TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE MONTREUIL

N°s 1707095 ; 1812350

___________ RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

Société LAFARGE

___________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS M. X

Rapporteur

___________

Le tribunal administratif de Montreuil M. Y

Rapporteur public (1re chambre) ___________

Audience du 3 décembre 2019 Lecture du 19 décembre 2019 ___________

19-01-03-03

C

Vu les procédures suivantes :

I. Par une requête, enregistrée le 2 août 2017, sous le numéro 1707095, la SA Lafarge, représentée par son directeur fiscal, demande au tribunal :

1°) de déclarer non fondée la décision de rejet de la réclamation contentieuse en date du 13 juin 2017.

2°) de condamner l’Etat aux entiers dépens.

Elle soutient que :

Sur la remise en cause du régime mère-fille sur les dividendes de la société LNA Finance :

- la société SOFIMO est actionnaire de la société LNA Finance ; l’affectio societatis de la société SOFIMO n’est pas contestable ; celle-ci participe aux bénéfices et contribue aux pertes, ce qui exclut toute assimilation à un prêt garanti par des titres ; le « Forward sale agreement » n’écarte par tout risque d’actionnaire ; les actions de préférence permettent aux titulaires de participer aux bénéfices et de contribuer aux pertes, ce qui exclut toute assimilation à une créance ; les actions B ne peuvent pas avoir été remises en garantie par la société LNA ; les actions de préférence sont éligibles au régime mère-fille ;

- il n’existe pas d’abus de droit ; les conditions de réalisation de l’investissement par la société SOFIMO dans les titres de la société LNA Finance ne révèlent pas un prêt avec remise en garantie des titres de la société LNA Finance ; la société SOFIMO a effectivement financé

la société LNA Finance en capital ; la prise de participation de la société SOFIMO dans la société LNA Finance a poursuivi des buts autres que fiscaux ; le financement en capital de la société SOFIMO n’a pas eu pour but exclusif de bénéficier d’un avantage fiscal en France : l’avantage est aux Etats-Unis ; l’application du régime mère-fille aux « actions B » de la société LNA Finance détenues par la société SOFIMO n’est pas en contrariété avec les intentions du législateur et respecte les objectifs de ce régime ; Sur les apports par la SA Lafarge des titres des sociétés Lafarge Ciments et Lafarge Ciments Distribution au profit de la société SOFIMO :

- l’apport a été consenti à une filiale détenue à 100 % par l’apporteuse avant et après la réalisation de l’apport ; il n’y a pas d’appauvrissement en raison de l’existence d’une contrepartie au profit de la SA Lafarge ; il n’y a pas davantage d’intention libérale dans l’opération d’apport ; l’administration est incohérente avec sa propre doctrine ;

- elle société a respecté la norme comptable en l’absence de règle fiscale contenant des dispositions permettant de l’écarter ; aucune règle fiscale n’impose un calcul de parité sur la base des valeurs réelles ; la société a respecté le droit des sociétés en retenant la valeur comptable comme valeur d’apport et en ne calculant pas de parité sur la base des valeurs réelles des titres apportés.

Par un mémoire en défense, enregistré le 5 avril 2018, la direction des vérifications nationales et internationales conclut au rejet de la requête.

Elle fait valoir que les moyens de la requête ne sont pas fondés.

Par une ordonnance du 12 octobre 2018, la clôture d’instruction a été fixée au 27 octobre 2018.

II. Par la réclamation, enregistrée sous le n° 1812350, soumise d’office, le 7 décembre 2018 par la direction des vérifications nationales et internationales, en application des articles R. 199-1 et R. 200-3 du livre des procédures fiscales, la SA LAFARGE demande, par mémoire du 18 avril 2019, au tribunal :

1°) d’annuler la majoration du résultat individuel de la société SOFIMO et du résultat d’ensemble de la SA Lafarge, prise en sa qualité de société tête de groupe, pour les exercices 2007 à 2009 ;

2°) d’ordonner que le résultat d’ensemble de l’intégration fiscale dont elle est la tête de groupe soit minoré pour chacun des exercices 2007, 2008 et 2009 de la somme de 86 537 115 euros ;

3°) de condamner l’Etat aux entiers dépens.

