Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires, enregistrés les 4 et 8 février 2023, 23 mars et 25 avril 2024, M. B A demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures :

1°) d’annuler les avenants n° 1 et n° 2 du 20 décembre 2022 du marché public n° 2018/4642 ayant pour objet la maintenance des photocopieurs de la commune de Noisy-le-Sec conclus avec la société Atacama, ou à tout le moins de prononcer leur résiliation ;

2°) d’enjoindre à la commune d’annuler les mandats de paiement des factures émises par la société Atacama au titre des avenants contestés et d’émettre des titres de recettes du même montant que ces factures, dans un délai de trente jours suivant la notification du jugement à intervenir ;

3°) de communiquer une copie du jugement à intervenir au préfet de la Seine-Saint-Denis et au directeur départemental des finances publiques de la Seine-Saint-Denis en application de l’article R. 751-12 du code de justice administrative ;

4°) de mettre à la charge de la commune de Noisy-le-Sec une somme de 500 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

— les avenants ont été pris par une autorité incompétente, faute de disposer d’une délégation de fonctions régulière du maire de la commune de Noisy-le-Sec ; l’arrêté de délégation du 27 juillet 2020 ne permet pas la signature d’avenants aux marchés publics et ne précise pas l’ordre de propriété d’exercice des délégations ;

— les avenants méconnaissent l’article L. 2194-1 du code de la commande publique ;

— la signature des deux avenants, le 20 décembre 2020, alors que le marché arrivait à terme le 27 décembre 2020, en vue d’augmenter le montant du marché de 50 % puis de 1,2 % traduit la volonté de la commune de Noisy-le-Sec de contourner les règles de publicité et de mise en concurrence en méconnaissance de l’article R. 2194-3 du code de la commande publique ;

— le montant du marché a été augmenté, alors qu’il ne contenait pas de clause de réexamen, en méconnaissance de l’article R. 2194-1 du code de la commande publique ;

— aucune circonstance imprévisible n’autorisait la commune à modifier le montant initial du marché ; l’avenant ne précisait pas la part d’augmentation qui serait liée au coût des consommables et de la maintenance ; la commune n’apporte aucune justification ;

— l’accroissement du parc de photocopieurs, qui résulte d’un choix de la commune, était prévisible et devait conduire à la conclusion d’un nouveau marché, et la hausse des coûts, qui n’est pas justifiée était, en tout état de cause, prévisible dès le début de l’année 2022 ;

— aucune raison technique n’imposait le recours à la société Atacama pour assurer les prestations de maintenance ;

— la conclusion des avenants caractérise un délit de favoritisme, l’actionnaire principal de la société attributaire Atacama étant le frère du maire.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 16 février, 12 avril et 15 mai 2024, la commune de Noisy-le-Sec, représentée par M^e Du Besset, conclut au rejet de la requête et à ce qu’une somme de 2 000 euros soit mise à la charge du requérant au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

—  la compétence de la signataire des avenants est établie ;

— les deux augmentations du prix du marché, limitées à 50 % du montant initial, sont régulièrement fondées, d’une part, sur l’augmentation substantielle du parc de photocopieurs et la nécessité d’en assurer la maintenance, alors que ces prestations n’étaient pas prévues par le marché, d’autre part, sur la circonstance imprévisible tenant à la hausse du prix des matières premières au cours de l’année 2022 ; les avenants sont dès lors conformes aux articles R. 2194-2 et R. 2194-5 du code de la commande publique ;

— les avenants n’octroient aucun avantage injustifié à la société Atacama, laquelle a d’ailleurs été rachetée par la société Holding Sibley en mars 2021, unique dirigeant et associé ; en tout état de cause, la circonstance que le bénéficiaire effectif est le frère du maire ne saurait suffire à caractériser un acte de favoritisme ; du reste, le maire n’a pas participé à la commission d’appel d’offres ayant émis un avis favorable à la signature des avenants, ni n’a signé directement les avenants ;

— à supposer même que les avenants aient été irrégulièrement conclu, le tribunal pourrait ne pas en prononcer l’annulation, dès lors que le montant des prestations commandées n’a pas atteint le plafond fixé par l’avenant n° 1 et que l’avenant n° 2 n’a pas été exécuté ; l’ensemble des prestations réalisées en 2022 s’élevant à la somme de 137 088 euros hors taxes.

