

Article 1er: Il n’y a pas lieu de transmettre au Conseil d’Etat la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par la commune d’Istres.

Article 2 : La délibération du 6 octobre 2022 du conseil municipal d’Istres est annulée.

Article 3 : La commune d’Istres versera à M. Caillat la somme de 1 500 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Les conclusions présentées par la commune d’Istres sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5 : Le présent jugement sera notifié à M. C Caillat, au préfet des Bouches-du-Rhône, à la commune d’Istres, à M. A D et à M. E F.

Délibéré après l’audience du 19 juin 2025, à laquelle siégeaient :

M. Vanhullebus, président,

M^me Le Mestric, première conseillère,

M^me Fabre, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 18 juillet 2025.

La rapporteure,

signé

F. Le Mestric

Le président,

signé

T. Vanhullebus

La greffière

signé

B. Marquet

La République mande et ordonne au préfet des Bouches-du-Rhône en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière,