Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 7 octobre 2020, et des mémoires complémentaires des 11 juin, 28 septembre et 24 novembre 2021, la société Imperial Tobacco Ltd, représentée par M^e Genot et M^e Rudeaux, demande au tribunal :

1°) de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés, de contribution sociale et de contribution exceptionnelle à cet impôt, assorties d’intérêts de retard et d’une majoration de 40 %, qui lui ont été assignées au titre de l’exercice clos au 30 septembre 2013 par un avis de mise en recouvrement du 24 décembre 2018 ;

2°) de mettre à la charge de l’Etat le versement de la somme de 5.000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient, dans le dernier état de ses écritures, que :

— l’administration ne démontre par l’existence d’un transfert indirect de bénéfices ;

— l’administration n’établit pas un écart significatif d’au moins 20 % de la valeur de cession par rapport à un prix normal de pleine concurrence ;

— l’acte de cession a retenu une valorisation exacte de la prime de risque de marché à 8,6 % sur la base d’un rapport d’un cabinet d’expertise indépendant BBVA qui s’est livré à une analyse économique sérieuse ;

— l’approche historique retenue par l’administration, qui ne reflète pas les anticipations des marchés au moment de la valorisation, n’est pas pertinente, alors que l’approche prospective retenue par le cabinet BBVA est plus adaptée, compte tenu de l’augmentation des primes de risque constatée depuis 2008 ;

— l’administration aurait dû appliquer une prime de taille ;

— le prix des actions lors de l’introduction en bourse de Logista en 2014 confirme la pertinence de l’évaluation des titres en 2012 ;

— les éléments de comparaison de la valorisation du prix de cession confirment son caractère exact ;

— la prime de marché de 5 % retenue par le cabinet KPMG pour la cession de titres SEITA opérée en 2008 n’a pas de valeur probante pour une transaction réalisée en 2012 compte tenu de l’augmentation des primes de marché sur la période séparant les deux transactions ;

— la méthode de comparaison retenue par l’administration basée sur deux transactions n’est pas pertinente, alors que BBVA a retenu de multiples transactions et le taux de croissance de long terme retenu de 0,5 % n’est pas documenté ;

— le taux de 8,56 % retenu est conforme au taux de marché constaté en juin 2012 et correspond à celui utilisé par la banque BBVA dans d’autres transactions de la même période ;

— le taux sans risque retenu n’est pas cohérent avec l’approche historique ;

— l’administration a ajouté à tort la trésorerie disponible pour définir la valeur des titres cédés, alors que cette trésorerie, qui correspond à une décalage entre les flux entrants et sortants, doit être disponible pour acquitter les créances de droits d’accise à reverser à l’administration des douanes et que les revenus associés au placement de cette trésorerie ont été pris en compte à hauteur de 212 millions d’euros, dans la valorisation de l’activité de gestion des liquidités dénommée « working capital ». L’ajout du fonds de roulement négatif déjà valorisé dans cette activité revient à opérer une double comptabilisation, dès lors que l’affectation des disponibilités entre le « cash pool » et la trésorerie laissée dans l’entreprise est une décision de gestion qui ne change par la nature de dette envers l’Etat de ces sommes ;

— l’écart significatif ne doit pas être apprécié par rapport à un dénominateur constitué du prix de cession mais par rapport à la valeur corrigée par l’administration, comme l’a opéré la Commission nationale des impôts ;

— l’application de la majoration de 40 % est injustifiée en l’absence de démonstration d’un manquement délibéré et en l’absence de communauté d’intérêt entre le cédant et le cessionnaire.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 13 avril, 29 juillet et 5 octobre 2021, le directeur chargé de la direction des vérifications nationales et internationales conclut au rejet de la requête en soutenant que les moyens soulevés par la société requérante ne sont pas fondés.

Le directeur chargé de la direction des vérifications nationales et internationales a produit un mémoire en défense le 17 janvier 2022, qui n’a pas été communiqué.

La clôture de l’instruction a été fixée par ordonnance du 24 novembre 2021 au 31 janvier 2022 à 12:00 heures.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— la convention entre la République française et le Royaume d’Espagne en vue d’éviter les doubles impositions et de prévenir l’évasion et la fraude fiscales en matière d’impôts sur le revenu et sur la fortune signée à Madrid le 10 octobre 1995 ;

—  le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M. Thobaty, premier conseiller,

— les conclusions de M. Iss, rapporteur public,

— les observations de M^e Genot et M^e Rudeaux, pour la société Imperial Tobacco ltd,

— les observations de M. B A, pour l’administration.