La requête a été communiquée au titulaire du marché, la société Atacama, représentée par la société EGH Mandataire Judiciaire, en sa qualité de liquidateur judiciaire, qui n’a pas produit de mémoire en défense.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code général des collectivités territoriales ;

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Boucetta, rapporteure,

— les conclusions de M. Breuille, rapporteur public,

— et les observations de M. A, requérant, et de M^e Du Besset, représentant la commune de Noisy-le-Sec.

Considérant ce qui suit :

1. La commune de Noisy-le-Sec a conclu, le 27 décembre 2018, avec la société Atacama, un marché public n° 2018/4642 ayant pour objet la maintenance des photocopieurs des écoles et des services administratifs, comprenant la maintenance, la fourniture, la livraison des consommables et le dépannage. Ce marché a été conclu sous la forme d’un accord-cadre à bons de commande, pour une durée d’un an, reconductible trois fois, avec un montant minimum annuel de 20 000 euros hors taxes (HT) et un montant maximum annuel de 110 000 euros HT. Après un avis de la commission d’appel d’offres du 2 décembre 2022, les parties ont conclu, le 20 décembre 2022, un avenant n°1 ayant pour objet d’augmenter de 50 % le montant maximum annuel en le fixant ainsi à 165 000 euros HT, ainsi qu’un avenant n°2 ayant pour objet d’augmenter de 1,2 % le montant maximum annuel en le fixant à 167 000 euros HT. M. A, en sa qualité de membre de l’assemblée délibérante de la commune de Noisy-le-Sec, demande au tribunal, par la requête susvisée, d’annuler les avenants n° 1 et 2 au marché de maintenance des photocopieurs signés le 20 décembre 2022 ou, à défaut, de prononcer leur résiliation.

Sur la validité des avenants contestés du 20 décembre 2022 :

2. D’une part, tout tiers à un contrat ou à un avenant administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Cette action devant le juge du contrat est également ouverte aux membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ainsi qu’au représentant de l’Etat dans le département dans l’exercice du contrôle de légalité.

3. D’autre part, le représentant de l’Etat dans le département et les membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l’appui du recours ainsi défini. Les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l’intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d’une gravité telle que le juge devrait les relever d’office.

4. En l’espèce, M. A, en sa qualité de membre du conseil municipal de la commune de Noisy-le-Sec, conteste la validité des avenants n° 1 et n° 2 à l’accord-cadre du 27 décembre 2018 ayant pour objet la maintenance des photocopieurs des écoles et des services administratifs, qui ont été signés le 20 décembre 2022.

5. Pour justifier de la signature de deux avenants, le 20 décembre 2022, ayant pour objet d’augmenter respectivement le montant initial du marché de 50 % et de 1,2 % en fixant le montant maximum annuel des prestations à la somme de 167 000 euros HT, sans procéder à une nouvelle procédure de mise en concurrence, la commune de Noisy-le-Sec a considéré, d’une part, que des circonstances imprévisibles tenant à l’augmentation du coût des matières premières et des énergies ayant entrainé une hausse des prix de la maintenance et des consommables et, d’autre part, que l’augmentation du nombre de photocopieurs dans le parc communal entrainant un accroissement des intervention de maintenance, ont rendu nécessaire la modification du montant initial du marché.

6. Selon l’article L. 2194-1 du code de la commande publique, " un marché peut être modifié sans nouvelle procédure de mise en concurrence dans les conditions prévues par voie réglementaire, lorsque : 1° Les modifications ont été prévues dans les documents contractuels initiaux ; 2° Des travaux, fournitures ou services supplémentaires sont devenus nécessaires ; 3° Les modifications sont rendues nécessaires par des circonstances imprévues ; 4° Un nouveau titulaire se substitue au titulaire initial du marché ; 5° Les modifications ne sont pas substantielles ; 6° Les modifications sont de faible montant. / () ".

7. Aux termes de l’article R. 2194-2 du code de la commande publique relatif aux « travaux, fournitures ou services supplémentaires devenus nécessaires » : « Le marché peut être modifié lorsque, sous réserve de la limite fixée à l’article R. 2194-3, des travaux, fournitures ou services supplémentaires, quel que soit leur montant, sont devenus nécessaires et ne figuraient pas dans le marché initial, à la condition qu’un changement de titulaire soit impossible pour des raisons économiques ou techniques tenant notamment à des exigences d’interchangeabilité ou d’interopérabilité avec les équipements, services ou installations existants achetés dans le cadre du marché initial ». Aux termes de l’article R. 2194-3 du même code : « Lorsque le marché est conclu par un pouvoir adjudicateur, le montant de la modification prévue à l’article R. 2194-2 ne peut être supérieur à 50 % du montant du marché initial. / Lorsque plusieurs modifications successives sont effectuées, cette limite s’applique au montant de chaque modification. / Ces modifications successives ne doivent pas avoir pour objet de contourner les obligations de publicité et de mise en concurrence ».

