Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 14 octobre 2021, et un mémoire, enregistré le 19 juillet 2024, la société anonyme (SA) Agapes, représentée par M^e Donnedieu de Vabres, doit être regardée comme demandant au tribunal :

1°) de rétablir le déficit d’ensemble du groupe fiscalement intégré qu’elle avait primitivement déclaré au titre de l’exercice clos en 2017 et de prononcer la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires à l’impôt sur les sociétés et à la contribution sociale à l’impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2017 et 2018 ;

2°) de mettre à la charge de l’Etat le remboursement des dépens, ainsi que le versement de la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

—  les opérations de dissolution et de liquidation ayant concernées la société SAU Agapes Restauracion Espana ne constituant pas des opérations de cession au sens du 2 bis de l’article 39 quaterdecies du code général des impôts, la moins-value à court terme enregistrée par la SAS Flunch suite à l’annulation des titres de la société SAU Agapes Restauracion Espana est déductible sur le plan fiscal ;

— les titres de la société SAU Agapes Restauracion Espana, souscrits lors de la recapitalisation de la société en 2015 puis annulés en 2017, auraient dû recevoir la qualification comptable de « titres de placement », et non celle de « titres de participation ».

Par un mémoire en défense, enregistré le 20 janvier 2022, le directeur chargé de la direction des vérifications nationales et internationales conclut au rejet de la requête, soutenant que les moyens qu’elle comporte ne sont pas fondés.

Par une ordonnance du 24 juillet 2024, la clôture de l’instruction a été reportée au 30 septembre 2024.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de commerce ;

— le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M. David, conseiller ;

— les conclusions de M. Iss, rapporteur public ;

— et les observations de M^e Scholz, substituant M^e Donnedieu de Vabres, pour la SA Agapes.

Considérant ce qui suit :

1. La société anonyme (SA) Agapes est la société mère d’un groupe fiscalement intégré au sens de l’article 223 A du code général des impôts. La société par actions simplifiée (SAS) Flunch, membre de ce groupe, a fait l’objet d’une vérification de comptabilité portant sur les exercices clos en 2016 et en 2017. A la suite de ce contrôle, les services de la direction des vérifications nationales et internationales ont remis en cause la déduction du résultat fiscal de la SAS Flunch, au titre de l’exercice clos en 2017, d’une partie des moins-values à court terme constatées à l’occasion des opérations de dissolution-liquidation de la société de droit espagnol SAU Agapes Restauracion Espana, pour un montant en base de 8 471 741 euros. En conséquence, le service a résorbé, à due proportion, les déficits reportables au sein des résultats d’ensemble du groupe et a consécutivement mis à la charge de la SA Agapes, en qualité de société mère intégrante, des cotisations supplémentaires à l’impôt sur les sociétés et à la contribution sociale à l’impôt sur les sociétés au titre des exercices clos en 2017 et 2018. Après vaine réclamation préalable, la SA Agapes demande le rétablissement du déficit reportable primitivement déclaré au titre de l’exercice clos en 2017 et la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires qui lui ont été ainsi assignées.

Sur les conclusions aux fins de rétablissement du déficit déclaré et de décharge :

2. Aux termes du 2 bis de l’article 39 quaterdecies du code général des impôts : « La moins-value résultant de la cession, moins de deux ans après leur émission, de titres de participation acquis en contrepartie d’un apport réalisé et dont la valeur réelle à la date de leur émission est inférieure à leur valeur d’inscription en comptabilité n’est pas déductible, dans la limite du montant résultant de la différence entre la valeur d’inscription en comptabilité desdits titres et leur valeur réelle à la date de leur émission ». Aux termes de l’article 219 de ce même code : « I. Pour le calcul de l’impôt, le bénéfice imposable est arrondi à l’euro le plus proche. La fraction d’euro égale à 0,50 est comptée pour 1. / Le taux normal de l’impôt est fixé à 33,1/3 %. / Toutefois : / () a ter. Le régime des plus-values et moins-values à long terme cesse de s’appliquer au résultat de la cession de titres du portefeuille réalisée au cours d’un exercice ouvert à compter du 1er janvier 1994 à l’exclusion des parts ou actions de sociétés revêtant le caractère de titres de participation et des parts de fonds commun de placement à risques ou de société de capital risque qui remplissent les conditions prévues au II ou au III bis de l’article 163 quinquies B à l’article 1er-1 de la loi n° 85-695 du 11 juillet 1985 portant diverses dispositions d’ordre économique et financier et qui sont détenues par l’entreprise depuis au moins cinq ans. / () Les titres inscrits au compte de titres de participation ou à l’une des subdivisions spéciales mentionnées au troisième alinéa qui cessent de remplir les conditions mentionnées à ce même alinéa doivent être transférés hors de ce compte ou de cette subdivision à la date à laquelle ces conditions ne sont plus remplies. () / a quinquies. () / Les titres de participation mentionnés au premier alinéa sont les titres de participation revêtant ce caractère sur le plan comptable () ». Aux termes de l’article L. 228-1 du code de commerce : « Les sociétés par actions émettent toutes valeurs mobilières dans les conditions du présent livre. / Les valeurs mobilières sont des titres financiers au sens de l’article L. 211-1 du code monétaire et financier, qui confèrent des droits identiques par catégorie. () ». Selon l’article R. 123-184 de ce même code : « Constituent des participations les droits dans le capital d’autres personnes morales, matérialisés ou non par des titres, qui, en créant un lien durable avec celles-ci, sont destinés à contribuer à l’activité de la société détentrice. ».