Après avoir pris connaissance de la note en délibéré enregistrée le 20 avril 2023 et présentée par M^e Genot et M^e Rudeaux, pour la société Imperial Tobacco Ltd.

Considérant ce qui suit :

1. La société française SEITA a fait l’objet d’une vérification de comptabilité au titre de l’exercice clos au 30 septembre 2013, à l’issue de laquelle les services de la direction des vérification nationales et internationales ont considéré que la cession, le 5 octobre 2012, à une autre filiale du groupe, la société espagnole Compania de Distribucion Integral Logista, de l’intégralité des titres non cotés de la société française Altadis Distribution France (ADF) avait été réalisée à un prix inférieur à leur valeur vénale et a qualifié de transfert indirect de bénéfices, au sens de l’article 57 du code général des impôts, la minoration du prix de cession fixée à un montant de 362.739.023 euros. Cette rectification a conduit à la mise en recouvrement de suppléments d’impôt sur les sociétés et de contributions additionnelles à cet impôt à la charge de la société Imperial Tobacco Ltd, en tant que société à la tête de l’intégration fiscale à laquelle appartient la société SEITA. Par cette requête, la société Imperial Tobacco Ltd demande la décharge de ces impositions.

Sur le bien-fondé des impositions

En ce qui concerne la mise en œuvre de l’article 57 du code général des impôts :

2. Aux termes de l’article 57 du code général des impôts, applicable en matière d’impôt sur les sociétés en vertu de l’article 209 de ce code : « Pour l’établissement de l’impôt sur le revenu dû par les entreprises qui sont sous la dépendance () d’entreprises situées hors de France, les bénéfices indirectement transférés à ces dernières, soit par voie de majoration ou de diminution des prix d’achats ou de vente soit par tout autre moyen, sont incorporés aux résultats accusés par les comptabilités () ». Ces dispositions instituent, dès lors que l’administration établit l’existence d’un lien de dépendance et d’une pratique entrant dans leurs prévisions, une présomption de transfert indirect de bénéfices qui ne peut utilement être combattue par l’entreprise imposable en France que si celle-ci apporte la preuve que les avantages qu’elle a consentis ont été justifiés par l’obtention de contreparties.

3. En vertu des dispositions combinées des articles 38 et 209 du code général des impôts, le bénéfice imposable à l’impôt sur les sociétés est celui qui provient des opérations de toute nature faites par l’entreprise, à l’exception de celles qui, en raison de leur objet ou de leurs modalités, sont étrangères à une gestion normale. Constitue un acte anormal de gestion l’acte par lequel une entreprise décide de s’appauvrir à des fins étrangères à son intérêt. S’agissant de la cession d’un élément d’actif immobilisé, lorsque l’administration, qui n’a pas à se prononcer sur l’opportunité des choix de gestion opérés par une entreprise, soutient que la cession a été réalisée à un prix significativement inférieur à la valeur vénale qu’elle a retenue et que le contribuable n’apporte aucun élément de nature à remettre en cause cette évaluation, elle doit être regardée comme apportant la preuve du caractère anormal de l’acte de cession ou d’un transfert indirect de bénéfice si le contribuable ne justifie pas que l’appauvrissement qui en est résulté a été décidé dans l’intérêt de l’entreprise, soit que celle-ci se soit trouvée dans la nécessité de procéder à la cession à un tel prix, soit qu’elle en ait tiré une contrepartie.

4. L’administration peut mettre en œuvre le mécanisme de correction des transferts indirects de bénéfices prévu à l’article 57 du code général des impôts pour remettre en cause l’évaluation du prix d’une cession de titres non admis sur un marché réglementé, sous réserve qu’elle établisse que la cession a été réalisée à un prix significativement inférieur à la valeur vénale des titres et que le contribuable n’apporte aucun élément de nature à remettre en cause cette évaluation.

En ce qui concerne la démonstration d’une minoration du prix de cession d’un actif immobilisé :

5. La valeur vénale d’actions non cotées en bourse sur un marché réglementé doit être appréciée compte tenu de tous les éléments dont l’ensemble permet d’obtenir un chiffre aussi voisin que possible de celui qu’aurait entraîné le jeu normal de l’offre et de la demande à la date où la cession est intervenue. L’évaluation des titres d’une telle société doit être effectuée, par priorité, par référence au prix d’autres transactions intervenues dans des conditions équivalentes et portant sur les titres de la même société ou, à défaut, de sociétés similaires. Toutefois, en l’absence de transactions intervenues dans des conditions équivalentes et portant sur les titres de la même société ou, à défaut, de sociétés similaires, l’administration peut légalement se fonder sur l’une des méthodes destinées à déterminer la valeur de l’actif ou sur la combinaison de plusieurs de ces méthodes.

