Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires, enregistrés le 30 janvier 2023, le 7 juillet 2023 et le 18 mars 2025, et des pièces déposées le 14 mai 2024, la société Métro FSD France, représentée par M^e Gedin, demande à la juge des référés, dans le dernier état de ses écritures :

1°) de condamner sur le fondement des dispositions de l’article R. 541-1 du code de justice administrative le centre hospitalier de Breil à lui verser, à titre de provision, la somme de 2 120 euros au titre des indemnités forfaitaires de recouvrement prévues par l’article R. 2192-35 du code de la commande publique et la somme de 49 euros au titre des intérêts moratoires prévus par l’article R. 2192-31 du même code, somme augmentée de la capitalisation de ces intérêts prévue par les articles L. 2192-12 et R. 2192-32 du même code à compter de la date de l’ordonnance à intervenir et jusqu’à parfait paiement ;

2°) de mettre à la charge de la partie perdante une somme de 1 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative et aux entiers dépens de l’instance.

Elle soutient dans le dernier état de ses écritures que :

— le centre hospitalier de Breil qui a acquitté 74 factures au-delà du délai réglementaire de 50 jours prévu par l’article R. 2192-11 du code de la commande publique est redevable des intérêts moratoires capitalisés et de l’indemnité de recouvrement ;

— elle l’a le 5 août 2022 mis en demeure d’avoir à s’acquitter des intérêts moratoires et indemnités forfaitaires de recouvrement au titre des factures payées au-delà du délai contractuel, mise en demeure notifiée au comptable assignataire ; ladite mise en demeure a également été adressée au CHRU de Tours, pouvoir adjudicateur ; en l’absence de réponse et de règlement, elle a notifié le 10 octobre 2022 au CHRU de Tours un mémoire de réclamation ;

— le retard de paiement fait courir, de plein droit et sans autre formalité, des intérêts moratoires dont le taux est fixé par voie réglementaire et il appartenait au centre hospitalier ainsi que le prévoit l’article R. 2192-36 du code de la commande publique de lui verser les intérêts moratoires et l’indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement dans un délai de quarante-cinq jours suivant la mise en paiement du principal ;

— sa requête est recevable car le débiteur des factures est bien le centre hospitalier récipiendaire des livraisons, et par suite d’une part la requête est bien dirigée, seul le bénéficiaire devant répondre de l’exécution du contrat ou des retards de paiement, et d’autre part aucune disposition contractuelle tirée du CCAG ou du CCAP n’impose l’envoi d’une mise en demeure au pouvoir adjudicateur, et la mise en demeure adressée au GCS Pôle Logistique Sud Haut Marnais est donc parfaitement valable pour cristalliser le contentieux lié au retard de paiement des factures ; en tout état de cause, mise en demeure a été adressée au pouvoir adjudicateur ; de même la requête n’est pas tardive car il a bien adressé dans le délai de deux mois son mémoire en réclamation au pouvoir adjudicateur, qui l’a reçu le 11 octobre 2022 ;

— le caractère non sérieusement contestable de sa créance à hauteur de 2 120 euros au titre des indemnités forfaitaires de recouvrement au lieu de 2 960 euros et de 49 euros au titre des intérêts moratoires au lieu de 66 euros n’est pas contestable dès lors qu’elle accepte de prendre en compte les avoirs invoqués en défense, bien que le centre hospitalier de Breil ne verse aux débats aucune pièce de nature à en justifier de l’existence matérielle et alors que celui-ci ne conteste à aucun moment le principe même de la créance puisqu’il ne conteste pas que les factures objet du litige n’ont pas été réglées dans le délai imparti.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 16 mars 2023 et des mémoires déposés le 9 août 2023 et le 26 septembre 2023, le centre hospitalier de Breil, représenté par M^e Rayssac, conclut au rejet de la requête et demande au tribunal de mettre à la charge de la société Métro FSD France une somme de 2 000 euros à lui verser sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

— il s’est acquitté de l’ensemble de ses factures auprès de la société Métro, certes avec retard ;

