Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 29 juillet 2022 et un mémoire, enregistré le 10 août 2022, l’association Garros services, représentée par M^e Denis demande au juge des référés statuant en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d’annuler la décision de rejet de l’offre de Garros services pour le lot n°1 ;

2°) d’enjoindre à l’office public de l’habitat du Gers la reprise de la procédure au stade de l’analyse des candidatures et des offres ;

3°) à titre subsidiaire à l’office public de l’habitat du Gers de communiquer les caractéristiques et avantages de l’offre retenue pour le lot n°1 et de suspendre la signature du marché pour le lot n°1.

4°) de mettre à la charge de l’office public de l’habitat du Gers une somme de 2000 euros en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Elle soutient que :

— elle a candidaté à un appel d’offres lancé par l’OPH du Gers en vue de l’attribution d’un marché de prestations d’entretien ménager des immeubles collectifs et des bureaux annexes de l’OPH ;

— en qualité de candidate évincée, elle a intérêt pour agir et sa demande est recevable ;

— l’allotissement du marché est insuffisant en méconnaissance de l’article L. 2113-10 du code de la commande publique ; le lot n°1 d’un montant de 864 000 euros concernant le centre-ville, Grand Garros, La Hourre et les communes limitrophes aurait dû être subdivisé en plusieurs lots dès lors qu’elles concernent des interventions géographiques distinctes ; le périmètre a évolué en incluant les communes limitrophes dans lesquelles il y a bien des projets de résidences ; il est prévue la création de 26 logements sur la zone de la chapelle à Pavie avec une fin des travaux prévue en 2023 ;

— cet allotissement insuffisant a réduit ses chances de répondre aux attente de l’OPH et constitue un manquement aux règles de publicité et de mise en concurrence ;

— l’analyse des offres est entachée d’erreur manifeste d’appréciation ; les heures mensuelles dédiées à l’entretien par agent sont de 508,78 et non 1016 ; en conséquence le taux d’encadrement est erroné ;

— l’existence d’une équipe dédiée n’a pas été prise en compte ;

— il existe trois niveau de contrôle, tout comme le lauréat ; l’outil méga, qui permet d’accéder à l’ensemble des contrôles, n’est pas mentionné ; il y a une confusion entre le contrôle relatif à l’insertion et le contrôle des prestations d’entretien ; ce ne sont pas les évaluations classiques qui ont lieu tous les quatre mois mais les évaluations d’insertion ;

— l’OPH n’a pas tenu compte du système de pointage interne en temps réel par les quatre chefs d’équipe ; les absences n’impactent pas les prestations ; l’analyse relative à la qualité de l’offre est donc entachée d’erreur manifeste ;

— l’analyse des offres est également entachée d’erreur manifeste en ce qui concerne les équipements mécaniques proposés par l’association Garros services ;

— dès lors qu’elle n’est pas soumise à la taxe sur la valeur ajoutée en tant qu’association à but non lucratif, son offre était plus avantageuse sur le critère prix que celle de la société Gimn’s région, soumise à TVA et dont le montant de l’offre TTC est supérieur à celui de l’association ;

— le guide des prix dans les marchés publics indique que l’analyse des prix doit se faire TTC ; l’article 5 du cahier des clauses administratives particulières indique d’ailleurs que les prix sont réputés comprendre toutes les charges fiscales ;

— à supposer que le montant TTC de l’offre de la société retenue soit un montant TTC, elle serait anormalement basse ; le fait de retenir une telle offre constitue un manquement aux règles de concurrence ; l’offre retenue n’ayant manifestement pas intégré les heures d’insertion, elle est anormalement basse ;

— la réponse ministérielle à la question à l’assemblée nationale n°64817 publiée au journal officiel le 20 septembre 2016, indique que les pouvoirs adjudicateurs ne disposent pas d’un statut fiscal particulier permettant de déduire le TVA, ne peuvent tenir compte des différences de situation entre les candidats ; l’office public de l’habitant ne peut récupérer la taxe sur la valeur ajoutée et elle devait donc comparer les prix toutes taxes comprises, comme il l’a indiqué dans le document de consultation ;