6. Le juge apprécie le caractère significatif de l’écart entre le prix de cession et la valeur vénale des titres de société compte tenu de l’ensemble des circonstances de l’espèce.

7. Il résulte de l’instruction que le 5 octobre 2012, la société française SEITA, filiale française de la société anglaise Imperial Tobacco Ltd, a cédé à la société espagnole Compania de Distribucion Integral Logista, filiale à plusieurs degrés de la même société Imperial Tobacco Ltd, l’intégralité des titres de la société française Altadis Distribution France (ADF) pour un prix de 920 millions d’euros. Le prix de la cession a été déterminé par les parties contractantes sur la base de la valeur d’entreprises analysée dans le rapport d’une banque espagnole BBVA, mandatée par la société cessionnaire Compania de Distribucion Integral Logista, qui a eu recours à la méthode des flux de trésorerie futurs actualisés dite «  discounted cash flow » (DCF) et a distingué trois pôles d’activité  : l’activité dite « Logistics et Commercial », qui correspond à un monopole de fait de distribution du tabac en France, tant pour les différentes sociétés du groupe Imperial Tobacco que pour des groupes concurrents, l’activité dite « Wholesale », qui correspond à la distribution de produits alimentaires, pipiers et de papeterie auprès des réseaux de tabac, presse, papeteries, stations-services, boulangeries et l’activité dite « Working Capital », qui consiste à transmettre une partie de la trésorerie à un centre de mutualisation de la trésorerie du groupe et à recevoir une rémunération de ce placement.

8. Cette méthode consiste à déterminer les flux de trésorerie générés par l’actif économique qui seront ensuite répartis entre les actionnaires et les prêteurs. La mise en œuvre d’une valorisation de titres non côté par la méthode des flux de trésorerie futurs actualisés (dite en anglais discounted cash flow DCF) implique de déterminer d’abord la valeur de l’entreprise à partir de la somme actualisée des flux de trésorerie disponibles de l’entreprise pendant une période donnée à partir de ses résultats d’exploitation majorés des dotations aux amortissements et diminués des variations du besoin en fonds de roulement et des investissements. Est ensuite ajoutée à cette somme la valeur terminale de l’entreprise, réputée égale à la somme actualisée des flux dits normatifs tendant à l’infini. Ensuite, pour calculer la valeur unitaire de chaque action, est retranché du total des flux futurs ainsi obtenu le montant de l’endettement financier net aux fins d’identifier, au sein de cette valeur d’entreprise, le montant correspondant aux capitaux propres par opposition aux flux de trésorerie générés par l’entreprise qui reviendront à ses prêteurs. Enfin, la valeur par action est obtenue en divisant ce montant par le nombre d’actions. En l’espèce, il ressort du rapport établi par la banque espagnole BBVA (page 17 et 18) que le flux de trésorerie disponible (ou en anglais Free Cash Flow ) a été déterminé à partir du bénéfice avant intérêts et impôts (BAII ou en anglais « earnings before interest and taxes » EBIT) de l’exercice clos en 2011, auquel a été soustrait l’impôt sur les bénéfices et les dépenses d’investissement (ou en anglais « capital expenditure » CAPEX) et ont été ajoutés les amortissements. Pour estimer les flux de trésorerie futurs, a été élaboré un plan prévisionnel d’évolution des flux de trésorerie générés par les trois pôles d’activité sur 5 ans distinguant les périodes 2012-2015 et 2016-2017. Enfin, pour déterminer une valeur terminale, à compter de l’année 2018, l’évaluateur a retenu comme hypothèse un taux de croissance à l’infini de 0,5% selon la méthode Gordon-Shapiro. Le rapport d’analyse a ensuite déterminé un taux d’actualisation ou coût moyen pondéré du capital (CMPC ou en anglais « Weighted average cost of capital » WACC), qui permet de calculer la valeur présente des flux de trésorerie futurs en distinguant le coût des fonds propres et le coût de l’endettement. Le coût moyen pondéré du capital arrêté par ce rapport est composé d’un taux sans risque de 3,08%, correspondant à la moyenne sur deux ans du taux d’intérêt des Obligations Assimilables du Trésor (OAT) françaises à 10 ans, d’une prime de risque de marché, qui représente la différence entre la rentabilité attendue sur le marché des actions et le taux sans risque et qui a été fixée à 8,56 % à partir de la méthode Earning Yield Gap sur la base de données des deux années précédentes 2010 et 2011, et d’un coefficient de risque dit « bêta » mesurant la dispersion des flux de trésorerie futurs de l’entreprise valorisée par rapport à ceux du marché et du coût de la dette à déduire. Le taux de prime de risque de 8,56 %, cumulé à un taux sans risque de 3,08 %, aboutit donc à un taux global non pondéré de 11,64 % qui est ensuite modulé par le coefficient béta pour les pôles « Logistics et Commercial » et « Working Capital ».

