Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés respectivement les 28 novembre et 20 décembre 2024, la société par actions simplifiée (Sas) Saur, représentée par M^e Berkani, avocat, demande au juge des référés statuant en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d’annuler la procédure de dévolution de la délégation de service public, lancée par la communauté de communes du Vallespir, pour la gestion d’assainissement collectif des eaux usées des territoires des communes de Céret et de Maureillas-las-Illas et la distribution d’eau potable sur le territoire de la commune de Maureillas-las-Illas ;

2°) de mettre à la charge de la communauté de communes du Vallespir la somme à lui verser de 5 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— elle a intérêt à agir dès lors qu’en raison de son activité, elle avait intérêt à conclure le contrat en litige, mais en a été directement dissuadée, comme annoncé dans son courrier du 20 septembre 2024, par les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence qu’elle invoque ;

— les documents de la consultation, en se bornant à indiquer une durée « de l’ordre de 10 ans » sans aucune durée minimale, ni maximale, révèlent une imprécision majeure quant à la durée de la concession, sans, au surplus, que l’autorité délégante ait fait savoir selon quels critères elle appréciera les propositions qui lui seront faites en la matière, alors qu’une fluctuation de la durée du contrat impacte nécessairement le plan d’amortissement des investissements du concessionnaire, donc, d’une manière ou d’une autre, le niveau des tarifs que ce dernier applique aux usagers ; de sorte que l’absence de toute indication par l’autorité concédante en la matière, qui empêche de cadrer les propositions attendues des candidats en termes de durée du contrat lorsqu’il est leur est demandé de faire des propositions de durée différenciées, ne permet pas de comprendre les objectifs de la procédure de passation ;

— le caractère particulièrement imprécis de certains critères d’évaluation des offres, qu’elle a relevé dans son courrier du 21 septembre 2024, lesquels semblent plus correspondre à des déclarations d’intention, qu’à des éléments des sélections véritablement concrets, ne permet pas de procéder à une appréciation quelconque des offres, ce qui est confirmé par le fait que les critères d’appréciation initiaux, figurant à l’article 7 du règlement de la consultation, ont été complétés par six nouveaux critères, totalement inconnus comme il ressort du procès-verbal de la commission ;

— les deux projets de convention de délégations de service public incluent une mission de maîtrise d’ouvrage déléguée à la charge du concessionnaire, pour la réalisation de travaux de renforcement et d’extension des réseaux, donc la réalisation de travaux en dehors de tout modèle concessif ;

— elle a attiré l’attention de la coordinatrice du groupement de commandes sur le caractère insuffisant du délai consenti au regard de la date de la limite de remise des offres le 26 septembre 2024, compte tenu notamment de la nécessité de trouver un accord avec les partenaires dont la participation à la constitution de l’offre est indispensable, du reste, sur les trois candidats retenus, un seul a remis une offre ; et le fait que le calendrier contraint ait été connu, dès le lancement de la procédure, en juillet 2024, est sans incidence dès lors que ce n’est que le 12 août suivant, à réception du dossier de consultation, que l’ampleur des imprécisions et insuffisances de la consultation n’a pu que commencer à être révélée ;

— les critères d’appréciation des offres, finalement mis en œuvre pour attribuer les contrats à la société Véolia, ne sont manifestement pas ceux qui avaient été annoncés dans le règlement de consultation, six critères nouveaux ayant été ajoutés, comme cela ressort du procès-verbal de la réunion du 7 novembre 2024 de la commission de de délégation de concession et de négociation ainsi que de celui de la commission de délégation de service public du 12 novembre suivant de la commune de Céret ;

— la communauté de communes du Vallespir a entretenu une certaine opacité quant à l’identité des assistants à maîtrise d’ouvrage du groupement de commandes dont l’un de ses conseils, M. C A, dont il est notoire qu’il a effectué l’essentiel de sa carrière professionnelle à des postes de haut niveau chez l’un des concurrents ;

— aucun motif d’intérêt général ne s’oppose à ce que cette annulation soit prononcée par le juge des référés.

Par un mémoire enregistré le 17 décembre 2024, la communauté de communes du Vallespir, représentée par M^e Paillés, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la requérante une somme de 3 000 euros en application de l’article L. 761-1 du même code.

