Vu la procédure suivante :

Par une ordonnance du 23 novembre 2021, enregistrée le 26 novembre 2021 au greffe du tribunal, le président du tribunal administratif de Besançon a transmis au tribunal la requête présentée par M. A B.

Par une requête, enregistrée au greffe du tribunal administratif de Besançon le 28 juillet 2020, M. B, représenté par Gartner Avocats Associés, demande au tribunal :

1°) d’annuler la décision n° 230 du 10 juin 2020 par laquelle le ministre de l’intérieur a rejeté son recours formé devant la commission des recours des militaires et dirigé contre la décision du 5 décembre 2019 du ministre de l’intérieur portant inscription au tableau d’avancement pour l’année 2020 du personnel officier de la gendarmerie nationale et le tableau d’avancement ;

2°) d’enjoindre au ministre de l’intérieur, à titre principal, de l’inscrire au grade de chef d’escadron au titre du tableau d’avancement pour l’année 2020 et de reconstituer sa carrière dans un délai de trois mois ou, à titre subsidiaire, de réexaminer sa situation ;

3°) de mettre à la charge de l’Etat une somme de 1 500 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que la décision du 10 juin 2020 est entachée :

— d’irrégularités de procédure dès lors que :

— il n’est pas démontré que la commission des recours des militaires comprenait un officier supérieur de la gendarmerie nationale représentant le ministre de l’intérieur et qu’elle a respecté le quorum ;

— il ressort du procès-verbal de la réunion de la commission d’avancement que ni le général de gendarmerie, conseiller sécurité auprès du ministre de l’intérieur ni le conseiller sécurité intérieure du chef de cabinet militaire du ministre de la défense n’étaient présents ;

— son classement et son fusionnement de premier niveau sont postérieurs à la transmission de l’état nominatif par l’autorité de fusionnement de dernier niveau ;

— ces opérations ont été réalisées avant son évaluation sur laquelle elles devaient être fondées et qu’il n’a pu contester en temps utile dans la perspective de son classement ;

— d’une violation du principe de non-discrimination et d’égalité en raison de ses convictions philosophiques qui ressort d’un faisceau d’indices : chute de son classement pour le fusionnement et de sa mention d’appui depuis qu’il est sous l’autorité du général Langlois qui, en raison de ses convictions religieuses, voue une haine viscérale envers les membres réels ou supposés de la franc-maçonnerie, non augmentation de sa note, classement tardif mais antérieur à son évaluation et à sa notation, sous-évaluation de son poste ;

— d’une erreur manifeste d’appréciation au regard de l’ensemble des éléments développés dans son recours dès lors que le ministre s’est borné à considérer que la commission d’avancement a pu estimer que les 180 militaires inscrits au tableau étaient plus méritants que lui sans analyser plus avant leurs mérites respectifs et sans prendre ces éléments en considération ;

— d’une méconnaissance du code de la défense dès lors qu’en détachement dans la police nationale, il aurait dû être noté selon les modalités propres à son cadre d’emploi d’accueil tant pour l’échelle de notation que pour les aptitudes requises ;

— d’erreur de fait ou de qualification dès lors qu’il a été considéré qu’il n’avait jamais occupé de poste regardé comme un temps de commandement de deuxième niveau alors que les deux derniers postes qu’il a occupés sont classés comme tel ;

— d’un détournement de pouvoir en raison de tout ce qui a été exposé précédemment.

Par un mémoire en défense, enregistré au greffe du tribunal administratif de Besançon le 3 septembre 2021, le ministre de l’intérieur conclut au rejet de la requête.

Il soutient que :

— le tribunal administratif territorialement compétent n’est pas celui de Besançon mais celui de Paris ;

— les moyens soulevés par M. B ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la défense ;

— le décret n° 2008-946 du 12 septembre 2008 modifié portant statut particulier du corps des officiers de gendarmerie ;

— l’arrêté du 4 août 2010 fixant pour la gendarmerie nationale la composition et l’organisation de la commission prévue à l’article L. 4136-3 du code de la défense ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M. Julinet, premier conseiller ;

— et les conclusions de M. Degand, rapporteur public.