9. A la suite d’une vérification de comptabilité de la société française SEITA, l’administration, estimant que la valeur vénale de ces titres devait être fixée à 1.282.739.023 euros au lieu du prix de 920.000.000 stipulé dans l’acte, a qualifié la minoration du prix de cession, d’un montant de 362.739.023 euros, de transfert indirect de bénéfices, en application de l’article 57 du code général des impôts, et l’a réintégrée dans les produits de l’exercice clos le 30 septembre 2013 imposables à l’impôt sur les sociétés. Pour parvenir à cette valorisation de la société ADF, l’administration n’a pas remis en cause le recours à la méthode des flux de trésorerie futurs actualisés, mais a corrigé deux des paramètres du calcul de la valeur de la société ADF. L’administration a estimé, d’une part, que le taux de prime de risque de marché retenu à 8,56 % devait être fixé à 6 % et a ajouté le taux sans risque maintenu à 3,08 % pour fixer le taux du coût moyen pondéré du capital (CMPC) à 9,1 %, contre un taux retenu dans le rapport de BBVA à 11,64 %. Après application du coefficient béta, le coût moyen pondéré du capital corrigé par l’administration s’élève à 6,8 % pour la partie « Logistics et Commercial » et « Working Capital » et à 8,45 % pour la partie « Wholesale ». D’autre part, l’administration a corrigé l’absence de prise en compte de la dette financière nette pour corriger la valeur d’entreprise et déterminer la valeur des titres de la société ADF. Dès lors que la société n’était pas endettée, pour passer de la valeur d’entreprises à la valeur des titres, l’administration a ajouté la trésorerie nette inscrite en comptabilité pour un montant 113.739.023 à la clôture de l’exercice précédent, soit l’exercice clos au 30 septembre 2012.

S’agissant des moyens relatifs à la détermination du coût moyen pondéré du capital :

10. La société requérante soutient que la prime de risque de marché a été correctement fixée à un taux de 8,6 % sur la base d’un rapport d’une banque espagnole BBVA, qui s’est livrée à une analyse économique sérieuse, en retenant une approche prospective plus adaptée, compte tenu de l’augmentation des primes de risque constatée depuis 2008, que l’approche historique retenue par l’administration, laquelle ne reflète pas les anticipations des marchés au moment de la valorisation.

11. Il résulte de la proposition de rectification adressée à la société SEITA le 24 novembre 2015 que, pour fixer le coût moyen pondéré du capital (CMPC) à un taux de 9,1 %, l’administration s’est fondée sur la situation de position dominante et de monopole de fait de la société française Altadis Distribution France (ADF) sur le marché de la distribution du tabac et des fournitures aux bureaux de tabac, sur des indices de primes de risque de marché calculés selon une approche historique par plusieurs organismes institutionnels et, pour la méthode de détermination du coût moyen pondéré du capital, sur celle mise en œuvre par le cabinet KPMG lors de l’évaluation des titres opérée en septembre 2008 dans le cadre de l’opération publique d’achat menée par la société Imperial Tobacco Ltd en vue de l’acquisition des branches françaises et espagnoles du groupe de production et de distribution de tabac Altadis, dont faisaient partie la société SEITA et sa filiale de distribution Altadis Distribution France (ADF). Il résulte de l’instruction que l’acquisition par la branche espagnole du groupe Imperial Tobacco de la société française ADF, qui exerce un monopole de fait de l’activité de la distribution du tabac et de la fourniture des autres produits vendus dans les bureaux de tabac en France, s’inscrit dans une stratégie de long terme de concentration des filiales de distribution de tabac du groupe Impérial Tobacco en Europe au sein de la structure espagnole Logista. Or la détermination d’une valeur d’un investissement de long terme suppose de retenir une méthode permettant de dépasser les variations des cycles d’activité, comme le préconise P. Vernimmen dans le manuel de « Finance d’entreprise » auquel les deux parties se réfèrent. Compte tenu de l’objectif de l’acquéreur de réaliser un investissement de long terme en acquérant la société ADF, l’approche retenue par l’administration consistant à se référer au coût moyen pondéré du capital (CMPC) constaté pour les sociétés françaises au cours de la période des 10 ou 15 années précédant juillet 2012, dont le résultat d’exploitation a été retenu pour calculer les flux de trésorerie, est plus pertinente que la méthode prospective appliquée par la banque BBVA, qui a été mandatée par la société acquéreuse des titres ADF et a privilégié une méthode basée sur une rentabilité attendue à court terme à partir des données recueillies sur la période de deux années entre juillet 2010 et juillet 2012. Si cette méthode prospective limitée à une période de référence de deux ans est pertinente pour un actionnaire qui a une exigence de rentabilité sur un horizon de court terme, elle n’est pas adaptée à la valorisation d’une participation acquise dans le cadre d’un investissement de très long terme. De plus, la circonstance que les années 2010, 2011 et 2012, retenues dans cette méthode de court terme, font suite à la crise financière survenue en septembre 2008, qui est caractérisée par un accroissement cyclique des risques anticipés, ne permet pas de valider la méthode retenue par la banque BBVA.

