Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 20 mars 2025 et des pièces complémentaires enregistrées les 27 mars et 10 avril 2025, la société par actions simplifiée (SAS) Industrie Modulaire Mayotte (I2M), représentée par M^e Prévost, demande au juge des référés, statuant sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d’annuler la procédure de passation engagée par la commune de M’Tsangamouji pour le lot 6 « construction modulaire » du marché des « travaux d’aménagement du terrain de foot en stade » ;

2°) de mettre à la charge de la commune de M’Tsangamouji une somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la commune n’a pas tiré les leçons de la précédente ordonnance du juge des référés de ce tribunal en reprenant la procédure au stade de l’analyse des offres et a décidé de lui substituer une nouvelle procédure et ne s’est pas conformée aux dispositions de l’article R. 2185-2 du code de la commande publique ;

- la contradiction des informations mentionnées dans l’avis de publicité et les documents de consultation est constitutive d’un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence ;

- c’est à tort qu’il a été décidé d’ouvrir une phase de négociation en violation de l’article R. 2161-5 du code de la commande publique ce qui a modifié substantiellement les règles du marché ;

- à l’occasion de l’invitation à négocier, la commune a modifié substantiellement le marché et notamment le projet architectural.

Par deux mémoires en défense, enregistrés les 9 et 10 avril 2025, la société à responsabilité limitée (SARL) Proservices, représentée par M^e Cerveaux (cabinet FIDAL), conclut au rejet de la requête et à ce que soit mis à la charge de la société I2M une somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

la société requérante n’a pas d’intérêt lésé, son offre ayant été classée troisième de la présente procédure ;

il était parfaitement loisible au pouvoir adjudicateur de lancer une nouvelle procédure d’appel d’offres ;

l’apparente contradiction entre les termes « procédure ouverte » et « procédure adaptée ouverte » n’a pas causé de préjudice aux candidats ;

la modification du cahier des charges ne porte pas attente aux règles de publicité, au principe de transparence et d’égalité de traitement de candidats

Par un mémoire en défense, enregistré le 11 avril 2025, la commune de M’Tsangamouji, représentée par M^e Tesoka, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société I2M une somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que les moyens soulevés par la requérante sont inopérants, manquent en fait ou sont infondés

Vu :

l’ordonnance n°2401911 et 2401914 du juge des référés du tribunal administratif de Mayotte en date du 29 octobre 2024 ;

les autres pièces du dossier.

Vu :

-

le code de la commande publique ;

-

le code de justice administrative.

Vu la décision du président du tribunal désignant M. Bauzerand, vice-président, en qualité de juge des référés.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience publique qui a eu lieu le 11 avril 2025 à 11 heures, en présence de M^me Madhoine, greffière d’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

- le rapport de M. Bauzerand, juge des référés ;

- les observations de M^e Prévost, conseil de la société I2M, qui reprend les conclusions et moyens du référé précontractuel et réfute point par point les critiques émises par la commune, dans le cadre de son mémoire en défense, à l’égard de la substance de l’offre de l’entreprise ;

- et les observations de M. B… A… et de M. C… pour la commune de M’Tsangamouji qui reprennent les écritures en défense et font valoir qu’ayant décidé de résilier le contrat du maître d’œuvre après la décision du juge des référés en date du 29 octobre 2024, il a paru plus logique de recommencer la procédure de sélection des candidats au stade de l’appel d’offres et de profiter de l’occasion pour tenir compte des conséquences du cyclone Chido intervenu en décembre.

La clôture de l’instruction a été reportée au 18 avril 2025 à 12h en application des dispositions de l’article R. 522-8 du code de justice administrative.

Par un nouveau mémoire, enregistré le 18 avril 2025, la société I2M conclut aux mêmes fins que précédemment, par les mêmes moyens.

Elle soutient en outre que :

- à supposer que l’appel d’offres ait en réalité été soumis à la procédure adaptée, il n’en demeure pas moins que la négociation ne pouvait avoir pour effet de modifier les caractéristiques essentielles du marché ;

- le souhait de ne pas recevoir de constructions modulaires comme la modification du projet architectural sont contraires à l’objet du marché qui est la livraison de constructions modulaires

Par un nouveau mémoire, enregistré le 18 avril 2025, la commune de M’Tsangamouji conclut aux mêmes fins que précédemment par les mêmes moyens.

Considérant ce qui suit :

1. D’une part, la commune de M’Tsangamouji a lancé le 24 juin 2024 une consultation sous la forme d’une procédure adaptée en vue de la réalisation en plusieurs lots des « travaux d’aménagement du terrain de foot en stade », le lot n°6 portant sur les ouvrages de « construction modulaire ». Saisi le 3 octobre 2024 par la société I2M, le juge des référés précontractuels a, par une ordonnance en date du 29 octobre 2024, annulé la procédure de passation litigieuse au stade de l’analyse des offres pour cause de dénaturation de l’offre de la requérante au titre des sous-critères techniques l’ayant privé d’une chance sérieuse d’accéder au premier rang compte tenu de l’avantage présenté par son offre au regard du critère du prix.

2. D’autre part, par un nouvel appel d’offres en date du 29 novembre 2024, la commune de M’Tsangamouji a décidé de lancer une nouvelle consultation concernant ce même lot n°6. Par un courrier en date du 10 février 2025, complété par un appel téléphonique du même jour, les entreprises soumissionnaires ont été invitées à une phase de négociation qui s’est déroulée le lendemain et elles ont été informées qu’elles pouvaient confirmer ou mettre à jour leur offre jusqu’au 17 février 2025. Par une lettre en date du 13 mars 2025, la société I2M a été informée que son offre avait été rejetée et que celle de la société Proservices avait été sélectionnée au motif que celle-ci avant été la mieux disante. Par la présente requête, la société I2M demande au juge des référés, statuant sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, l’annulation de la procédure de passation de ce marché.

