Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés le 1er octobre et le 16 octobre 2025, la société par actions simplifiée (SAS) EVOLEEN.BYGECKO, membre du groupement auquel participait également les sociétés Quintess et Skillboard, représentée par M^e Caviglioli, demande au juge des référés, dans le dernier état de ses écritures :

1°) d’annuler partiellement la procédure de passation lancée par la Haute Autorité de santé (HAS) et tendant à la conclusion d’un marché n° 2025-06 relatif à « la mise en œuvre d’une prestation de tierce maintenance applicative (TMA) relative à l’application EVAMED destinée au suivi des dossiers d’évaluation et de guichet de la Haute Autorité de santé » ;

2°) d’enjoindre à la HAS d’admettre comme recevable l’offre du groupement EVOLEEN.BYGECKO – QUINTESS – SKILLSBOARD ;

3°) d’enjoindre à la HAS de reprendre la procédure d’attribution au stade du classement des offres ;

4°) à titre subsidiaire, d’annuler intégralement la procédure de passation du marché public entreprise ;

5°) de condamner la HAS à lui verser une somme de 4 800 euros sur le fondement de l’article L 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- elle dispose d’une qualité pour agir dès lors qu’elle a soumissionné à la procédure litigieuse dans le cadre d’un groupement solidaire dont elle était membre ;

- elle dispose d’un intérêt pour agir dès lors que son offre n’a été écartée que du fait d’une erreur manifeste d’appréciation sur son caractère anormalement bas en méconnaissance du principe d’égalité entre les candidats qui constitue une la violation manifeste des obligations de publicité et de mise en concurrence (cf. CE, 2 mars 2022, n°458019) ; le rejet de son offre et sa dénaturation fautive l’ont empêché d’être déclarée attributaire du marché dont la procédure est contestée ;

- la requête n’est pas tardive à la date de son introduction dès lors que la signature du marché avec l’attributaire devait intervenir le 13 octobre 2025 ;

- la procédure prévue aux articles L. 2152-6 et R. 2152-3 du code de la commande publique n’a pas été respectée dès lors que la demande de justifications adressée par l’acheteur au candidat doit être suffisamment précise (cf. CJUE, 29 mars 2012, SAG ELV Solvensko, C-599/10 ; CJUE, 11 mai 2023, Sopra Steria Benelux, C-101/22) pour lui permettre d’y répondre utilement ; que la demande adressée se bornait à exposer que les prix paraissaient sous-évalués au regard des prestations à réaliser ; que si la réponse fournie n’était pas suffisamment détaillée, cette carence résultait de l’insuffisante précision de la demande qui avait été adressée ;

- la Haute Autorité de santé a commis une erreur d’analyse quant au caractère anormalement bas de l’offre dès lors que l’anomalie identifiée sur le document « Décomposition du prix global et forfaitaire » (DPGF) résultait d’une erreur involontaire et purement matérielle, les montants reportés étaient des valeurs journalières qui auraient dû être multipliées par le nombre de jours de prestations indiqué pour aboutir à des montants forfaitaires ; cette confusion a été relevée par la HAS dans son courrier du 22 août 2025 qui pouvait en déduire la valeur réelle de son offre, soit un total de 414.618 euros TTC pour quatre années, assez proche de l’estimation qui était faite du marché à la somme de 390.000 euros TTC ;

- l’erreur commise n’a pas affecté la validité de son offre et la Haute Autorité aurait dû lui demander de corriger son offre en application des dispositions des articles R. 2152-2 et R. 2161-5 du code de la commande publique conformément à l’interprétation retenue par la jurisprudence européenne constante (cf. CJUE, 29 mars 2010, C-599/10 § 39 à 41) reprise à l’article 8 du règlement de consultation ; permettre la régularisation de cette erreur purement matérielle était une faculté offerte à la Haute Autorité de santé ; la jurisprudence a ainsi admis que le principe d’intangibilité de l’offre n’était pas méconnu par la rectification d’une erreur purement matérielle qui pouvait donner l’impression d’un prix anormalement bas (CE, 21 septembre 2011, Département des Hauts-de-Seine, n° 349149) ; la HAS a admis que le tableur Excel constitutif du DPGF comportait des erreurs sur un autre aspect et les soumissionnaires concernés ont fait l’objet de demandes de régularisation ; l’erreur commise par la requérante a été parfaitement identifiée par la HAS ;