3. En premier lieu, il résulte des dispositions du 2 bis de l’article 39 quaterdecies du code général des impôts que les opérations de fusion ou de liquidation des sociétés sont assimilables à des opérations de cession dès lors qu’elles se traduisent par un transfert de l’actif social et de la société absorbée ou liquidée. Dès lors, l’annulation des titres de la société de droit espagnol SAU Agapes Restauracion Espana suite à sa dissolution-liquidation décidée lors du conseil d’administration de la SA Agapes du 15 octobre 2015 doit être regardée comme présentant le caractère d’une cession au sens et pour l’application des dispositions du 2 bis de l’article 39 quaterdecies du code général des impôts.

4. En second lieu, il résulte des dispositions citées au point 2 du présent jugement que lorsqu’une société cède, moins de deux ans après leur émission, des titres de participation, la moins-value subie à raison de la cession de ces titres n’est pas déductible de son résultat fiscal imposable à l’impôt sur les sociétés pour la fraction de son montant correspondant à la différence entre la valeur d’inscription en comptabilité des titres cédés et leur valeur réelle à la date de leur émission.

5. Sur le plan comptable, les titres de participation sont ceux dont la possession durable est estimée utile à l’activité de l’entreprise, notamment parce qu’elle permet d’exercer une influence sur la société émettrice des titres ou d’en assurer le contrôle. Une telle utilité peut être caractérisée si les conditions d’achat des titres en cause révèlent l’intention de l’acquéreur d’exercer une influence sur la société émettrice et lui donnent les moyens d’exercer une telle influence. Une telle utilité peut aussi être caractérisée lorsque les conditions d’acquisition des titres révèlent l’intention de la société acquéreuse de favoriser son activité par ce moyen, notamment par les prérogatives juridiques qu’une telle détention lui confère ou les avantages qu’elle lui procure pour l’exercice de cette activité. Les titres émis ultérieurement par la même société ne peuvent recevoir une qualification comptable différente dès lors qu’à la date de leur souscription, l’acquéreur entend conserver le contrôle de la société jusqu’à sa disparition, par absorption ou par liquidation, ou jusqu’à leur cession à un tiers.

6. Il résulte de l’instruction que la SAS Flunch, qui détenait l’intégralité des titres de la société SAU Agapes Restauracion Espana avant l’opération de recapitalisation décidée lors du conseil d’administration de la SA Agapes du 15 octobre 2015, avait enregistré comptablement ces titres comme des titres de participation dans un compte d’immobilisation de classe 261 « Titres de participation ». Les 100 000 nouveaux titres émis par la SAU Agapes Restauracion Espana, d’une valeur unitaire de 86 euros le 12 novembre 2015 suite à l’opération d’augmentation de capital ont été comptabilisés comme titres de participation et enregistrés comptablement par la SAS Flunch dans le même compte que les titres de participation précédemment détenus. Par suite, aucun élément du dossier ne permet d’établir que cette classification relèverait d’une erreur comptable. Par ailleurs, à la date d’émission des nouveaux titres, la SAS Flunch entendait conserver le contrôle de la société SAU Agapes Restauracion Espana, bien que ce contrôle ait visé la dissolution-liquidation de cette dernière société, opération devenue effective par un acte notarié du 11 octobre 2017 versé à la présente procédure, et organisant la « dissolution, la liquidation et l’extinction » de la SAU Agapes Restauracion Espana. Dans ces conditions, la SA Agapes n’est pas fondée à soutenir que les titres de la SAU Agapes Restauration Espana qu’a obtenu la SAS Flunch suite à l’opération d’apport en capital effectuée le 12 novembre 2015 devraient être requalifiés en titres de placement et, par suite, que la moins-value résultant de l’annulation de ces titres était déductible des résultats de la SAS Flunch au titre de l’exercice clos en 2017.

7. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions aux fins de rétablissement du déficit déclaré et de décharge présentées par la SA Agapes doivent être rejetées.

Sur les conclusions tendant à l’application des articles L. 761-1 et R. 761-1 du code de justice administrative :

8. D’une part, la société requérante ne justifiant pas avoir exposé de dépens, au sens de l’article R. 761-1 du code de justice administrative, les conclusions à fin de remboursement qu’elle a présentées à ce titre ne peuvent qu’être rejetées.

9. D’autre part, les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu’il soit mis à la charge de l’Etat, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, le versement à la société requérante d’une somme en remboursement des frais qu’elle a exposés et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la SA Agapes est rejetée.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à la société anonyme Agapes et au directeur chargé de la direction des vérifications nationales et internationales.

Délibéré après l’audience du 5 décembre 2024, à laquelle siégeaient :

M. Toutain, président,

M^me Ghazi Fakhr, première conseillère,

M. David, conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 19 décembre 2024.

Le rapporteur,

A. DavidLe président,

E. Toutain

La greffière,

C. Yen Pon

La République mande et ordonne au ministre de l’économie, des finances et de l’industrie et au ministre auprès du Premier ministre, chargé du budget et des comptes publics, en ce qui les concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.