Considérant ce qui suit :

1. M. A B, né le 29 avril 1968, a intégré le 28 novembre 1989 la gendarmerie nationale où, à l’issue de sa scolarité à l’école de sous-officiers de la gendarmerie de Chaumont, il a été affecté à la garde républicaine le 23 juillet 1990, à l’institut de recherches criminelles de la gendarmerie nationale le 16 novembre 1991 puis à la section de recherche de Besançon le 1er juillet 1997. Il a été promu successivement gendarme le 14 juillet 1990 et maréchal des logis chef le 1er août 2001. Lauréat du concours d’officier de gendarmerie de la gendarmerie nationale, il est entré à l’école des officiers de la gendarmerie nationale le 23 août 2004. A l’issue de sa formation, il a été affecté à la brigade territoriale autonome de Wolfisheim le 16 août 2006 en qualité de commandant d’unité. Après une année de détachement en qualité de directeur général des services de la commune de Valdoie, il a été affecté à l’état-major de la région de gendarmerie de Franche-Comté en qualité de chef de la section d’appui judiciaire le 1er janvier 2011. Le 1er septembre 2014, il a été détaché pour emploi dans les services de police en qualité de chef du service du renseignement territorial de Montbéliard jusqu’au 31 juillet 2019 puis en qualité de chef du service départemental du renseignement territorial de Belfort. Il a été promu successivement aspirant le 23 août 2004, sous-lieutenant le 1er août 2005, lieutenant le 1er août 2006 et capitaine le 1er août 2010. Par une décision du 5 décembre 2019, le ministre de l’intérieur a établi, pour l’année 2020, le tableau d’avancement du personnel officier de gendarmerie de la gendarmerie nationale. Le 3 février 2020, M. B a formé un recours administratif préalable auprès de la commission des recours des militaires en contestant cette décision en tant que son nom ne figure pas au tableau d’avancement pour le grade de chef d’escadron. Par sa requête, il demande au tribunal d’annuler la décision n° 230 du 10 juin 2020 par laquelle le ministre de l’intérieur a rejeté son recours ainsi que le tableau d’avancement et d’enjoindre au ministre de l’intérieur de l’inscrire au tableau d’avancement au grade de chef d’escadron pour l’année 2020 et de reconstituer sa carrière.

Sur les conclusions à fin d’annulation :

En ce qui concerne la légalité externe :

2. L’institution d’un recours administratif, préalable obligatoire à la saisine du juge, a pour effet de laisser à l’autorité compétente pour en connaître le soin d’arrêter définitivement la position de l’administration. Il s’ensuit que la décision prise à la suite du recours se substitue nécessairement à la décision initiale et qu’elle est seule susceptible d’être déférée au juge de la légalité. Si l’exercice d’un tel recours a pour but de permettre à l’autorité administrative, dans la limite de ses compétences, de remédier aux illégalités dont pourrait être entachée la décision initiale, sans attendre l’intervention du juge, la décision prise sur le recours n’en demeure pas moins soumise elle-même au principe de légalité.

3. Aux termes de l’article 34 du décret du 12 septembre 2008 portant statut particulier du corps des officiers de gendarmerie : « Les membres de la commission prévue à l’article L. 4136-3 du code de la défense et, le cas échéant, leurs suppléants sont désignés par arrêté du ministre de l’intérieur. / La commission est présidée par le directeur général de la gendarmerie nationale ou son représentant. Elle comprend de droit l’inspecteur général des armées-gendarmerie. / En cas de partage égal des voix, celle du président est prépondérante. / La commission présente au ministre ses propositions d’inscription aux tableaux d’avancement aux grades d’officiers supérieurs (). / Elle procède, au préalable, à un examen approfondi de la valeur professionnelle des militaires susceptibles d’être promus compte tenu, notamment, de l’ordre de préférence, des notations et des propositions des supérieurs hiérarchiques et de l’appréciation portée sur leur manière de servir. / L’appréciation de la valeur professionnelle peut également prendre en compte les difficultés des emplois occupés et les responsabilités particulières qui s’y attachent, ainsi que, le cas échéant, les actions de formation continue suivies ou dispensées par le militaire ». Aux termes de l’article 2 de l’arrêté susvisé du 4 août 2010 : « Lorsqu’elle est appelée à examiner pour le corps des officiers de gendarmerie : / a) L’avancement () / la commission est composée des membres désignés à l’annexe I du présent arrêté ». Il résulte de l’annexe I à cet arrêté que lorsque la commission est appelée à examiner l’avancement des officiers de gendarmerie, elle est composée du directeur général de la gendarmerie nationale, président, de l’officier général, membre de la commission, le plus ancien dans le grade, ayant le rang et l’appellation les plus élevés, suppléant, de l’inspecteur général des armées-gendarmerie, du major général de la gendarmerie nationale et du directeur des personnels militaires de la gendarmerie nationale et que le général de gendarmerie, conseiller sécurité auprès du ministre de l’intérieur et le conseiller sécurité intérieure du chef du cabinet militaire du ministre de la défense assistent à ses réunions.