Elle soutient que :

- les « actions B » émises par la société LNA Finance sont des titres de capital ; l’affectio societatis de la société SOFIMO n’est pas contestable ; la société SOFIMO participe aux bénéfices et contribue aux pertes ; le « Forward sale agreement » n’altère pas la qualité d’associé de la société SOFIMO ;

- les opérations de financement de l’OPA qui a permis d’acquérir la totalité du capital de la société LNA ne constituent pas une fraude à la loi ; la participation de la société SOFIMO au capital de la société LNA Finance ne peut être requalifiée en prêt à la société

LNA avec remise en garantie des titres de la société LNA Finance ; la prise de participation de la société SOFIMO dans la société LNA Finance a poursuivi des buts autres que fiscaux ; le financement en capital de la société SOFIMO n’a pas eu pour but exclusif de bénéficier d’un avantage fiscal en France : l’avantage est aux Etats-Unis ;

- l’application du régime mère-fille aux « actions B » de la société LNA Finance détenues par la société SOFIMO n’est pas en contrariété avec les intentions du législateur.

Par un mémoire, enregistré le 7 décembre 2018, la direction des vérifications nationales et internationales conclut au rejet de la requête.

Elle fait valoir que les moyens de la requête ne sont pas fondés.

Par une ordonnance du 18 juin 2019, la clôture d’instruction a été fixée au 1er août 2019.

Vu les autres pièces des dossiers.

Vu :

- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

- le rapport de M. X, premier conseiller,

- les conclusions de M. Y, rapporteur public.

Considérant ce qui suit :

1. Les requêtes n°1707095 et n°1812350 concernent la situation de la même société et présentent à juger des mêmes questions. Par suite il y a lieu de les joindre pour statuer par un seul jugement.

Sur la remise en cause du bénéfice du régime mère fille pour les dividendes d’une société et la procédure d’abus de droit (requêtes n° 1707095 et n°1812350) :

2. La société anonyme simplifiée Sofimo, filiale du groupe fiscalement intégré de la société anonyme Lafarge, a fait l’objet de vérifications de comptabilité portant, d’une part sur les exercices 2007 à 2009 et, d’autre part sur les exercices 2010 et 2011 à l’issue desquelles l’administration fiscale a remis en cause, sur le fondement de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales, le bénéfice du régime des sociétés mères pour les dividendes de la société LNA Finance. Sous le n° 1707095, la société Lafarge conteste les rectifications pour les années 2010 et 2011 pour un montant de 173 704 230 euros. Sous le n° 1812350, l’administration fiscale a soumis d’office la demande de la société pour les années 2007 à 2009, qui a fait l’objet d’une saisine du comité des abus de droit et auquel l’administration s’est conformée. La société conteste les rectifications de ces trois années pour un montant global de 259 611 345 euros. Il résulte de l’instruction que le résultat d’ensemble du groupe Lafarge étant déficitaire sur les années 2007 à 2011, aucune imposition n’a été mise en recouvrement.

3. Il résulte de l’instruction, ainsi que l’a relevé le comité des abus de droit dans son avis du 6 décembre 2013, qu’en 2006, la société Lafarge a lancé une offre publique d’achat sur sa filiale américaine, la société Lafarge North América Inc. (LNA), qu’elle détenait à 52