Elle fait valoir que :

— la mention dans les documents de la consultation de la durée « de l’ordre de 10 ans » de la délégation de service public, n’introduit pas une incertitude telle qu’elle aurait pu empêcher la requérante de présenter utilement une offre, alors qu’au surplus elle était l’attributaire sortante pour une part correspondant au 2/3 de la délégation en cause ;

— le délai de 45 jours prévu pour la remise des offres, qui est supérieur de 32 jours au délai minimal fixé à l’article R. 3123-14 du code de la commande publique, était adapté au regard notamment du calendrier prévisionnel publié le 3 juillet 2024 qui précisait, notamment, la date du 26 septembre 2024 comme date limite de remise des offres, et, à cet égard, l’entreprise attributaire a pu remettre son offre dans le délai utile et alors que la requérante était pourtant la mieux placée en tant qu’attributaire sortante ;

— le règlement de la consultation prévoit sept critères de sélection des offres précis et exhaustifs appréciés ensemble au regard des deux communes concernées, notamment s’agissant de la notion de système de pilotage et de la performance des services de l’assainissement collectif « , ou celui de » l’innovation dans la recherche de la performance de gestion " qui renvoie à la problématique de la rareté de la ressource en eau et à la préservation des milieux naturels mentionnées dans la deuxième partie du critère ;

— le défaut d’impartialité n’est pas établi, la personne visée n’ayant pas directement concouru à la sélection des candidats, mais au plus à la correction des documents concernant les projets de contrat du DCE.

Par un mémoire enregistré le 18 décembre 2024, la société Véolia – Compagnie Générale des Eaux, représentée par M^e Laridan, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la Sas Saur la somme de 6 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

— s’agissant de la durée, les mentions des documents de la consultation ne se limitent pas à indiquer « de l’ordre de 10 ans », mais que « Le candidat proposera une durée (avec une durée de l’ordre de 10 années) en fonction de l’amortissement des investissements proposés » et, en l’état de la jurisprudence, la mention d’une durée seulement potentielle d’une délégation n’est constitutive d’un manquement, en l’absence de fixation d’un critère de sélection propre à cette durée, que si elle induit une incertitude d’une telle ampleur qu’elle empêche les candidats de présenter utilement leurs offres, ce qui n’est pas le cas en l’espèce, la marge de manœuvre laissée aux candidats autour de ces dix années reste en outre suffisamment contraignante compte tenu des investissements concessifs et obligations de renouvellement prévus aux projets de cahier des charges qui rendent difficilement envisageable pour un candidat normalement avisé de s’en éloigner à la baisse ;

— la société Saur était informée du calendrier prévisionnel de la procédure dès le stade de la candidature en juillet 2024, de la date limite de remise des candidatures fixée au 1er août 2024, que la liste des candidats admis à présenter une offre serait dressée le 8 août suivant, et que le délai de remise des offres coïnciderait avec la deuxième quinzaine d’août, l’échéance du délai de remise des offres étant fixée au 26 septembre 2024, délai imparti à tous les candidats et qui apparaît moins contraignant pour la société requérante, délégataire sortante, que pour d’autres ;

— en matière de commande publique, le candidat n’est pas fondé à soutenir qu’il aurait été confronté à une imprécision des critères de nature à l’avoir lésé lorsqu’il n’a pas estimé nécessaire, avant la remise des offres, d’accomplir toutes les démarches nécessaires à la délivrance par la collectivité publique des informations qui lui paraissaient indispensables à l’établissement de son offre, or, en l’espèce, aucun candidat n’a entendu poser des questions à cet égard, ainsi que l’atteste les « questions/réponses » déposées sur la plateforme de dématérialisation dédiée à la procédure en litige et ce n’est que dans un courrier du 29 août 2024, soit plus de 17 jours après l’invitation à soumissionner, que la société Saur a demandé à la communauté de communes du Vallespir qu’elle fasse connaître les critères de sélection des offres, en se bornant à indiquer vaguement que les mentions de l’article 7 du règlement de la consultation seraient insuffisantes, mais la collectivité publique a, le 4 septembre 2024, répondu précisément à la société Saur en lui rappelant les critères de sélection ; en tout état de cause, si la société requérante affirme, sans l’établir, que les critères de sélection seraient imprécis, elle se borne à critiquer deux seulement des sept critères de sélection des offres ;

— le moyen tiré du défaut d’impartialité n’est pas établi et, en tout état de cause, la société Saur ne pourrait être lésée par le manquement allégué dès lors qu’elle n’a pas déposé d’offre, la simple suspicion qu’elle manifeste ne peut être raisonnablement présentée comme de nature à l’avoir dissuadée de déposer une offre.