8. L’article R. 2194-5 dudit code relatif aux « circonstances imprévues » dispose que : « Le marché peut être modifié lorsque la modification est rendue nécessaire par des circonstances qu’un acheteur diligent ne pouvait pas prévoir. / Dans ce cas, les dispositions des articles R. 2194-3 et R. 2194-4 sont applicables. ».

9. Enfin, l’article R. 2194-7 du code de la commande publique relatif aux « modifications non substantielles » dispose que : " Le marché peut être modifié sans nouvelle procédure de mise en concurrence lorsque les modifications, quel que soit leur montant, ne sont pas substantielles. / Pour l’application de l’article L. 2194-1, une modification est substantielle, notamment, lorsque au moins une des conditions suivantes est remplie : 1° Elle introduit des conditions qui, si elles avaient été incluses dans la procédure de passation initiale, auraient attiré davantage d’opérateurs économiques ou permis l’admission d’autres opérateurs économiques ou permis le choix d’une offre autre que celle retenue ; / 2° Elle modifie l’équilibre économique du marché en faveur du titulaire d’une manière qui n’était pas prévue dans le marché initial ; / 3° Elle modifie considérablement l’objet du marché ; / 4° Elle a pour effet de remplacer le titulaire initial par un nouveau titulaire en dehors des hypothèses prévues à l’article R. 2194-6. ".

10. En premier lieu, M. A soutient qu’aucun motif n’imposait le recours à la société Atacama pour assurer ces prestations de maintenance des quinze photocopieurs dont s’est dotée la commune au cours de l’année 2022. A cet égard, si la commune de Noisy-le-Sec fait valoir que l’augmentation du nombre de photocopieurs au sein de son parc, au cours de l’année 2022, a conduit à un accroissement des prestations de maintenance qui n’étaient pas prévues initialement par l’accord-cadre, en se bornant à affirmer que des raisons techniques et économiques rendaient plus « efficient » le recours à la société Atacama, attributaire du marché en cours, elle n’établit, ni même n’allègue, que le recours à un autre attributaire était impossible, ainsi que l’exige l’article R. 2194-2 précité. Elle ne démontre d’ailleurs pas davantage la réalité des motifs techniques et économiques dont elle se prévaut pour justifier de la nécessité de recourir à la seule société Atacama. Enfin, la commune ne peut utilement se prévaloir de ce qu’elle était contrainte à la conclusion d’un avenant, compte tenu des délais imposés par une nouvelle procédure de passation, ce motif n’étant au nombre de ceux prévus par l’article R. 2194-2 précité. Dans ces conditions, M. A est fondé à soutenir que la commune de Noisy-le-Sec méconnaît les dispositions de l’article L. 2194-1 (2°) en ne justifiant pas qu’elle était dans l’impossibilité de recourir à un autre titulaire, permettant la modification du marché, sans procédure de mise en concurrence, sur le fondement des dispositions de l’article R. 2194-2 du code de la commande publique.

11. En deuxième lieu, M. A soutient que la hausse des prix dont se prévaut la commune ne saurait être qualifiée de circonstances imprévisibles de nature à autoriser le pouvoir adjudicateur à modifier le marché sans nouvelle procédure de mise en concurrence. Ainsi qu’il résulte des termes du préambule des avenants en litige, la commune se prévaut de la hausse imprévisible du prix des matières premières et des énergies, et allègue qu’elle aurait impacté à la hausse les tarifs des prestations de maintenance et des consommables. Toutefois, la commune de Noisy-le-Sec, en se bornant à produire une lettre du fournisseur du titulaire du marché datée du 28 février 2022 faisant état d’une augmentation de ces tarifs depuis une année, ne justifie ni de l’incidence de ces hausses de prix sur l’exécution du marché en cause, ni même que l’ampleur des coûts supplémentaires que la société Atacama aurait supportés aurait rendu nécessaire une modification du marché. Par suite, M. A est fondé à soutenir que les avenants contestés méconnaissent les dispositions de l’article L. 2194-1 (3°) du code précité, précisées par les dispositions de l’article R. 2494-5 du même code.