4. Si le ministre soutient en défense que la circonstance que le général de gendarmerie, conseiller sécurité auprès du ministre de l’intérieur et le conseiller sécurité intérieure du chef du cabinet militaire du ministre de la défense, qui ne peuvent assister à la réunion de la commission d’avancement qu’en tant qu’observateurs sans prendre part à ses délibérations et à ses avis, n’ont pas signé le procès-verbal de la réunion du 17 octobre 2019 ne saurait dès lors avoir privé M. B d’une garantie, il résulte des dispositions précitées que, si ces deux conseillers sécurité n’ont pas voix délibérative, il ne leur est pas interdit de s’exprimer à titre consultatif et que, dès lors, leur absence est de nature à exercer une influence sur le sens de l’avis émis par la commission. Or, il ne ressort pas des pièces du dossier, en particulier du procès-verbal de la réunion du 17 octobre 2019, qu’ils ont assisté à cette réunion.

5. Si les actes administratifs doivent être pris selon les formes et conformément aux procédures prévues par les lois et règlements, un vice affectant le déroulement d’une procédure administrative préalable, suivie à titre obligatoire ou facultatif, n’est de nature à entacher d’illégalité la décision prise que s’il ressort des pièces du dossier qu’il a été susceptible d’exercer, en l’espèce, une influence sur le sens de la décision prise ou qu’il a privé les intéressés d’une garantie.

6. Eu égard aux motifs de la décision attaquée, et alors que, du fait de leurs fonctions, les conseillers sécurité auprès des ministres de l’intérieur et de la défense auraient pu apporter un éclairage utile aux membres de la commission, notamment sur les difficultés des emplois occupés par M. B au sein du service du renseignement territorial et les responsabilités particulières qui s’y attachent, en particulier que ces emplois devaient, comme le reconnaît le ministre en défense, être considérés comme un temps de commandement de deuxième niveau, leur absence a été susceptible d’exercer, en l’espèce, une influence sur le sens de la décision prise. Dès lors, cette irrégularité affecte la légalité de la décision attaquée.

En ce qui concerne la légalité interne :

7. Aux termes de l’article L. 4135-1 du code de la défense : « Les militaires sont notés au moins une fois par an. / La notation est traduite par des notes et des appréciations qui sont obligatoirement communiquées chaque année aux militaires. / A l’occasion de la notation, le chef fait connaître à chacun de ses subordonnés directs son appréciation sur sa manière de servir ». Aux termes de l’article R. 4135-1 du même code : « La notation est une évaluation par l’autorité hiérarchique des qualités morales, intellectuelles et professionnelles du militaire, de son aptitude physique, de sa manière de servir pendant une période déterminée et de son aptitude à tenir dans l’immédiat et ultérieurement des emplois de niveau plus élevé ». Aux termes du second alinéa de l’article L. 4136-1 du même code : « L’avancement de grade a lieu soit au choix, soit au choix et à l’ancienneté, soit à l’ancienneté. () les promotions ont lieu de façon continue de grade à grade et nul ne peut être promu à un grade s’il ne compte dans le grade inférieur un minimum de durée de service, fixé par voie réglementaire ». Aux termes de l’article L. 4136-3 du même code : « Nul ne peut être promu au choix à un grade autre que ceux d’officiers généraux s’il n’est inscrit sur un tableau d’avancement établi, au moins une fois par an, par corps. / Une commission dont les membres, d’un grade supérieur à celui des intéressés, sont désignés par le ministre de la défense, présente à ce dernier tous les éléments d’appréciation nécessaires, notamment l’ordre de préférence et les notations données aux candidats par leurs supérieurs hiérarchiques. / Pour les militaires de la gendarmerie nationale, le ministre compétent est le ministre de l’intérieur. / Sous réserve des nécessités du service, les promotions ont lieu dans l’ordre du tableau d’avancement / () Les statuts particuliers précisent les conditions d’application du présent article ». Aux termes de l’article L. 4136-4 du même code : " I. – Les statuts particuliers fixent : / 1° Les conditions requises pour être promu au grade supérieur ; / () / 3° Les conditions d’application de l’avancement au choix. / II. – Au titre des conditions pour être promu au grade supérieur, les statuts particuliers peuvent prévoir : / 1° Que l’ancienneté des militaires de carrière dans le grade inférieur n’excède pas un niveau déterminé. Dans le cas où des dérogations à cette règle sont prévues, les statuts particuliers en fixent les limites par référence au nombre de promotions prononcées chaque année dans les grades considérés ; / 2° Le temps minimum à passer dans le grade supérieur avant la limite d’âge ".