— la société retenue ne justifie pas de l’obligation d’insertion prévue à l’article 7 du CCAP du marché ;

— les caractéristiques et avantages de l’offre retenue n’ont pas été communiquées ainsi que le rapport d’analyse des offres, en méconnaissance de l’article R. 2181-4 du code de la commande publique ;

Par un mémoire en défense, enregistré le 9 août 2022, l’office public de l’habitat du Gers, représenté par la selarl Parme avocats, demande au tribunal :

— de rejeter la requête ;

— de mettre à la charge de l’association Garros services une somme de 2000 euros sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Il soutient que :

— le périmètre est cohérent  ; en l’espèce la distance entre la ville d’Auch et le Grand Garros est de 4,3 kilomètres, celle entre Auch et la Hourre est de 3,4 kilomètres, les logements situés dans les communes limitrophes son tous situés à moins de 5 ou 10 minutes en voiture ; l’allotissement n’est donc pas entaché d’erreur manifeste d’appréciation ;

— la requérante, titulaire du lot n°1 du précédent marché, au périmètre identique, ne peut raisonnablement se plaindre de la configuration du marché ;

— la comparaison des prix doit se faire en tenant compte des seuls prix hors taxes ; c’est ce qui a été fait par l’OPH du Gers ;

— l’attributaire a bien renseigné un montant hors taxes ; son offre n’est pas anormalement basse ;

— le pouvoir adjudicateur doit fixer des critères de jugement des offres mais n’est pas tenu de prévoir un critère en lien avec les conditions d’exécution du marché ; une clause d’insertion ne doit donc pas être considérée comme un critère d’analyse des offres ; ainsi en dispose la directive n°2014/24/UE du parlement européen et du conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics ;

— lors des échanges questions/réponses il a bien été précisé que les clauses d’insertion ne font pas partie des critères d’attribution ;

— il a communiqué les éléments qui doivent être transmis en application de l’article R. 2181-4 du code de la commande publique ; le rapport de présentation du marché, les procès-verbaux et le rapport d’analyse des offres sont en l’absence de signature du marché des documents préparatoires qui n’ont pas à être communiqués ;

— à supposer que l’information du candidat évincé ait été insuffisante, le juge des référés précontractuels ne peut qu’enjoindre à l’acheteur de procéder à la communication des informations demandées dans un délai qu’il détermine.

Par une mémoire en défense, enregistré le 10 août 2022, la SAS groupement interactif des métiers de nettoyage et de service région (Gimn’s région), représentée par M^e Lepagneur demande au tribunal :

— de rejeter la requête ;

— de mettre à la charge de l’association Garros services une somme de 2500 euros en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code justice administrative ;

Elle soutient que :

— le lot n°1 est identique à celui dont était titulaire la requérante ; elle ne peut se prévaloir de ce que le marché serait insuffisamment alloti ;

— la comparaison des prix porte sur des prix hors taxes, ce qui est le cas en l’espèce ;

— l’offre, présentée avec un montant hors taxes, n’est pas anormalement basse ;

— la clause d’insertion ne fait pas partie des critères d’attribution ; elle est en mesure de former des agents compte-tenu de son expérience du métier et s’est rapprochée de pôle emploi pour toucher des personnes éloignées de l’emploi ;

— les pièces demandées en application des dispositions des articles R. 2181-3 et R. 2181-4 du code de la commande publique ont été produites ;

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique,

— le code de justice administrative.

La présidente du tribunal a désigné M. Cabon, premier conseiller, pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M. A ;

— les observations de M^e Denis, pour l’association Garros services, qui reprend les conclusions et moyens de la requête et du mémoire complémentaire ;