12. D’une part, pour fixer le taux du coût moyen pondéré du capital à 9,1 %, contre un taux retenu dans le rapport de BBVA à 11,64 %, l’administration s’est fondée, d’une part, sur l’indice Bloomberg d’évolution du CAC 40 depuis sa création, qui indique qu’au 31 décembre 2014, sur les 27 années d’existence du CAC 40, en tenant compte des dividendes réinvestis, le taux moyen de rentabilité est de + 8,3% par an sur cette période. L’administration se fonde aussi sur une étude de l’Autorité des Marchés Financiers publiée dans la « Lettre de l’Observatoire de l’épargne de décembre 2013 » qui indique que : « un investissement en actions française réalisé en 1988 et conservé jusqu’en juin 2013 a procuré, en tenant compte des dividendes réinvestis, un rendement réel moyen de 6,6 % par an (une fois l’inflation déduite) ». Dans ces conditions, l’administration établit que la fixation d’un taux de coût moyen pondéré du capital à 9,1 % correspond à un prix de pleine concurrence.

13. D’autre part, pour fixer la prime de risque de marché à 6 %, l’administration se fonde sur la base de données des sociétés opérant en France du cabinet DAMODARAN, dont il ressort que le taux de prime de risque du marché actions français était en 2012 de 6,5 % en moyenne sur les deux dernières années disponibles et de 5,5 % en moyenne sur les cinq dernières années disponibles. Selon le guide de l’évaluation pour 2012 du cabinet IBBOTSON (groupe MORNING STAR), la prime de risque du marché s’établit à 6,62, qui correspond à la « prime de risque attendue sur les actions à long terme : rendement total des actions des grandes entreprises moins le rendement des obligations d’Etat à long terme ». Pour corroborer la pertinence de la méthode historique et le taux de prime de risque de marché fixé à 6 %, l’administration se réfère aussi à l’approche historique retenue pour déterminer le taux de 5 % de prime de risque de marché appliqué sur la base d’un rapport du cabinet KPMG lors de la valorisation de l’acquisition par la société anglaise Imprerial Tobaco en septembre 2008, au plus fort de la crise financière, des titres de la société Altadis qui comprenait les sociétés SEITA, sa filiale Altadis Distribution France ADF et la société espagnole Logista. Dans ces conditions, l’administration établit que la fixation d’un taux de prime de risque de marché à 6 % correspond à un prix de pleine concurrence.