— la requête est irrecevable car c’est par une mise en demeure en date du 5 août 2022 que la société Pro A Pro, filiale de la société Métro FSD France, lui a demandé de lui verser les sommes afférentes aux intérêts moratoires et aux indemnités forfaitaires de recouvrement des factures puis la société Pro A Pro a notifié le 11 octobre 2022 un mémoire en réclamation des sommes susvisées au CHRU de Tours ; ainsi le mémoire en réclamation n’a pas été adressé par la société requérante, et le mémoire et la requête sont mal dirigés puisque le mémoire en réclamation aurait dû être adressé à l’attention du GCS et la requête formée en application des stipulations de l’article 37 du CCAG-FCS à l’encontre du CHRU de Tours, pouvoir adjudicateur du marché en cause ; lui-même n’est pas bénéficiaire UNIHA dans le marché en litige mais membre du groupement de commandes du CHRU de Tours et dès lors la requérante n’est titulaire d’aucune créance à son encontre ; la demande est en outre tardive en l’absence de communication au pouvoir adjudicateur d’un mémoire en réclamation dans un délai de 2 mois à compter de la naissance d’un différend, alors qu’en l’espèce un différend est né à l’expiration du délai de 15 jours à compter de la réception de la mise en demeure envoyée au GCS le 5 août 2020 soit le 22 août 2022 ;

— la créance est sérieusement contestable car à ce jour des intérêts moratoires et donc des frais de recouvrement ne sont pas dus par le GCS concernant : les factures n° 132781 du 12 mai 2021, n° 1327375 du 12 mai 2021, n° 1327376 du 12 mai 2021, n° 1327374 du 12 mai 2021, n°1327372 du 12 mai 2021 qui ont fait l’objet d’un avoir en date du 20 mai 2021 ; les factures n° 2937360 du 20 octobre 2021, n° 2937359 du 20 octobre 2021, n° 2937358 du 20 octobre 2021, n° 2937357 du 20 octobre 2021, n° 2937345 du 20 octobre 2021, n° 2937344 du 20 octobre 2021 qui ont fait l’objet d’un avoir le 18 novembre 2021 ; la facture n° 2867354 du 13 octobre 2021 qui a fait l’objet d’un avoir le 26 octobre 2021 ; les factures n° 2657379 du 22 septembre 2021, n° 2657384 du 22 septembre 2021 qui ont fait l’objet d’un avoir en date du 29 septembre 2021 ; les factures n° 2307399 du 18 août 2021, n° 2307395 du 18 août 2021, n° 2307394 du 18 août 2021, n° 2307393 du 18 août 2021 qui ont fait l’objet d’un avoir en date du 9 septembre 2021 ; les factures n° 2237450 du 11 août 2021, n° 2237444 du 11 août 2021, n° 2237443 du 11 août 2021, n° 2237442 du 11 août 2021 qui ont fait l’objet d’un avoir en date du 17 août 2021 ; les factures n° 2937360 du 20 octobre 2021, n° 2937359 du 20 octobre 2021, n° 2937358 du 20 octobre 2021, n° 2937357 du 20 octobre 2021, n° 2937345 du 20 octobre 2021, n° 2937344 qui ont fait l’objet d’un avoir en date du 18 novembre 2021; la facture n° 2867354 du 13 octobre 2021 qui a fait l’objet d’un avoir le 26 octobre 2021 ; les factures n° 2657384 du 22 septembre 2021, n° 2657379 du 22 septembre 2021 qui ont fait l’objet d’un avoir le 29 septembre 2021 et les factures n° 2307399 du 18 août 2021, n° 2307395 du 18 août 2021, n° 2307394 du 18 août 2021, n° 2307393 du 18 août 2021 qui ont fait l’objet d’un paiement le 9 septembre 2021.

Par ordonnance du 19 mars 2025, la clôture de l’instruction a été fixée en dernier lieu, au 3 avril 2025

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique

— le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M^me Lefebvre-Soppelsa, vice-présidente, pour statuer sur les demandes de référé.