- l’absence d’acte d’engagement ne permet pas d’écarter son offre car ainsi que l’a reconnu la HAS, cette omission ne revêt pas un caractère contraignant et ne modifie pas substantiellement l’offre et pourrait faire l’objet d’une demande de complément d’offre en cas d’attribution du marché ; l’incomplétude du bordereau des prix unitaires (BPU) s’agissant de la prestation « réversibilité / transférabilité » s’explique par l’absence de précision des attentes de la collectivité sur ce point notamment dans le cahier des clauses techniques particulières (CCTP) qui était incertaine dans son principe et sa durée et dont certaines missions devaient être définies ultérieurement ; le besoin de l’acheteur était insuffisamment défini et le montant était par suite indéterminable ; le fait d’avoir laissé vide cette ligne du BPU équivalait à proposer un prix égal à 0 euro et il était loisible à un candidat de proposer un tel tarif considérant qu’une prestation à prix unitaire ne sera probablement pas commandée voire en en intégrant le prix dans les autres prix qu’il propose ; le document n’était donc pas incomplet ni l’offre irrégulière ;

- les candidats ont été insuffisamment informés des critères de choix des offres ainsi que cela ressort du rapport de présentation, l’évaluation du critère Prix n’ayant porté que sur 14 des 51 postes figurant au BPU et les quantités prévisibles de chaque poste n’ont pas été communiquées alors que certains postes étaient évalué avec une quantité « 1 » alors que d’autres étaient pris en compte avec des quantités « 10 » voire « 12 » ; le règlement de consultation ne précisait pas que seul un quart des prix mentionnés au BPU serait pris en considération, des économies d’échelle sont possibles lorsque les commandes sont multipliées sur un même poste et l’absence de mention des quantités prévisibles est un avantage incontestable pour le titulaire sortant qui dispose d’une parfaite connaissance des conditions d’exécution du marché ; en restreignant son évaluation au quart des prestations susceptibles d’être fournies, la HAS n’a pas la garantie que l’offre la plus avantageuse à l’échelle du marché global reçoive la meilleure note ;

- la rédaction du marché confère un avantage décisif au titulaire sortant s’agissant de la prestation « Étape de lancement » portant notamment sur la prise de connaissance de l’environnement existant et de l’application dès lors que celui-ci exploite le système depuis plus de 4 ans et qu’il peut proposer un prix extrêmement bas pour cette phase pour lui inutile ; il a été de ce fait porté atteinte à l’égalité des candidats et l’attributaire pressenti est précisément l’attributaire sortant ;

- le recours à un marché à prix partiellement forfaitaire est constitutif d’un vice procédural ; la part à prix forfaitaire du marché doit être chiffrée sur la base de 130 jours par an alors même que les prestations réellement commandées pourront différer à la hausse ou à la baisse ; une telle forme de prix est parfaitement inadaptée lorsque des prestations relevant de cette part forfaitaire ne sont ni déterminées ni déterminables au moment de l’élaboration des offres ou seront même déterminées en cours d’exécution par l’acheteur ; le pouvoir adjudicateur pourra ainsi fixer les volumes de missions relevant du « pilotage », des corrections intégrées à la prestation « pilotage et suivi opérationnel », au déclenchement de l’assistance de niveau 3 sur sollicitation du chef de projet, les interventions EVAMED et la maintenance des web services ; les prix forfaitaires ne sont adaptés que lorsque la consistance des prestations (volume, nature et modalités » en contenu et en qualité peut être définie avec précision ; l’attributaire sortant dispose d’un avantage considérable puisqu’il est en mesure de déterminer avec davantage de précision le volume de travail réellement nécessaire ; ce vice n’est pas régularisable et commande une refonte complète du marché ; ce vice aurait lésé la requérante même s’il devait être admis qu’elle avait formulé une offre anormalement basse ou produit un BPU incomplet.