% et est devenue actionnaire à 100% de celle-ci. Le 10 octobre 2006 la société Lafarge North América Finance (LNA Finance) a été créée et ses statuts ont été modifiés le 16 octobre. La société LNA Finance a émis trois catégories d’actions : 8 564 actions ordinaires de catégorie A auxquelles est attaché un droit de vote de 1,46 voix, 15 981 actions de préférence de catégorie B sans droit de vote et 1 406 actions ordinaires avec un droit de vote attaché d’une voix. Ces actions, toutes d’une valeur nominale de 0,01 dollar américain, donnent droit à un dividende semi-annuel fixe de 2 850 euros. Le dividende attribué aux actions de préférence de catégorie B est préciputaire, cumulatif et reportable. Le même jour, la société LNA a souscrit à l’émission de ces actions par l’apport de ses filiales opérationnelles américaines. Le lendemain, le 17 octobre 2006, la société LNA a conclu avec la société LNA Finances un contrat de souscription portant engagement par cette dernière de lui vendre, le même jour, les actions préférence de catégorie B. Le même jour, la société Sofimo a signé avec la société LNA une convention de cession et de prise en charge (assignment and assumption agreement) prévoyant le transfert par la société LNA de son droit de souscription des actions de préférence de catégorie B de la société LNA Finance. La société Sofimo a souscrit ainsi le même jour à l’émission des actions préférence de catégorie B de la société LNA Finance ainsi que les actions ordinaires de catégorie C de cette même société représentant un peu plus de 10% du capital social de la société LNA Finance. Cette souscription a été financée par la société Sofimo en tirant sur le compte courant de sa société mère Lafarge. Le 17 octobre également, un accord de rachat à terme (forward sale agreement) a été signé entre les sociétés Sofimo et LNA selon lequel les deux parties s’engagent respectivement à vendre et à acheter les 15 981 actions de préférence de catégorie B de la société LNA Finance, dans un délai de cinq ans renouvelable une fois, à un prix correspondant au montant actualisé du prix de souscription de ces actions. Le 17 octobre 2006 toujours, un accord de garantie (guaranty agreement) est également conclu entre les sociétés LNA et LNA Finance en vertu duquel la société LNA s’engage à mettre à la disposition de la société LNA Finance les disponibilités nécessaires au paiement des dividendes attachés aux actions de préférence de catégorie B. A l’issue de ces opérations, les liquidités apportées à la société LNA Finance par la société Sofimo en contrepartie de la souscription des actions de préférence de catégorie B, soit 2 022 050 000 dollars, ont été mises indirectement à la disposition de la société LNA afin de lui permettre de rembourser à la société mère Lafarge la majeure partie de la dette liée à l’offre publique d’achat. La société LNA Finance a ainsi accordé un prêt de 600 millions dollars à ses filiales américaines opérationnelles afin qu’elles puissent honorer le paiement, à la société LNA, de dividendes dont la décision de distribution était intervenue avant l’apport de ces mêmes filiales à la société LNA Finance. Cette dernière société accorde, en outre, un prêt d’un montant de 1,4 milliard de dollars américains à l’une des filiales de la société LNA, la société WMI, qui prête immédiatement cette même somme à sa société mère.

4. Aux termes de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction applicable aux années en litige « Afin d’en restituer le véritable caractère, l’administration est en droit d’écarter, comme ne lui étant pas opposables, les actes constitutifs d’un abus de droit, soit que ces actes ont un caractère fictif, soit que, recherchant le bénéfice d’une application littérale des textes ou de décisions à l’encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ils n’ont pu être inspirés par aucun autre motif que celui d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales que l’intéressé, si ces actes n’avaient pas été passés ou réalisés, aurait normalement supportées eu égard à sa situation ou à ses activités réelles (…) ». Il résulte de ces dispositions que, lorsque l’administration use de la faculté qu’elles lui confèrent dans des

conditions telles que la charge de la preuve lui incombe, elle est fondée à écarter comme ne lui étant pas opposables certains actes passés par le contribuable, dès lors que ces actes ont un caractère fictif, ou, que, recherchant le bénéfice d’une application littérale des textes à l’encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ils n’ont pu être inspirés par aucun autre motif que celui d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales que l’intéressé, s’il n’avait pas passé ces actes, auraient normalement supportées, eu égard à sa situation ou à ses activités réelles.

5. Aux termes de l’article 145 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable aux impositions litigieuses : « 1. Le régime fiscal des sociétés mères, tel qu’il est défini à l’article 216, est applicable aux sociétés et autres organismes soumis à l’impôt sur les sociétés au taux normal qui détiennent des participations satisfaisant aux conditions ci-après : a. les titres de participations doivent revêtir la forme nominative ou être déposés dans un établissement désigné par l’administration ; b. les titres de participation doivent représenter au moins 5 % du capital de la société émettrice (…) ; c. Les titres de participation doivent avoir été conservés pendant un délai de deux ans. (…) ». Aux termes de l’article 216 du même code : « I. Les produits nets des participations, ouvrant droit à l’application du régime des sociétés mères et visées à l’article 145, touchés au cours d’un exercice par une société mère, peuvent être retranchés du bénéfice net total de celle-ci, défalcation faite d’une quote-part de frais et charges. (…) ».