Par un mémoire, enregistré le 18 décembre 2024, la commune de Maureillas-las-Illas, représentée par M^e Vigo, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 3 000 euros soit mise à la charge de la société Saur en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

— la formulation selon laquelle « Le candidat proposera une durée (avec une durée de l’ordre de 10 années) en fonction de l’amortissement des investissements proposés. » ne présente aucune incertitude pour la société requérante puisque les règles déterminant le calcul de la durée d’amortissement sont d’ordre public et elle les connaît parfaitement alors qu’elle est l’actuelle titulaire du contrat de relatif à la distribution de l’eau potable et du contrat relatif à l’assainissement collectif ;

— le délai de remise des offres était de 45 jours, largement supérieur au délai minimum de 22 ou 17 jours tel que le prévoient les dispositions règlementaires, la Saur, qui se présente comme la spécialiste de l’eau et de l’assainissement et qui dispose de près de 12 000 collaborateurs, était en situation privilégiée par rapport à son concurrent pour connaître précisément l’état des équipements de la commune et ses besoins au titre des deux délégations de service public dont elle est l’actuelle titulaire ;

— la requérante critique les critères comme étant « à n’y rien comprendre », alors qu’ils sont loin d’être confus ou imprécis et que, comme toute entreprise de sa taille, la société Saur les utilise pour sa propre organisation et les maîtrise parfaitement en ayant recours, comme toutes celles de son niveau, au concours de professionnels spécialisés dans ce type de conseils dans la gouvernance des entreprises ;

— le moyen tiré du défaut d’impartialité manque en fait.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code la commande publique ;

— le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. Souteyrand, vice-président, comme juge des référés.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique du 20 décembre 2024 à 14 heures 30 :

— le rapport de M. Souteyrand,

— et les observations de :

. M^e Berkani, représentant la société Saur requérante ;

. M^e Paillès représentant la communauté de communes du Vallespir ;

. M^e Vigo, représentant la commune de Maureillas-Las-Illas ;

. M^e Laridan pour la société Veolia.

L’instruction a été close à l’issue de l’audience, sauf à permettre à la communauté de communes du Vallespir d’apporter tout justificatif quant aux nouveaux critères d’appréciation des offres qui apparaissent dans le procès-verbal de la réunion du 7 novembre 2024 de la commission de de délégation de concession et de négociation et dans celui du 12 décembre 2024 de la commission de délégation de service public de la commune de Céret.

Une note en délibéré a été enregistrée le 23 décembre 2024 pour la communauté de commune du Vallespir, elle n’a pas été communiquée.

Une note en délibéré a été enregistrée le 23 décembre 2024 pour la société Saur, postérieurement à la clôture de l’instruction, elle n’a pas été communiqué et il n’en a pas été tenu compte.

Considérant ce qui suit :

1. En qualité de coordonnateur d’un groupement de commande constitué avec la commune de Maureillas-Las-Illas et la commune de Céret, la communauté de communes du Vallespir a publié, le 3 juillet 2024, un avis d’appel à candidature unique pour l’attribution, dans le cadre d’une procédure restreinte, d’une délégation de service public pour la gestion de l’assainissement collectif des eaux usées des territoires des communes de Céret et de Maureillas-Las-Illas et la distribution de l’eau potable sur le territoire de la commune de Maureillas-Las -Illas. La société Saur, actuelle délégataire pour partie, dont la candidature a été admise mais qui estime n’avoir pu déposer utilement une offre, demande au tribunal, sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, d’annuler la procédure de dévolution de la délégation de service public.

Sur les conclusions au titre de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

2. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratif ayant pour l’objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation () / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ». Et aux termes de l’article L. 551-2 de ce code : « I. Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat () ».

3. Aux termes de l’article L. 551-10 du code de justice administrative : « Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat () et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué (). ». Toute personne est recevable à agir, sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, lorsqu’elle a vocation, compte tenu de son domaine d’activité, à exécuter le contrat, y compris lorsqu’elle n’a pas présenté de candidature ou d’offre si elle en a été dissuadée par les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence qu’elle invoque.