Par un mémoire en défense, enregistré le 13 octobre 2025, la Haute Autorité de santé demande au juge des référés de rejeter la requête.

Elle soutient que les moyens soulevés par la société Evoleen.ByGecko ne sont pas fondés, que l’offre du groupement solidaire auquel elle participait était affectée de trois irrégularités constatées lors de l’ouverture des plis dont l’une n’est pas contestée, que le document DPGF était clair et sans équivoque, que la procédure de déclaration d’offre anormalement basse organisée à l’article L. 2152-6 du code de la commande publique a été régulièrement suivie et que les montants figurants dans l’offre n’étaient pas cohérents par rapport à plusieurs termes de comparaison, que la demande de régularisation de l’offre déposée ne pouvait qu’être rejetée par application des dispositions de l’article R. 2152-2 du code de la commande publique, qu’elle n’était pas tenue de proposer au soumissionnaire de corriger son offre, que le caractère incomplet du bordereau de prix unitaires (BPU) faisait obstacle, en tout état de cause, à un réexamen de son offre.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

La présidente du tribunal a désigné M. Silvy, premier conseiller, pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Après avoir, au cours de l’audience du 17 octobre 2025, tenue en présence de M^me Diarra, greffière d’audience, présenté son rapport, relevé d’office un moyen tiré de la possible irrecevabilité de certains des nouveaux moyens soulevés en réplique par la société requérante au regard de la jurisprudence SMIRGEOMES et entendu :

—  les observations de M^e Caviglioli, représentant la société Evoleen.ByGecko, qui reprend les moyens et arguments développés dans ses écritures et qui expose que le procès-verbal d’ouverture des offres a enregistré le constat d’une anomalie du fichier Excel sans qu’il en soit tiré de conséquence sur la procédure, que l’omission de la production de l’Acte d’engagement dans l’offre de la société constitue un simple oubli, que la prestation « Réversibilité » ne pouvait pas être chiffrée au vu des pièces du dossier de consultation, que l’offre de l’attributaire se caractérise par des prix particulièrement bas, du simple au quadruple, qui imposait à l’acheteur une obligation de déclenchement de la procédure de détection des offres anormalement basses, que l’insuffisante détermination du besoin de l’acheteur et l’avantage accordé à l’entreprise titulaire sortante constituaient des manquements à l’égalité entre candidats et qui fait valoir en réponse au moyen relevé d’office que le grief relatif au recours à un prix partiellement forfaitaire pourrait toujours être utilement soulevé ;

- les observations de M. A…, représentant la Haute Autorité de santé, qui reprend les moyens et arguments développés dans le mémoire en défense et fait valoir que les documents soumis étaient clairs, qu’il était loisible aux entreprises intéressés de soumettre des questions si nécessaire, que l’erreur interne au document DPGF et la régularisation qui en a résulté n’est pas comparable avec le grief formulé par la société requérante, que toutes les offres ont été analysées au prisme de des offres anormalement basses, que la prestation de réversibilité est impérative en cas de changement de titulaire, qu’une case vide dans un BPU ne saurait être interprétée comme un prix à zéro, que pour pallier l’éventuel avantage du précédent titulaire, les cahiers des charges ont été rédigés les plus précisément possibles et que le marché en cause ne porte pas seulement sur une maintenance de l’existant mais emporte une refonte complète de l’outil.