14. Si la société requérante soutient que l’administration aurait dû minorer la valeur d’entreprise d’une prime de taille, il résulte de l’instruction que la société ADF dispose d’un avantage concurrentiel durable sur son marché en raison d’une situation de monopole de fait, lui permettant de créer une valeur significative pour ses actionnaires. Il ressort notamment des constatations opérées dans la proposition de rectification adressée à la société SEITA le 24 novembre 2015 que la société ADF a un statut de monopole de fait sur le marché français de la distribution des produits du tabac et des autres produits en vente dans les débits de tabac, aussi bien vis à vis de ses fournisseurs (producteurs de tabac) que des consommateurs. La vente au détail des produits de tabac est régulée par la direction générale des douanes et droits indirects (DGDDI), qui est en situation de monopole de droit en application des articles 568 et 568 ter du code génal des impôts, lesquels lui confèrent l’exclusivité de l’approvisionnement et de la vente au détail des produits du tabac qu’elle exerce par un réseau des débitants de tabac liés à l’administration par des contrats de gérance. La distribution auprès des buralistes nécessite l’obtention d’un agrément délivré par la direction générale des douanes et droits indirects, qui implique notamment de disposer d’entrepôts sécurisés et que le distributeur soit en mesure de livrer les buralistes quelle que soit sa situation géographique sur l’ensemble du territoire français, le marché de la distribution de tabac ne pouvant être sectorisé par zone géographique. En vertu de cette réglementation, les débitants de tabac sont tenus de s’approvisionner auprès des distributeurs agréés par la direction générale des douanes et droits indirects (DGDDI). Or il est constant que la société Altadis Distribution France, qui bénéfice d’un agrément et dispose de 38 entrepôts agréés par la DGDDI, distribue les marques des plus grands fabricants de tabac et détient plus de 90% du marché de la distribution auprès de 27 500 buralistes, les autres distributeurs étant spécialisés dans la distribution de tabac à pipe ou de cigares. Dans ces conditions, la société ADF est en situation de monopole de fait, qui lui a permis une mutualisation des moyens opérationnels et humains dans la logistique de préparation et de livraison des commandes au réseau des buralistes et a créé une barrière à l’entrée du marché qu’aucun distributeur n’a été en mesure de relever. Or le rapport de valorisation établi par la banque espagnole BBVA ne prend à aucun moment en compte la position dominante d’ADF sur son marché, alors que cette activité génère une rentabilité élevée préservée de la concurrence de nouveaux acteurs. Dans ces conditions, la société requérante n’est pas fondée à soutenir que l’administration aurait dû appliquer une décote liée à la taille de l’entreprise, alors que la position dominante d’ADF aurait dû, au contraire, conduire à appliquer un coefficient de survalorisation pour tenir compte des importants avantages concurrentiels liés à sa situation de monopole de fait durable sur son marché.

15. Si la société requérante soutient que les éléments de comparaison retenus par l’administration sont moins pertinents que ceux figurant dans l’étude de BBVA et que le taux de croissance de long terme retenu de 0,5 % n’est pas justifié, il résulte de l’instruction que, pour fixer coût moyen pondéré du capital, l’administration ne s’est pas fondée sur la méthode des multiples et sur la comparaison avec la valorisation d’autres sociétés, mais s’est limitée sur ce point à répondre à l’argumentation de la société requérante. Si cette dernière conteste les résultats de l’analyse prospective effectuée par l’administration, il résulte de l’instruction que l’administration n’a procédé à un calcul selon la méthode prospective que pour répondre à la société requérante et constater qu’au moment de l’opération, c’est à dire en août 2012, le PER de l’indice CAC 40 s’établissait à 11,0995 selon la base de données BLOOMBERG, soit un ratio inverse du PER ajouté de la croissance de 9,5% , qui est cohérent avec le coût du capital du marché retenu par le service de 9,1%, décomposée en une prime de marché de 6 % et un taux sans risque de 3,1 %, sans que l’administration se fonde sur cette méthode pour établir l’évaluation qu’elle propose.

16. Si la société requérante soutient que le prix d’action lors de l’introduction en bourse de la société espagnole Logista en juillet 2014 démontre que la valeur de la société ADF n’a non seulement pas été surestimée mais a, au contraire, été surévaluée, il résulte de l’instruction, d’une part, que ces données sont postérieures à la cession de la société ADF, d’autre part, que la société espagnole Logista comprend de nombreux actifs et qu’il est difficile de déterminer la part de la société ADF dans la valeur de la société espagnole Logista et, enfin, qu’une étude de la banque Crédit suisse réalisée le 8 mai 2015 établit une augmentation significative de 1.725 millions d’euros à 2.441 millions d’euros de la valeur d’entreprise de la société Logista entre juillet 2014 et mai 2015.

17. Si la société requérante soutient que l’administration ne peut retenir le taux sans risque de 3,08 %, qui serait calculé à court terme sur les taux des OAT à 10 ans constatés entre juillet 2010 et juillet 2012, et une prime de risque de marché calculée sur la base d’une méthode historique, il résulte de l’instruction que l’administration n’a pas remis en cause le taux sans risque que la société avait elle-même appliquée et que l’administration s’est fondée principalement pour justifier la rectification du prix de cession sur le coût moyen pondéré du capital fixé à 9,1 %. Par suite, ce moyen doit être écarté.

18. Dans ces conditions, l’administration établit qu’eu égard au caractère de long terme de l’investissement recherché par l’acquisition des titres de la société ADF, une méthode historique devait être appliquée pour déterminer le coût moyen pondéré du capital et justifie que le taux du coût moyen pondéré du capital peut être fixé à 9,1 %, contre un taux retenu dans le rapport de BBVA à 11,64 %, eu égard au taux de rentabilité de long terme constaté pour les sociétés françaises selon les données disponibles afférentes aux années antérieures à la cession.