Considérant ce qui suit :

1. En 2020, le centre hospitalier universitaire de Tours et la société Métro FSD France ont passé un marché public pour la fourniture de produits alimentaires, au bénéfice des membres du groupement de coopération sanitaire Union des hôpitaux pour les achats (GCS UniHa). Le centre hospitalier de Breil fait partie du groupement de commandes et a passé commande de produits alimentaires. La société Métro FSD France, estimant n’avoir pas été payée dans le délai légal de paiement des produits livrés et ayant fait l’objet de factures, demande à la juge des référés, dans le dernier état de ses écritures, de condamner le centre hospitalier de Breil à lui verser, à titre de provision, la somme de 8 400 euros au titre des indemnités forfaitaires de recouvrement prévues par l’article R. 2192-35 du code de la commande publique et la somme de 1 566 euros au titre des intérêts moratoires prévus par l’article R. 2192-31 du même code, somme augmentée de la capitalisation de ces intérêts prévue par les articles L. 2192-12 et R. 2192-32 du même code à compter de la date de l’ordonnance à intervenir et jusqu’à parfait paiement.

Sur la demande de provision :

2. Aux termes de l’article R. 541-1 du code de justice administrative : « Le juge des référés peut, même en l’absence d’une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l’a saisi lorsque l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable. Il peut, même d’office, subordonner le versement de la provision à la constitution d’une garantie ».

3. Pour regarder une obligation comme non sérieusement contestable, il appartient au juge des référés de s’assurer que les éléments qui lui sont soumis par les parties sont de nature à en établir l’existence avec un degré suffisant de certitude. Dans ce cas, le montant de la provision que peut allouer le juge des référés n’a d’autre limite que celle résultant du caractère non sérieusement contestable de l’obligation dont les parties font état. Dans l’hypothèse où l’évaluation du montant de la provision résultant de cette obligation est incertaine, le juge des référés ne doit allouer de provision, le cas échéant assortie d’une garantie, que pour la fraction de ce montant qui lui parait revêtir un caractère de certitude suffisant.

En ce qui concerne la procédure :

4. Pour contester le caractère non sérieusement contestable de la provision réclamée par la société requérante, le centre hospitalier de Breil fait valoir d’une part que la requête devait être formée à l’encontre du centre hospitalier universitaire de Tours, d’autre part que le mémoire de réclamation aurait dû lui être adressé, enfin, qu’en l’absence de communication au pouvoir adjudicateur d’un mémoire en réclamation dans un délai de 2 mois à compter de la naissance du différend né à l’expiration du délai de 15 jours à compter de la réception de la mise en demeure envoyée au GCS le 5 août 2020, la requête est tardive.

5. En premier lieu, aux termes de l’article 2.5 du cahier des clauses administratives particulières applicable : « () Les contentieux nés de l’exécution du présent contrat relèvent exclusivement de la relation contractuelle établie entre bénéficiaire et le titulaire, sauf en cas de résiliation unilatérale à l’initiative du GCS UniHA. ». Ainsi qu’il a été dit au point 1, le centre hospitalier de Breil a passé commande de produits alimentaires à la société Métro FSD France mais n’a acquitté certaines factures qu’au-delà du délai réglementaire de 50 jours prévu par l’article R. 2192-11 du code de la commande publique. Ainsi le litige relatif au versement des indemnités forfaitaires de recouvrement prévues par l’article R. 2192-35 du code de la commande publique et des intérêts moratoires prévus par l’article R. 2192-31 du même code relève de la relation contractuelle entre le centre hospitalier de Breil et la société titulaire Métro FSD France et, par suite, la requête est valablement dirigée à l’encontre du centre hospitalier de Breil.

6. En deuxième lieu, aux termes de l’article 37.2 du cahier des clauses administratives générales FCS : « Tout différend entre le titulaire et le pouvoir adjudicateur doit faire l’objet, de la part du titulaire, d’un mémoire de réclamation exposant les motifs et indiquant, le cas échéant, le montant des sommes réclamées. Ce mémoire doit être communiqué au pouvoir adjudicateur dans le délai de deux mois, courant à compter du jour où le différend est apparu, sous peine de forclusion ».