Sur les conclusions à fin d’annulation :

3. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services (…) / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ». Aux termes de l’article L. 551-2 : « I – Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat (…). Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat (…) ». Aux termes de l’article L. 551-10 : « Les personnes habilitées à présenter un recours (…) sont celles qui ont intérêt à conclure le contrat (…) et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué (…) ».

4. En vertu de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient au juge administratif, saisi en application de cet article, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l’administration et de rechercher si l’opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

5. En premier lieu, aux termes de l’article R. 2185-1 du code de la commande publique, consacré aux modalités d’abandon de la procédure de marché public : « L’acheteur peut, à tout moment, déclarer une procédure sans suite. » et aux termes de l’article R. 2185-2 du même code : « Lorsqu’il déclare une procédure sans suite, l’acheteur communique dans les plus brefs délais les motifs de sa décision de ne pas attribuer le marché ou de recommencer la procédure aux opérateurs économiques y ayant participé. ».

6. Il ressort des pièces du dossier, ainsi qu’il a été dit au point 2, qu’à la suite de l’ordonnance du juge des référés précontractuels du 29 octobre 2024 ayant annulé la procédure de passation pour le lot n°6 engagée le 24 juin 2024 au stade de l’analyse des offres, la commune de M’Tsangamouji a décidé d’abandonner cette procédure et de lui substituer une nouvelle procédure de mise en concurrence pour l’attribution du lot concerné, laquelle a été initiée par un avis d’appel à la concurrence publié le 29 novembre 2024. La commune de M’Tsangamouji doit ainsi être regardée comme ayant implicitement, mais nécessairement, décidé de déclarer sans suite la procédure initiée le 24 juin 2024 et de recommencer la procédure.

7. Il suit de là que la circonstance que la commune de M’Tsangamouji n’aurait pas formalisé sa décision et n’aurait pas informé les opérateurs économiques de ses motifs ainsi que le prévoit l’article R. 2185-2 du code de la commande publique, est sans incidence sur la légalité de la décision de déclaration sans suite, dès lors qu’il résulte des termes mêmes de ces dispositions que cette formalité ne doit intervenir que postérieurement à cette décision. Il suit de là que le moyen sera donc écarté.

8. En deuxième lieu, si, à l’appui de sa demande tendant à l’annulation de la procédure de passation du marché en cause, la société I2M soutient que les documents de la consultation étaient entachés de contradictions susceptibles d’induire en erreur les candidats et d’affecter le contenu de leurs offres, l’avis de marché indiquant que la procédure était ouverte alors que le règlement de consultation prévoyait une négociation en son article 31, cette erreur de plume ne peut être considérée comme constituant un manquement du pouvoir adjudicateur à ses obligations de mises en concurrence et ayant été de nature à influencer les offres déposées par les sociétés soumissionnaires dès lors que la société requérante a pu participer activement à la phase de négociation. Par suite, les conclusions tendant à ce que le juge des référés annule la procédure de passation du marché litigieux dans sa totalité doivent être rejetées.

9. En troisième lieu, il résulte de l’instruction que la description de l’objet du marché, telle qu’elle figurait dans l’avis du 29 novembre 2024 au paragraphe 5.1 concernait la « réalisation de travaux de constructions modulaires ». Si la société I2M fait valoir qu’en interrogeant les entreprises, à l’ouverture de la phase de négociation, sur le type de matériaux utilisés, le pouvoir adjudicateur a modifié substantiellement le contenu du marché en excluant les constructions modulaires, elle ne l’établit pas en se bornant à produire la liste des questions posées à l’ensemble des entreprises où figuraient les deux questions suivantes : « Pouvez-vous nous confirmer qu’il ne s’agit pas de modulaire en container ? Pouvez-vous nous préciser la structure qui sera utilisée? ». Par ailleurs, si la société I2M soutient que le plan de ventilation produit lors de la phase de négociation révèle une architecture incompatible avec l’installation de modules, elle ne met pas le juge des référés à même d’apprécier le moyen en se bornant à produire ce plan à l’échelle 1/150 sans autre explication.

10. Il résulte de tout ce qui précède que, sans qu’il soit besoin de statuer sur la fin de non-recevoir opposée en défense, la société I2M n’est pas fondée à demander l’annulation de la procédure de passation menée par la commune de M’Tsangamouji pour le lot 6 du marché public des « travaux d’aménagement du terrain de foot en stade ».

Sur les frais du litige :

11. Il résulte des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative qu’il ne peut être mis à la charge de la commune de M’Tsangamouji, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme sollicitée par la société I2M au titre de ces dispositions. Il n’y a pas lieu, dans les circonstances de l’espèce, de faire application des mêmes dispositions et de mettre à la charge de la société I2M les sommes demandées par la commune de M’Tsangamouji et la société Proservices au titre des frais exposés.

O R D O N N E:

Article 1er : La requête de la société I2M est rejetée.

Article 2 : Les conclusions présentées par la commune de M’Tsangamouji et le société Proservices au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3: La présente ordonnance sera notifiée à la société la société par actions simplifiée Industrie Modulaire Mayotte, à la commune de M’Tsangamouji et à la société à responsabilité limitée Proservices.

Copie en sera adressée au préfet de Mayotte.

Fait à Mamoudzou, le 28 avril 2025.

Le juge des référés,

Ch. BAUZERAND

La République mande et ordonne au préfet de Mayotte en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.