12. En dernier lieu, si les avenants litigieux visent l’article R. 2194-7 du code de la commande publique au terme duquel un marché public peut être modifié sans mise en concurrence lorsque les modifications apportées ne sont pas « substantielles », ils ne comportent toutefois aucun motif de fait de nature à fonder le recours à cet article. Au demeurant, il résulte de l’instruction, eu égard à l’importance de l’augmentation du montant du marché qu’ils prévoient, qui va bien au-delà de 10 % de son montant initial, que la conclusion de ces avenants modifie l’équilibre économique du marché en faveur du titulaire d’une manière qui n’était pas prévue dans le marché initial. Ainsi, ces modifications doivent être regardées comme substantielles au sens du 2° de l’article R. 2194-7 du code précité.

13. Il résulte de tout ce qui précède, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur les autres moyens de la requête, que M. A est fondé à soutenir que les avenants du 20 décembre 2022 conclus par la commune de Noisy-le-Sec avec la société Atacama sont entachés d’invalidité, l’ensemble des motifs fondant leur conclusion étant entachés d’illégalité.

Sur la nature et les conséquences de l’illégalité commise :

14. Il appartient au juge, lorsqu’il constate l’existence de vices entachant la validité du contrat ou d’un avenant, d’en apprécier l’importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l’exécution du contrat ou de l’avenant est possible, soit d’inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu’il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat ou l’avenant. En présence d’irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l’exécution du contrat ou de l’avenant, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l’intérêt général, soit la résiliation du contrat ou de l’avenant, soit, si le contrat ou l’avenant ont un contenu illicite ou s’ils se trouvent affectés d’un vice de consentement ou de tout autre vice d’une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d’office, leur annulation totale ou partielle. Il peut enfin, s’il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu’il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l’indemnisation du préjudice découlant de l’atteinte à des droits lésés.

15. En l’espèce, il résulte de ce qui a été dit précédemment que les avenants en litige sont entachés d’une irrégularité ayant trait à la méconnaissance de l’obligation d’organiser une procédure de passation préalablement à leur signature. Cette irrégularité, compte tenu de sa nature, est insusceptible de régularisation.

16. Toutefois, d’une part, cette irrégularité n’affecte ni le consentement de la personne publique ni ne révèle un contenu illicite des avenants. En outre, dès lors qu’il ne résulte pas de l’instruction que la commune de Noisy-le-Sec aurait entendu octroyer un avantage indu à l’attributaire, les allégations de M. A étant à cet égard insuffisamment établies, cette irrégularité ne justifie pas que soit prononcée l’annulation des avenants litigieux.

17. D’autre part, il résulte de l’instruction que l’accord cadre du 27 décembre 2018, tel que modifié par les deux avenants litigieux, est parvenu à son terme le 27 décembre 2022, de sorte que les conclusions tendant à la résiliation des avenants en litige sont désormais privées d’objet.

18. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions formulées par M. A en contestation de la validité des avenants n° 1 et n° 2 de l’accord-cadre n° 2018/4642 ayant pour objet la maintenance des photocopieurs des écoles et des services administratifs, comprenant la maintenance, la fourniture, la livraison des consommables et le dépannage doivent être rejetées, ainsi que, par voie de conséquence, ses conclusions à fin d’injonction, sans que soit requise la communication d’une copie du présent jugement ni au préfet de la Seine-Saint-Denis, ni au directeur départemental des finances publiques de la Seine-Saint-Denis.

Sur les frais liés à l’instance :

19. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la commune de Noisy-le-Sec, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que M. A demande au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens. En outre, il n’y a pas lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge du requérant une somme à verser à la commune de Noisy-le-Sec à ce même titre.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de M. A est rejetée.

Article 2 : Les conclusions de la commune de Noisy-le-Sec tendant au bénéfice de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à M. B A, à la commune de Noisy-le-Sec, à la société Atacama et à la société EGH Mandataire Judiciaire.

Délibéré après l’audience du 11 octobre 2024, à laquelle siégeaient :

— M. Romnicianu, président,

— M. L’hôte, premier conseiller,

— M^me Boucetta, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 04 novembre 2024.

La rapporteure,

H. BOUCETTA

Le président,

M. ROMNICIANULe greffier,

Y. EL MAMOUNI

La République mande et ordonne au préfet de la Seine-Saint-Denis en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.