7. Il ne résulte pas de l’instruction, que les membres bénéficiaires du groupement de commande, tel que le centre hospitalier de Breil, soient engagés contractuellement avec la société Métro FSD France. Par suite, il y a lieu, en l’espèce, de considérer que seul le centre régional hospitalier universitaire (CHRU) de Tours doit être regardé comme étant le pouvoir adjudicateur pour l’application de l’article 37.2 du cahier des clauses administratives générales précité, ainsi que cela ressort de l’acte d’engagement signé entre les parties et de l’article 1er du cahier des clauses administratives particulières. Dès lors, le mémoire de réclamation du 10 octobre 2022, reçu le 11, a été régulièrement adressé au CHRU de Tours.

8. En troisième lieu, l’apparition d’un différend, au sens des stipulations citées au point 6, entre le titulaire du marché et l’acheteur, résulte, en principe, d’une prise de position écrite, explicite et non équivoque émanant de l’acheteur et faisant apparaître le désaccord. Elle peut également résulter du silence gardé par l’acheteur à la suite d’une mise en demeure adressée par le titulaire du marché l’invitant à prendre position sur le désaccord dans un certain délai. En revanche, la seule circonstance qu’une personne publique ne s’acquitte pas, en temps utile, des factures qui lui sont adressées, sans refuser explicitement de les honorer, ne suffit pas à caractériser l’existence d’un différend au sens des stipulations précédemment citées. Par suite, le mémoire de réclamation n’est pas, contrairement à ce que fait valoir le centre hospitalier de Breil en défense, tardif.

En ce qui concerne le bien-fondé de la créance :

9. Aux termes aux termes de l’article 39 de la loi n° 2013-100 du 28 janvier 2013 portant diverses dispositions d’adaptation de la législation au droit de l’Union européenne en matière économique et financière, alors applicable : « Le retard de paiement fait courir, de plein droit et sans autre formalité, des intérêts moratoires à compter du jour suivant l’expiration du délai de paiement ou l’échéance prévue au contrat. Ces intérêts moratoires sont versés au créancier par le pouvoir adjudicateur. () Le taux des intérêts moratoires est fixé par décret. ». Selon l’article 40 de cette même loi : « Le retard de paiement donne lieu, de plein droit et sans autre formalité, au versement d’une indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement, dont le montant est fixé par décret. ». L’article 7 du décret n° 2013-269 du 29 mars 2013 relatif à la lutte contre les retards de paiement dans les contrats de la commande publique, alors applicable, dispose que : « Lorsque les sommes dues en principal ne sont pas mises en paiement à l’échéance prévue au contrat ou à l’expiration du délai de paiement, le créancier a droit, sans qu’il ait à les demander, au versement des intérêts moratoires et de l’indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement prévus aux articles39 et 40 de la loi du 28 janvier 2013 susvisée. ». Selon le I de l’article 8 de ce même décret : « I. – Le taux des intérêts moratoires est égal au taux d’intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à ses opérations principales de refinancement les plus récentes, en vigueur au premier jour du semestre de l’année civile au cours duquel les intérêts moratoires ont commencé à courir, majoré de huit points de pourcentage / Les intérêts moratoires courent à compter du jour suivant l’échéance prévue au contrat ou à l’expiration du délai de paiement jusqu’à la date de mise en paiement du principal incluse. Les intérêts moratoires appliqués aux acomptes ou au solde sont calculés sur le montant total de l’acompte ou du solde toutes taxes comprises, diminué de la retenue de garantie, et après application des clauses d’actualisation, de révision et de pénalisation ». Aux termes de son article 9 : « Le montant de l’indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement est fixé à 40 euros ». Enfin, l’article 10 précise que : « Les intérêts moratoires et l’indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement sont payés dans un délai de quarante-cinq jours suivant la mise en paiement du principal ». En outre, selon l’article 10.3 du cahier des clauses administratives particulières : « Le paiement s’effectuera par virement dans un délai maximum de 50 jours à compter de la date de réception de la facture ou, si la date de réception de la facture est antérieure à l’exécution des prestations, de la date d’admission de la fourniture./Le défaut de paiement dans le délai prévu ci-dessus donne droit au versement d’intérêts moratoires et d’une indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement d’un montant de 40 euros, conformément à la loi n° 2013-100 du 28 janvier 2013 portant diverses dispositions d’adaptation de la législation au droit de l’Union européenne en matière économique et financière (titre IV) et le décret n° 2013-269 du 29 mars 2013 relatif à la lutte contre les retards de paiement dans les contrats de la commande publique./ Le taux des intérêts moratoires est égal au taux d’intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à ses opérations principales de refinancement les plus récentes, en vigueur au premier jour du semestre de l’année civile au cours duquel les intérêts moratoires ont commencé à courir, majoré de huit points./ Le délai de paiement peut être suspendu par l’ordonnateur ou le comptable public quand les justificatifs produits sont insuffisants ou en cas de différend sur les sommes dues au(x) titulaire(s ) ».