8. Aux termes de l’article 30 du décret du 12 septembre 2008 portant statut particulier du corps des officiers de gendarmerie : « Les promotions aux grades de lieutenant et de capitaine ont lieu à l’ancienneté. / Les autres promotions ont lieu au choix ». Aux termes de l’article 32-1 du même décret : « I. – A l’exception des promotions dans les grades d’officiers généraux et de capitaine, le nombre maximum d’officiers de gendarmerie pouvant être promus au choix à l’un des grades supérieurs de ce corps est déterminé par application d’un taux de promotion à l’effectif des officiers remplissant les conditions statutaires d’avancement pour le grade supérieur. Cet effectif s’apprécie au 31 décembre de l’année précédant celle au titre de laquelle sont prononcées les promotions. / II. – Le taux de promotion mentionné au I est fixé par arrêté du ministre de l’intérieur. / () ». Aux termes de l’article 33 dudit décret : " Seuls peuvent être promus à un grade supérieur à celui qu’ils détiennent : / 1° Les capitaines ayant au moins quatre ans de grade et qui, au 31 décembre de l’année précédant celle de leur promotion éventuelle, se trouvent à plus de deux ans de la limite d’âge du grade de chef d’escadron ; () « . Aux termes de l’article 34 de ce décret : » () La commission présente au ministre de l’intérieur ses propositions d’inscription aux tableaux d’avancement aux grades d’officiers supérieurs (). / Elle procède, au préalable, à un examen approfondi de la valeur professionnelle des militaires susceptibles d’être promus compte tenu, notamment, de l’ordre de préférence, des notations et des propositions des supérieurs hiérarchiques et de l’appréciation portée sur leur manière de servir. / L’appréciation de la valeur professionnelle peut également prendre en compte les difficultés des emplois occupés et les responsabilités particulières qui s’y attachent, ainsi que, le cas échéant, les actions de formation continue suivies ou dispensées par le militaire « . Aux termes de l’article 35 du même décret : » Les officiers de gendarmerie retenus pour une promotion au choix sont inscrits sur un tableau d’avancement établi par ordre de mérite. / Les tableaux d’avancement sont arrêtés par le ministre de l’intérieur et publiés au Journal officiel de la République française ".

9. Lorsqu’il est saisi d’un recours tendant à l’annulation d’un arrêté portant inscription à un tableau d’avancement, il appartient au juge de l’excès de pouvoir, qui ne saurait se borner, dans le cadre de son contrôle restreint, à apprécier la valeur professionnelle d’un candidat écarté, d’analyser les mérites comparés de cet agent et de ceux des autres agents candidats à ce même grade.

10. Il ressort des pièces du dossier, en particulier des notations de M. B pour les années 2015 à 2019, que, depuis 2015, il est considéré comme parfaitement à l’aise dans son emploi et immédiatement apte à occuper un emploi de niveau supérieur, il justifie chaque année de quatre points forts, à l’exception de l’année 2015 pour laquelle il justifie de trois des quatre points, se rapportant à sa faculté d’adaptation, sa volonté et son implication, son aisance relationnelle, sa loyauté, sa capacité d’analyse et sa puissance de travail, il n’a aucun point à améliorer et il a bénéficié d’une note de 11 sur 13 en 2015 et 2016 et de 12 sur 13 en 2017, 2018 et 2019. Le ministre de l’intérieur relève dans la décision attaquée que la commission d’avancement a procédé à une analyse comparative de la valeur professionnelle des officiers susceptibles d’être inscrits au tableau, que les officiers inscrits bénéficient d’un même niveau de note voire d’un niveau de note supérieur à celui de M. B sur les cinq dernières années, que les trois derniers inscrits sont également tous « parfaitement à l’aise » dans leur emploi et aptes immédiatement à occuper un poste de niveau supérieur, qu’au regard de la qualité de la population et de la variété des profils de carrière étudiés, l’administration a pu légitimement prendre en considération, dans l’appréciation de la manière de servir des candidats, les carrières marquées par les difficultés des emplois occupés, plus particulièrement les responsabilités qui s’y attachent à la tête d’unités opérationnelles importantes en termes de gestion des ressources humaines ou d’enjeux judiciaires et/ou administratifs et que, dans ces conditions, la commission d’avancement a pu estimer que les 180 militaires inscrits au tableau étaient plus méritants que M. B. Toutefois, il ressort des pièces du dossier, notamment de la décision attaquée, des observations de l’administration en réponse au recours administratif de M. B devant la commission des recours et du mémoire en défense, que l’administration a sous-estimé tant les difficultés des emplois qu’il a occupés comme chef de service du renseignement territorial et les responsabilités particulières qui s’y attachent, en particulier en terme d’enjeux judiciaires et administratifs, emplois qui auraient dû, comme le reconnaît le ministre en défense, être considérés comme un temps de commandement de deuxième niveau, que sa réussite dans l’exercice de ces fonctions, pourtant clairement mise en exergue par ses notateurs. Il ne ressort pas des pièces du dossier, en particulier du mémoire en défense, que les difficultés des emplois occupés par les trois derniers militaires inscrits au tableau et les responsabilités particulières qui s’y attachent sont plus grandes que celles correspondant aux emplois occupés par M. B ni que leur réussite dans l’exercice de leurs fonctions soit plus affirmée, contrairement à ce que soutient le ministre en défense. Dès lors, il ne ressort pas des pièces du dossier qu’ils disposent de mérites et aptitudes supérieurs aux siens.