4. Aux termes de l’article L. 3124-5 du code de la commande publique : « Le contrat de concession est attribué au soumissionnaire qui a présenté la meilleure offre au regard de l’avantage économique global pour l’autorité concédante sur la base de plusieurs critères objectifs, précis et liés à l’objet du contrat de concession ou à ses conditions d’exécution. Parmi ces critères peuvent figurer notamment des critères environnementaux, sociaux ou relatifs à l’innovation. Lorsque la gestion d’un service public est concédée, l’autorité concédante se fonde également sur la qualité du service rendu aux usagers. Les critères d’attribution n’ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l’autorité concédante et garantissent une concurrence effective. Ils sont rendus publics dans des conditions prévues par décret en Conseil d’Etat. Les modalités d’application du présent article sont prévues par voie réglementaire. ».

5. A l’issue de l’admission des candidatures, la société Saur, à l’instar des deux autres entreprises candidates, a réceptionné le 12 août 2024, avec les documents de la consultation dont le règlement et les projets de conventions, une invitation à remettre une offre le 26 septembre suivant à 12 heures au plus tard, date dont elle était informée dès le 3 juillet précédant au stade de la candidature. L’article 4 des deux projets de conventions inclus dans le dossier de consultation prévoient que « Le candidat proposera une durée de (avec une durée de l’ordre de 10 années) en fonction de l’amortissement des investissements proposés. ». L’article 7 du règlement de la consultation, qui fixe les critères d’appréciation des offres, dispose : " Dans ce cadre règlementaire l’autorité délégante sera vigilante au respect des critères suivants constitutifs d’enjeux forts : – Une vision du cycle de l’assainissement collectif la plus globale et la plus mutualisée possible entre les deux communes, notamment au regard des enjeux environnementaux justifiant une même cohérence de gestion ; – La mise en œuvre d’un système de pilotage de la performance des services de l’assainissement collectif partagé entre les deux communes et leur groupement de coopération intercommunale de rattachement, la Communauté de Communes du Vallespir, qui aura en effet à prendre la compétence de l’assainissement collectif le 1er janvier 2026 ; – La confirmation de la volonté des deux communes en fin prochaine de leurs DSP respectives (31 décembre 2024) d’engager de travaux prioritaires tels que décrits dans le projet de contrat ; – Les deux communes demandent aux candidats de faire preuve d’innovation dans la recherche de la performance de gestion de l’assainissement collectif et de l’eau potable tant du point de vue du service rendu aux habitants et des tarifs qu’au regard des process techniques de gestion ; l’ensemble devra s’inscrire dans un respect de la gestion de la ressource en eau de plus en plus rare et coûteuse et dans une préservation la plus efficiente possible des milieux naturels et urbains ; – La garantie de la continuité et de la qualité du service au juste prix ; – La maîtrise du système d’information en temps réel des services d’assainissement collectif et de gestion de l’eau et ce en lien et en toute compatibilité technique avec le SIG de la Communauté de Communes du Vallespir ; – Une attention accrue au niveau de la gestion patrimoniale notamment en ce qui concerne le plan de renouvellement des ouvrages et des équipements. « . En outre, l’article 5.3) dudit règlement prévoit que » Les renseignements complémentaires éventuels sollicités des candidats à propos du projet de contrat de concession sont communiqués 8 jours calendaires au plus tard avant la date limite de remise des offres – soit le 18 septembre 2024 ".