S’agissant des intérêts moratoires et leur capitalisation :

10. Lorsqu’un débiteur, s’étant acquitté de sa dette en principal, a interrompu le cours des intérêts mais ne les a pas payés, la capitalisation des intérêts qui sont dus au créancier jusqu’au jour du paiement du principal et de ceux qui continuent à courir sur ces intérêts peut être demandée à tout moment. Cette demande prend effet au plus tôt à la date à laquelle elle est enregistrée et pourvu qu’il s’agisse d’intérêts dus au moins pour une année entière. Une nouvelle capitalisation intervient à chaque échéance annuelle de la date d’effet de cette demande.

11. Il résulte de l’instruction que la société requérante, qui a demandé que les intérêts moratoires lui soient versés, a effectivement droit au versement des intérêts légaux sur les factures qui ont fait l’objet de retards de paiement. Aussi, elle a droit, à titre provisionnel, à ce que la somme, non contestée, de 49 euros lui soit versée au titre de ces intérêts. Elle a également demandé et a donc droit à la capitalisation de ces intérêts. La créance de la société relative à ces intérêts et leur capitalisation n’est pas sérieusement contestable.

S’agissant de l’indemnité forfaitaire de recouvrement :

12. L’indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement prévue par l’article 40 de la loi du 28 janvier 2013 s’applique à chacune des factures faisant l’objet d’un retard de paiement. La demande de la société requérante s’agissant des 74 factures invoquées à hauteur non contestée de 2 120 euros n’est pas sérieusement contestable.

Sur les frais liés au litige :

13. Dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu de mettre à la charge du centre hospitalier de Breil la somme de 1 000 euros à verser à la société Métro FSD France sur le fondement de l’article L. 761-1 du code justice administrative. Ces dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge de la société Métro FSD France, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que le centre hospitalier de Breil demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

O R D O N N E :

Article 1er : Le centre hospitalier de Breil est condamné à verser à la société Métro FSD France une provision de 2 120 euros au titre de l’indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement.

Article 2 : Le centre hospitalier de Breil est condamné à verser à la société Métro FSD France une provision de 49 euros au titre des intérêts moratoires, cette somme devant être capitalisée s’il y a lieu, à titre provisionnel.

Article 3 : Le centre hospitalier de Breil versera à la société Métro FSD France la somme de 1 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Les conclusions présentées par le centre hospitalier de Breil sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Métro FSD France et au centre hospitalier de Breil.

Copie en sera transmise pour information au centre hospitalier régional universitaire de Tours.

Fait à Orléans, le 27 mai 2025.

La présidente de la 1ère chambre,

Anne LEFEBVRE-SOPPELSA

La République mande et ordonne à la ministre du travail, de la santé, de la solidarité et des familles en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.