La clôture de l’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience publique.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d’appel public à la concurrence envoyé le 17 juin 2025 au Journal officiel de l’Union Européenne (JOUE), la Haute Autorité de santé (HAS), dont le siège est situé au 5, avenue du Stade de France à Saint-Denis-la-Plaine, a lancé la procédure d’appel d’offres ouvert n° 2025-06 tendant à la conclusion d’un marché de services ayant pour objet la mise en œuvre d’une prestation de tierce maintenance applicative (TMA) relative à l’application EVAMED destinée au suivi des dossiers d’évaluation et de guichet de cette autorité. Cinq offres ont été déposées dont celle du groupement constitué par les sociétés Evoleen.ByGecko, Quintess et Skillboard. Par une lettre du 28 juillet 2025, la HAS a informé le groupement de ce que son offre avait été analysée, qu’elle était susceptible d’être qualifiée d’offre anormalement basse et qu’il lui était demandé d’apporter tous éléments utiles permettant de vérifier sa viabilité économique conformément aux prévisions de l’article R. 2152-6 du code de la commande publique. Une réponse a été adressée le 29 juillet 20025 au nom du groupement faisant état des prix moyens par jour des intervenants pour des contrats d’une durée supérieure à douze mois. Par un courrier du 22 août 2025 adressé à la SAS Quintess, la HAS a estimé que la réponse apportée le 29 juillet 2025 n’avait pas permis de résoudre le problème de sous-évaluation et que les montants totaux qui en résultaient étaient manifestement sous-évaluées par rapport aux prestations forfaitaires attendues et a rejeté l’offre du groupement.

2. Par le présent recours, la SAS Evoleen.ByGecko, agissant en sa qualité de membre d’un groupement évincé et qui a intérêt à la conclusion du marché (cf. CE, 30 juin 1999, n° 198147), demande au juge des référés du tribunal administratif, statuant sur le fondement de l’article L.551-1 du code de justice administrative, d’annuler partiellement la procédure de passation en cause, d’admettre son offre comme recevable et d’enjoindre à la HAS de reprendre la procédure d’attribution au stade du classement des offres.

Sur les conclusions présentées sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

3. En vertu des dispositions de l’article L. 551-10 du code de justice administrative, les personnes habilitées à engager le recours prévu à l’article L. 551-1 de ce code en cas de manquement du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué. Il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l’entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente. Le choix de l’offre d’un candidat irrégulièrement retenu est susceptible d’avoir lésé le candidat qui invoque ce manquement, à moins qu’il ne résulte de l’instruction que sa candidature devait elle-même être écartée, ou que l’offre qu’il présentait ne pouvait qu’être éliminée comme inappropriée, irrégulière ou inacceptable.

4. Aux termes, d’une part, de l’article L. 2152-1 du code de la commande publique : « L’acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées. ». Aux termes de l’article L. 2152-2 de ce code : « Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu’elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale. » Et aux termes de l’article L. 2152-4 du même code : « Une offre inappropriée est une offre sans rapport avec le marché parce qu’elle n’est manifestement pas en mesure, sans modification substantielle, de répondre au besoin et aux exigences de l’acheteur qui sont formulés dans les documents de la consultation. ».

5. Aux termes, d’autre part, de l’article R. 2144-2 du code de la commande publique : « L’acheteur qui constate que des pièces ou informations dont la présentation était réclamée au titre de la candidature sont absentes ou incomplètes peut demander à tous les candidats concernés de compléter leur dossier de candidature dans un délai approprié et identique pour tous. / (…) ». Aux termes de l’article R. 2152-1 du même code : « Dans les procédures adaptées sans négociation et les procédures d’appel d’offres, les offres irrégulières, inappropriées ou inacceptables sont éliminées. / (…) ». Et aux termes de l’article R. 2152-2 de ce code : « Dans toutes les procédures, l’acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses. La régularisation des offres irrégulières ne peut avoir pour effet d’en modifier des caractéristiques substantielles. ».

6. Le pouvoir adjudicateur ne peut utilement se prévaloir, pour faire échec à un référé précontractuel, de ce que l’offre du requérant était irrecevable, faute de comporter l’ensemble des pièces requises et de ce que le requérant serait dès lors insusceptible d’être lésé par les manquements qu’il invoque, dès lors que ce pouvoir adjudicateur n’a ni rejeté l’offre, ni, en application des articles R. 2144-2 et R. 2152-2 du code de la commande publique, sollicité une régularisation (rappr. CE, 3 décembre 2014, n° 384180, 384222).