6. Il ressort de l’instruction que le 29 août 2024, et par courrier sans que le règlement de la consultation, notamment en son article 5.3), y fasse obstacle, soit dans la période comprise entre le 12 août, date de réception des documents utiles de la consultation, et le 10 septembre suivant, date limite, bien qu’erronée, mentionnée au même article, la société Saur a demandé au président de la communauté de communes du Vallespir des précisions, d’une part, sur la durée approximative de dix ans de la durée de la convention, d’autre part, sur les mentions figurant aux critères de sélection et, enfin, sur les modalités de la réalisation des travaux prévus sous maîtrise d’ouvrage déléguée. En réponse le 4 septembre suivant, si la collectivité publique a apporté des éléments complémentaires sur la durée prévisible au regard des amortissements prévus par le délégataire ainsi que sur les modalités d’indexation du coût des travaux à réaliser sous maîtrise d’ouvrage déléguée, il n’a en revanche pas estimé utile de préciser le contenu de l’un ou l’autre des sept critères d’appréciation des offres susmentionnés. Or, la société Saur est fondée à se prévaloir de l’imprécision du libellé d’au moins deux des sept critères susmentionnés et qui sont : " Les deux communes demandent aux candidats de faire preuve d’innovation dans la recherche de la performance de gestion de l’assainissement collectif et de l’eau potable tant du point de vue du service rendu aux habitants et des tarifs qu’au regard des process techniques de gestion ; l’ensemble devra s’inscrire dans un respect de la gestion de la ressource en eau de plus en plus rare et coûteuse et dans une préservation la plus efficiente possible des milieux naturels et urbains « et » La garantie de la continuité et de la qualité du service au juste prix « . Ces rédactions peu explicites ont pu créer des incertitudes sur les attentes concrètes de la collectivité publique, qui s’ajoutent à celles tenant au choix assumé de l’autorité concédante de ne pas fournir des indications concernant l’appréciation qu’elle portera sur la durée des conventions proposée par les candidats, durée qui, bien que ne figurant en tant que telle comme un critère de sélection des offres, conditionne nécessairement le montant des tarifs proposés au usagers, lesquels seront en revanche pris en compte pour le critère » La garantie de la continuité et de la qualité du service au juste prix « susmentionné. Du reste, cette imprécision des sept critères initiaux, donc règlementaires, d’appréciation des offres s’est trouvé corroborée, a posteriori, par le fait qu’ont été inclus cinq autres critères : » La capacité d’exploitation des service à concéder « , » les moyens humains et techniques à y consacrer « , » L’appréhension de la gestion des biens concédés « , » la réponse aux investissements concessifs « , » les prix et tarifs en résultant et leur mode d’indexation « , alors qu’en revanche, l’un a disparu : » La maîtrise du système d’information en temps réel des services d’assainissement collectif et de gestion de l’eau et ce en lien et en toute compatibilité technique avec le SIG de la Communauté de Communes du Vallespir ", ainsi que cela résulte tant de la lecture du procès-verbal de la réunion du 7 novembre 2024 de la commission de délégation de concession et de négociation que de celui de la commission de délégation de service public du 12 novembre suivant de la commune de Céret. Ces imprécisions, prises dans leur ensemble, ont été de nature à empêcher la société Saur de présenter, dans le délai utile, une offre compétitive. Par suite, la société Saur établit qu’elle a été susceptible d’être lésée par ces manquements, nonobstant la circonstance qu’elle a, pour partie, la qualité de délégataire sortante.

7. Alors que rien ne vient y faire obstacle, dès lors qu’il résulte de l’instruction que la continuité des services publics en cause dans les communes de Céret et de Maureillas-Las-Illas sera préservée dans le cas où la commune de communes devrait procéder au lancement d’un nouvel appel à candidatures pour l’attribution de la délégation des services publics en cause, il y a lieu d’annuler de la procédure de dévolution de la délégation de service public ainsi que les décisions de la communauté de commune des communes de Céret et de Maureillas-Las-Illas de retenir la société Véolia.

Sur les conclusions présentées au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

8. Il n’y a pas lieu de mettre à la charge de la société Saur, qui n’est pas la partie perdante, une somme au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative et, dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la communauté de communes du Vallespir une somme de 1 500 euros à verser à la société Saur au titre des mêmes dispositions.

ORDONNE :

Article 1er : La procédure de passation de la délégation de service public pour le service public de gestion d’assainissement collectif des eaux usées des territoires des communes de Céret et de Maureillas-Las-Illas et de service public de distribution d’eau potable sur le territoire de la commune de Maureillas-Las-Illas ainsi que les décisions de la communauté de commune des communes de Céret et de Maureillas-Las-Illas de retenir la société Véolia sont annulées.

Article 2 : La communauté de communes du Vallespir versera une somme de 1 500 euros à verser à la société Saur en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Saur, la communauté de communes du Vallespir, la commune de Céret, la commune de Maureillas-Las-Illas et à la société Véolia.

Fait à Montpellier, le 30 décembre 2024.

Le juge des référés,

E. Souteyrand

La République mande et ordonne au préfet des Pyrénées-Orientales en ce qui le concerne et à tous les huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Montpellier, le 30 décembre 2024.

La greffière,

M. B