6. D’une part, il résulte de l’instruction que la société LNA Finance ne disposait d’aucun salarié, n’avait réalisé aucune prestation, n’avait effectué aucun investissement, autre que la détention des titres des filiales opérationnelles nord-américaines détenues antérieurement par la société LNA, n’avait constaté aucun dividende en provenance de ses filiales et était dirigée par des administrateurs de la société LNA tandis que la société Sofimo ne disposait d’aucun représentant au conseil d’administration alors même que, du fait de la détention des actions B et C, elle détenait 66,77% du capital. Par suite l’administration apporte la preuve de l’absence de substance économique de cette structure. D’autre part, les différents contrats conclus le 17 octobre 2006 entre la société Sofimo et la société LNA d’un côté et la société LNA Finance et la société LNA de l’autre ont eu pour objet et pour effet le refinancement de la société LNA par la société Sofimo. Il n’est pas contesté que la société Sofimo n’a perçu aucun dividende des actions C et la société LNA n’en a perçu aucun pour les actions A. Ainsi que le fait valoir l’administration sans être contredite, au regard du taux de rendement fixe des actions B et les conditions de financement du groupe Lafarge, cette opération est assimilable à un prêt garanti par des actions. Ainsi l’administration démontre que la société LNA Finance a été constituée uniquement afin de mettre en œuvre un montage artificiel ayant un but exclusivement fiscal, qui lui a permet de bénéficier du régime mère-fille en lieu et place de produits d’intérêts. Dès lors que le montage fictif utilisé lui a permis de bénéficier indument du régime précité, la société requérante ne peut utilement soutenir qu’il n’y aurait pas méconnaissance de l’intention du législateur.

7. La société Lafarge ne peut utilement soutenir que l’opération n’avait pas eu un but exclusivement fiscal en France dès lors que le but était celui d’un gain fiscal aux Etats-Unis. Cette circonstance est sans incidence sur le caractère exclusivement fiscal en France de l’opération et, en tout état de cause, il ne résulte pas de l’instruction que la société n’aurait pas pu atteindre le même résultat aux Etats-Unis sans procéder à ce montage. A ce titre, la société requérante ne conteste pas le fait que l’opération a été analysée dans ce pays comme un « Sale and Repurchase agreement » (connu sous la contraction REPO) qui est une opération de pension. La société LNA Finance n’a enregistré comptablement aucun versement de dividendes à

son actionnaire Sofimo mais elle a comptabilisé une charge d’intérêt pour un montant égal à celui comptabilisé par la société Sofimo.

8. Par ailleurs, la déclaration d’inconstitutionnalité prononcée par le Conseil constitutionnel dans sa décision n°2015-520 QPC du 3 février 2016 est sans incidence sur les redressements proposés qui ne sont pas tributaires des caractéristiques d’actions sans droit de vote.

9. Il résulte de tout ce qui précède que l’opération était constitutive d’un montage artificiel, qui ne trouvait son origine que dans la recherche d’une application littérale des articles 145 et 216 du code général des impôts, ne constituait pas un choix de gestion et n’avait d’autre objectif que celui d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales que la société aurait supportées si elle avait procédé à un financement par un prêt. Ce montage est constitutif d’un abus de droit.

Sur la contestation du niveau de rémunération de l’apport de titres de filiales :

10. Par un traité signé le 25 novembre 2011, la société Lafarge a apporté à sa filiale Sofimo, dont elle détient 100 % du capital, les titres des sociétés Lafarge Ciments (LC) dont elle détenait 99,99 % du capital, et Lafarge Ciments Distribution (LCD) dont elle détenait 99,77 % du capital. A l’issue d’une vérification de la comptabilité pour l’année 2011 de la société Sofimo, le service vérificateur a remis en cause la parité d’échange de l’opération d’apport de titres. La société Lafarge conteste cette remise en cause dans la requête n° 1707095 pour un montant de 102 144 196 et non de 103 433 985 euros ainsi qu’elle l’indique à tort.