7. En premier lieu, s’il est constant que l’offre du groupement auquel participait la société requérante ne comportait pas, lors de l’ouverture des plis, l’acte d’engagement (AE), dont la présence était prescrite notamment à l’article 5.2 du règlement de la consultation, cette absence n’a pas justifié le rejet à ce stade de l’offre pour ce motif d’irrégularité et n’a pas plus donné lieu à une demande de régularisation sur le fondement des dispositions précitées de l’article R. 2144-2 du code de la commande publique. La production différée d’un acte d’engagement régulier n’aurait, toutefois, pas pu avoir pour effet de modifier les caractéristiques substantielles de l’offre. La Haute Autorité de santé n’est, par suite, pas fondée à se prévaloir devant le juge du référé précontractuel de ce qu’il lui aurait été possible de rejeter comme irrégulière cette offre pour ce motif et sa première fin de non-recevoir doit, dès lors, être rejetée.

8. En second lieu, la Haute Autorité de santé fait valoir que le groupement auquel appartient la requérante n’avait pas renseigné de prix pour la prestation « Réversibilité / Transférabilité » dans le BPU alors qu’il s’agissait d’une prestation obligatoire et que cette omission avait été relevée dès l’ouverture des plis. Cette prestation est évoquée à l’article 9.2 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP), au point 3 du cahier des clauses techniques particulières (CCTP) comme devant permettre la reprise des services en fin de marché et au point 7.7 de ce même CCTP qui décrivait notamment le contenu de la prestation attendue et l’énumération des livrables attendus. L’offre présentée était par suite incomplète et irrégulière et le pouvoir adjudicateur ne pouvait pas sans méconnaitre les dispositions précitées de l’article R. 2152-2 du code de la commande publique inviter le groupement soumissionnaire à régulariser cette omission dès lors qu’il en aurait nécessairement résulté une modification du prix global de l’offre de celui-ci et donc une modification de ses caractéristiques substantielles. La HAS pouvait donc à bon droit invoquer cette irrégularité pour rejeter l’offre du groupement auquel participait la requérante et peut utilement s’en prévaloir dans le cadre de la présente instance. La circonstance que le pouvoir adjudicateur a initialement écarté, par une appréciation juridiquement inexacte, l’offre du groupement comme constitutive d’une offre anormalement basse est à cet égard sans incidence. Il résulte en outre de ce qui a été dit précédemment que le reproche tenant à l’insuffisante précision du besoin à satisfaire pour la prestation « Réversibilité / Transférabilité » est manquant en fait, le pouvoir adjudicateur ayant apporté dans les différents documents mis à la disposition des entreprises des précisions suffisantes pour évaluer les moyens à mettre en œuvre pour satisfaire ses attentes s’agissant de cette « transmission », au terme du marché à conclure, à un futur titulaire. Eu égard au caractère irrégulier de l’offre qu’elle a présentée, les autres manquements dont la société Evoleen.ByGecko se prévaut ne peuvent être regardés comme en rapport direct avec son éviction et notamment le grief tiré du recours fautif à des prix forfaitaires pour certaines prestations, lequel ne présente pas de lien direct avec le prix de la prestation « Réversibilité / Transférabilité » qui relevait d’une part à commande du marché en litige et dont le prix était par suite unitaire. Ces moyens doivent, dès lors, être écartés comme inopérants.

9. Il résulte de ce qui précède que les conclusions présentées par la SAS Evoleen.ByGecko sur le fondement des dispositions de l’article L. 551-1 du code de justice administrative ne peuvent qu’être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

10. En vertu des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative, le juge des référés ne peut pas faire bénéficier la partie tenue aux dépens ou la partie perdante du paiement par l’autre partie des frais qu’elle a exposés à l’occasion du litige soumis au juge. Les conclusions présentées à ce titre par la SAS Evoleen.ByGecko doivent, dès lors, être rejetées.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la SAS Evoleen.ByGecko est rejetée.

Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée à la SAS Evoleen.ByGecko et à la Haute Autorité de santé.

Fait à Montreuil, le 29 octobre 2025.

Le juge des référés,

J.-A. SILVY