S’agissant des moyens relatifs à la réintégration de la trésorerie disponible pour passer de la valeur d’entreprise à la valeur des titres :

19. La société requérante soutient que l’administration a ajouté à tort la trésorerie disponible pour définir la valeur des titres cédés, alors que cette trésorerie, qui correspond à un décalage entre les flux entrants et sortants, doit être disponible pour acquitter les créances de droits d’accise à reverser à l’administration des douanes et que les revenus associés au placement de cette trésorerie ont été pris en compte, à hauteur de 212 millions d’euros, dans la valorisation de l’activité de gestion des liquidités dénommée « working capital ».

20. Il résulte de l’instruction qu’en assurant la distribution des produits issus du tabac auprès des buralistes, la société ADF centralise la collecte des droits d’accise sur le tabac vendu, puis les reverse à l’Etat, dans des conditions favorables qui lui permettent de bénéficier d’un décalage permanent de trésorerie en sa faveur de 50 jours entre la date de collecte de la taxe et son reversement à l’Etat et de disposer en permanence d’une trésorerie importante. Par une convention de trésorerie entre les sociétés ADF et Imperial Tobacco Ltd, une partie de cette trésorerie est placée auprès d’une centrale de trésorerie et rémunérée à un taux d’intérêt fixé en fonction du taux de référence pour les opérations de prêt interbancaires de la zone Euro (« Euro Overnight Index Average » EONIA).

21. Il résulte de la page 17 de l’étude de valorisation réalisée par la banque espagnole BBVA que la méthodologie dite DCF vise à déterminer la valeur d’entreprise (ou en anglais « Enterprise Value ») qui doit ensuite être réduite par la prise en compte de la dette financière nette et éventuellement par la valeur attribuée aux actionnaires minoritaires pour déterminer la valeur d’une action de la société (ou en anglais « the Value of the Shares of the Company » ou « Equity Value »). Cette prise en compte de l’endettement financier net, qui correspond à la différence entre les dettes financières et la trésorerie, est préconisée dans les méthodes DCF pour passer de la valeur d’entreprise à la valeur des actions. En l’espèce, comme il a été confirmé par la société requérante à l’audience, l’étude de la banque BBVA s’est limitée à déterminer la valeur d’entreprise et n’a pas calculé la valeur des titres de la société ADF. Pour obtenir la valeur d’entreprise, l’administration a corrigé la valeur d’entreprise de la dette financière nette de la société. Or, dès lors que la dette de la société était nulle, seule la trésorerie d’un montant de 113.739.023 euros a été ajoutée à la valeur d’entreprise fixée à 1.169.000.000 pour obtenir une valeur des titres d’un montant de 1.282.739.023 euros. Si la société requérante soutient que la trésorerie a déjà été prise en compte dans la valorisation de l’activité dénommée « working capital » résultant du transfert d’une partie de la trésorerie à une centrale de trésorerie et rémunérée à un taux d’intérêt fixée en fonction de l’EONIA, il résulte de l’instruction que l’administration a pris en compte, au titre de l’endettement financier net, les disponibilités figurant à la clôture de l’exercice dans le compte de trésorerie conformément aux préconisations de la méthode dite DCF. Le fait de valoriser les intérêts au titre de l’activité de placement auprès d’une centrale de trésorerie d’une partie de la trésorerie pour déterminer la valeur d’entreprise est une opération distincte de celle consistant, pour déterminer la valeur des titres, à ajouter l’endettement financier à la valeur d’entreprise. En outre, le montant de 113.739.023 euros de trésorerie disponible ajoutée par l’administration représente une faible part du besoin en fonds de roulement négatif dont dispose l’entreprise, qui s’établit à un montant moyen de 1 032 millions d’euros en 2012. L’administration n’avait pas à diminuer la dette financière nette d’un impôt théorique sur les sociétés eu égard à la prise en compte de l’impôt sur les sociétés au stade de la détermination de la valeur d’entreprise et au caractère purement hypothétique du paiement par l’acquéreur d’un impôt sur l’appréhension de la trésorerie.

22. Il en résulte qu’en procédant à la correction de la valeur d’entreprise par l’endettement financier net, l’administration a fait une application conforme à la méthode généralement admise pour déterminer la valeur des actions selon la méthode des flux de trésorerie futurs actualisés et établit que la valeur vénale des titres de la société ADF pouvait être fixée à 1.282.739.023 euros.

S’agissant de l’existence d’un écart significatif :

23. La société requérante soutient que l’écart entre la valeur vénale corrigée par l’administration et le prix d’origine de la cession de titres doit être calculé en portant au dénominateur la valeur vénale corrigée par l’administration, alors que l’administration soutient que cette différence de valeur doit être divisée par le dénominateur constitué par le prix d’origine.