11. Il résulte de ce qui précède que M. B est fondé à soutenir que la décision de ne pas l’inscrire au tableau d’avancement au grade de chef d’escadron pour l’année 2020 est entachée d’une erreur manifeste d’appréciation.

12. Il résulte de tout ce qui précède, sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens de la requête, que la décision n° 230 du 10 juin 2020 par laquelle le ministre de l’intérieur a rejeté son recours formé devant la commission des recours des militaires et dirigé contre la décision du 5 décembre 2019 du ministre de l’intérieur portant inscription au tableau d’avancement pour l’année 2020 du personnel officier de la gendarmerie nationale doit être annulée.

Sur les conclusions à fin d’injonction :

13. Aux termes de l’article L. 911-1 du code de justice administrative : « Lorsque sa décision implique nécessairement qu’une personne morale de droit public () prenne une mesure d’exécution dans un sens déterminé, la juridiction, saisie de conclusions en ce sens, prescrit, par la même décision, cette mesure assortie, le cas échéant, d’un délai d’exécution. / () ». Aux termes de l’article L. 911-2 du même code : « Lorsque sa décision implique nécessairement qu’une personne morale de droit public () prenne à nouveau une décision après une nouvelle instruction, la juridiction, saisie de conclusions en ce sens, prescrit, par la même décision juridictionnelle, que cette nouvelle décision doit intervenir dans un délai déterminé ».

14. D’une part, l’inscription d’un militaire à un tableau d’avancement n’entraîne pas nécessairement sa nomination dans le grade d’avancement. D’autre part, l’annulation prononcée doit demeurer sans conséquence sur les nominations au grade de chef d’escadron prononcées en exécution du tableau d’avancement au titre de l’année 2020 et devenues définitives. Dès lors, cette annulation n’implique pas nécessairement que M. B soit inscrit au tableau d’avancement au grade de chef d’escadron mais seulement que le ministre de l’intérieur et des outre-mer réexamine, sur proposition de la commission d’avancement, sa candidature, en la comparant aux mérites des candidats non retenus, et, dans l’hypothèse où ses mérites lui apparaîtraient supérieurs à ceux de ces autres militaires, qu’il apprécie, en tenant compte du nombre de nominations susceptibles d’être encore prononcées au titre de l’année 2020, si son inscription au tableau est possible. Par suite, il y a seulement lieu d’enjoindre au ministre de l’intérieur et des outre-mer de procéder à ce réexamen dans un délai de deux mois suivant la notification du présent jugement.

Sur les frais liés au litige :

15. En application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative, il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de l’Etat une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par M. B et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1er : La décision n° 230 du ministre de l’intérieur du 10 juin 2020 est annulée.

Article 2 : Il est enjoint au ministre de l’intérieur et des outre-mer de procéder au réexamen de la demande de M. B tendant à son inscription au grade de chef d’escadron au tableau d’avancement pour l’année 2020 du personnel officier de gendarmerie de la gendarmerie nationale dans un délai de deux mois suivant la notification du présent jugement.

Article 3 : L’Etat versera à M. B une somme de 1 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de M. B est rejeté.

Article 5 : Le présent jugement sera notifié à M. A B et au ministre de l’intérieur et des outre-mer.

Délibéré après l’audience du 16 juin 2023, à laquelle siégeaient :

M^me Aubert, présidente,

M. Julinet, premier conseiller,

M^me Arnaud, conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 30 juin 2023.

Le rapporteur,

S. JULINET

La présidente,

S. AUBERT

La greffière,

A. LOUART

La République mande et ordonne au ministre de l’intérieur et des outre-mer et au ministre des armées en ce qui les concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.