11. Aux termes de l’article 210 A du code général des impôts : « 1. Les plus-values nettes et les profits dégagés sur l’ensemble des éléments d’actif apportés du fait d’une fusion ne sont pas soumis à l’impôt sur les sociétés. (…) ». L’article 210 B du même code dispose que : « 1. Les dispositions de l’article 210 A s’appliquent à l’apport partiel d’actif d’une branche complète d’activité ou d’éléments assimilés lorsque la société apporteuse prend l’engagement dans l’acte d’apport : / a. De conserver pendant trois ans les titres remis en contrepartie de l’apport ; / b. De calculer ultérieurement les plus-values de cession afférentes à ces mêmes titres par référence à la valeur que les biens apportés avaient, du point de vue fiscal, dans ses propres écritures. / (…) / 3. Lorsque les conditions mentionnées au 1 ne sont pas remplies, les dispositions de l’article 210 A s’appliquent aux apports partiels d’actif et aux scissions sur agrément délivré dans les conditions prévues à l’article 1649 nonies. / L’agrément est délivré lorsque, compte tenu des éléments faisant l’objet de l’apport : a. L’opération est justifiée par un motif économique, se traduisant notamment par l’exercice par la société bénéficiaire de l’apport d’une activité autonome ou l’amélioration des structures, ainsi que par une association entre les parties ; / b. L’opération n’a pas comme objectif principal ou comme un de ses objectifs principaux la fraude ou l’évasion fiscales ; / c. Les modalités de l’opération permettent d’assurer l’imposition future des plus-values mises en sursis d’imposition ».

12. Aux termes de l’article 111 du même code : « Sont notamment considérés comme revenus distribués : (…) c. Les rémunérations et avantages occultes ; (…) ». En cas d’acquisition par une société de titres à un prix que les parties ont délibérément majoré par rapport à la valeur vénale de l’objet de la transaction, ou, s’il s’agit d’une vente, délibérément minoré, sans que cet écart de prix comporte de contrepartie, l’avantage ainsi octroyé doit être

requalifié comme une libéralité représentant un avantage occulte constitutif d’une distribution de revenus au sens des dispositions précitées du c) de l’article 111 du code général des impôts. La preuve d’une telle distribution occulte doit être regardée comme apportée par l’administration lorsqu’est établie l’existence, d’une part, d’un écart significatif entre le prix convenu et la valeur vénale du bien cédé, et d’autre part, d’une intention, pour la société, d’octroyer, et, pour le cocontractant, de recevoir, une libéralité du fait des conditions de la cession.

13. Il résulte de l’instruction, et il n’est pas contesté, qu’il existait un écart de 102 144 196 euros entre la valeur réelle des titres apportés par la société Lafarge à sa filiale et leur valeur comptable, utilisée par les parties pour déterminer le montant des titres reçus en échange. Cet écart de valeur, ainsi que le fait valoir en défense l’administration, est de 53% par rapport à la valeur réelle, de nature à constituer un écart significatif. Il ne résulte pas de l’instruction que la société Lafarge, société mère de la société Sofimo, aurait bénéficié d’une contrepartie à cet écart de prix. De ce fait, la société requérante ne saurait se prévaloir de ce que les règles comptables ne s’opposent pas à de telles pratiques. Si la société Lafarge soutient qu’il n’a pas pu y avoir d’appauvrissement dès lors qu’elle contrôlait la totalité de la société Sofimo, avant et après l’opération, cette circonstance n’est pas de nature à remettre en cause l’évaluation non contestée des titres et par là, l’absence de contrepartie, dès lors que les échanges de titres les ont été à un désavantage manifeste de la société Lafarge. Par suite, la société requérante n’est pas fondée à remettre en cause l’appréciation de l’administration selon laquelle la libéralité consentie est constitutif d’un revenu distribué au sens de l’article 111 c) précité.

14. Il résulte de tout ce qui précède que les requêtes de la société Lafarge doivent être rejetées y compris les conclusions tendant à la condamnation aux dépens.

D E C I D E :

Article 1er : Les requêtes n° 1707095 et 1812350 sont rejetées.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à la SA Lafarge et au ministre de l’action et des comptes publics (direction des vérifications nationales et internationales).

Délibéré après l’audience du 3 décembre 2019, à laquelle siégeaient :

M^me Gosselin, président, M. X, premier conseiller. M. Quenette, premier conseiller,

Lu en audience publique le 19 décembre 2019.

Le rapporteur, Le président,

Signé

Signé

E. X C. Gosselin

Le greffier,

Signé

A. Mambo

La République mande et ordonne au ministre de l’action et des comptes publics, en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.