24. Pour calculer un écart entre le prix de cession fixé à l’origine à 100 unités et le prix de cession corrigé par l’administration à 120 unités, il convient de diviser cette différence de 20 unités par un dénominateur constitué par le prix d’origine de 100 unités, pour aboutir à un écart de 20 %. En l’espèce, la différence d’un montant de 362.739.023 euros constatée entre le prix de cession des titres de la société ADF, de 920.000.000 d’euros, et la valeur vénale arrêtée par l’administration à 1.282.739.023 euros doit être divisée par un dénominateur constitué par le prix de cession de 920.000.000 pour aboutir à un écart de 39,42 %. Au demeurant, si cet écart, comme le soutient la société requérante, devait être calculé en inscrivant au dénominateur le prix convenu entre les parties, l’écart s’établirait alors à 28,28 %. Un tel écart, qu’il soit fixé à 39,43 % ou à 28,28 %, doit être regardé, eu égard à la situation particulière de la société, comme significatif.

S’agissant de l’existence d’un transfert indirect de bénéfices :

25. Il résulte de ce qui précède que l’administration établit que la cession des titres de la société ADF a été réalisée à un prix significativement inférieur à leur valeur vénale. En l’absence de toute justification de l’existence d’un intérêt pour la cédante à cette vente à prix minoré ou de ce que l’intéressée se serait trouvée dans la nécessité de procéder à cette cession à un tel prix, l’administration doit être regardée comme apportant la preuve d’un transfert indirect de bénéfices, d’un montant de 362.739.023 euros, qu’elle était fondée à réintégrer dans le résultat imposable au titre de l’exercice clos le 30 septembre 2013.

Sur l’application d’une majoration pour manquement délibéré :

26. Aux termes de l’article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l’indication d’éléments à retenir pour l’assiette ou la liquidation de l’impôt ainsi que la restitution d’une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l’Etat entraînent l’application d’une majoration de : / a. 40 % en cas de manquement délibéré ; / () « . En outre, aux termes de l’article L. 195 A du livre des procédures fiscales : » En cas de contestation des pénalités fiscales appliquées à un contribuable au titre des impôts directs, de la taxe sur la valeur ajoutée et des autres taxes sur le chiffre d’affaires, des droits d’enregistrement, de la taxe de publicité foncière et du droit de timbre, la preuve de la mauvaise foi et des manœuvres frauduleuses incombe à l’administration ".

27. Pour assortir la rectification contestée de la majoration de 40% pour manquement délibéré, l’administration s’est fondée sur le fait qu’il existait une communauté d’intérêt entre la société française cédante SEITA et la société espagnole cessionnaire Compania de Distribucion Integral Logista, qui sont des sociétés dont le capital est détenu directement ou indirectement par leur société mère anglaise Imperial Tobacco Ltd, que la banque espagnole, pour réaliser la valorisation des titres d’ADF, a été exclusivement mandatée par la société cessionnaire, sans que la société cédante SEITA diligente une étude en vue de préserver ses propres intérêts de vendeur de son principal actif, et que l’écart entre la valorisation retenue et la valeur vénale des titres de la société ADF est très important. Si la société requérante soutient que l’intention délibérée d’éluder l’impôt ne peut être établie en raison de la complexité de la règle à appliquer, l’incertitude quant à la valeur des titres cédés ne résulte pas de l’application d’une norme juridique. Dès lors, l’administration doit être regardée comme apportant la preuve, qui lui incombe, du manquement délibéré de la société SEITA de nature à justifier l’application d’une majoration de 40 %.

28. Il résulte de tout ce qui précède que la société requérante n’est pas fondée à demander la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés, de contribution sociale et de contribution exceptionnelle à cet impôt qui lui ont été assignées au titre de l’exercice clos au 30 septembre 2013. L’Etat n’étant pas la partie perdante, les conclusions tendant à l’application de l’article L. 761-1 doivent être rejetées.

D E C I D E

Article 1er : La requête de la société Imperial Tobacco Ltd est rejetée.

Article 2: Le présent jugement sera notifié à la société Imperial Tobacco Ltd et au directeur chargé de la direction des vérifications nationales et internationales.

Délibéré après l’audience du 13 avril 2023, à laquelle siégeaient :

— M. Toutain, président,

— M. Thobaty, premier conseiller,

— M. Charageat, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 11 mai 2023.

Le rapporteur,

G. Thobaty

Le président,

E. Toutain

La greffière,

A. Diallo

La République mande et ordonne au ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique, en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.