— les observations de M^e Coquel, pour l’office public de l’habitat du Gers qui reprend les conclusions et moyens de son mémoire en défense et fait valoir que l’association requérante a été classée troisième sur le lot n°1 ; qu’elle a eu la note maximale sur le nombre d’heures et a précisé que le nombre à retenir était bien de 1016 dans les questions/réponses ; que la note est identique s’agissant du sous-critère n°2 relatif à l’équipe dédiée ; l’association requérante ne fournit pas les trois niveaux de contrôle ce qui explique la note inférieure sur le sous-critère n°2 ; l’erreur manifeste d’appréciation n’est pas établie s’agissant de la continuité de service ; en tout état de cause, à supposer que l’association requérante ait obtenu la note de 20/20 sur le sous-critère n°2, les six points supplémentaires ne lui permettraient pas d’être classée première, puisque sa note serait de 91,62 points alors que la candidat retenu a eu une note de 92,68 ; les matériels proposés par le titulaire étaient plus importants que ceux de l’association ; les prix devaient être comparés hors taxe, et même avec la note maximale sur ce critère, l’offre de l’association requérant n’aurait pas été classée première ;

— les observation de M^e Vial, pour la société la SAS groupement interactif des métiers de nettoyage et de service région (Gimn’s région) qui reprend les conclusions et moyens de son mémoire en défense et fait valoir que le nombre de logements du lot n°1 a baissé ; que l’association ne peut se plaindre du fait de ne pas bénéficier des dispositifs de transfert de personnel en l’absence d’application de la convention collective applicable ; si les prix sont comparés toutes taxes comprises, les sociétés commerciales seront nécessairement perdantes ; l’écart de prix n’est pas anormal et il n’y a pas d’offre anormalement basse ; on ne peut préjuger de ce qu’elle ne mettrait pas en œuvre la clause d’exécution du marché ;

La clôture de l’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis de marché publié au journal officiel de l’union européenne le 27 avril 2022 l’Office Public de l’Habitat du Gers (OPH du Gers) a lancé une procédure de consultation ouverte en vue de l’attribution d’un marché public de service portant sur l’entretien ménager de ses immeubles collectifs et de ses bureaux et annexes pour une durée ferme d’un an, renouvelable trois fois dans la limite totale de quatre ans. Les prestations du marché sont décomposées en trois lots, distingués par un critère géographique, le premier portant sur Auch, son centre-ville, le Grand Garros, la Hourre et les communes limitrophes, le lot n°2 portant sur l’ensemble du département, et le lot n°3 portant uniquement sur le siège l’OPH du Gers. En application de l’article 3 du règlement de la consultation « Jugement des offres et attribution »

l’OPH de Gers a jugé les offres des candidats au regard de deux critères

de sélection le premier portant le prix, pondéré à hauteur de 40% et le second portant sur la valeur technique pondéré à 60%. Le second critère était composé de quatre sous critères, les moyens humains à hauteur de 20 points, l’exécution de la prestation à hauteur de 20 points, la communication, les échanges et les méthodes de travail avec l’acheteur à hauteur de dix points, les méthodes et procédés à hauteur de dix points. Par un courrier du 19 juillet 2022, l’OPH du Gers a informé la requérante du rejet de son offre portant sur le lot n°1 en indiquant que l’offre retenue était celle de la SAS Gimn’s région. Par la requête susvisée, l’association Garros services demande au juge des référés, sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, de recommencer la procédure de passation au stade de l’examen de la recevabilité des candidatures et de réintégrer son offre.

Sur les conclusions présentées sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

2. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation () / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ».

3. Il appartient au juge administratif, saisi en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l’administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l’opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

En ce qui concerne l’allotissement :

4. Aux termes de l’article L. 2113-10 du code de la commande publique : « Les marchés sont passés en lots séparés, sauf si leur objet ne permet pas l’identification de prestations distinctes. (). ». Aux termes de l’article L. 2113-11 du même code : " L’acheteur peut décider de ne pas allotir un marché dans l’un des cas suivants : / 1° Il n’est pas en mesure d’assurer par lui-même les missions d’organisation, de pilotage et de coordination ; / 2° La dévolution en lots séparés est de nature à restreindre la concurrence ou risque de rendre techniquement difficile ou financièrement plus coûteuse l’exécution des prestations. / Lorsqu’un acheteur décide de ne pas allotir le marché, il motive son choix en énonçant les considérations de droit et de fait qui constituent le fondement de sa décision ".

5. D’une part, lorsqu’un marché public a été alloti, le juge ne peut relever un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence du fait de la définition du nombre et de la consistance des lots que si celle-ci est entachée d’une erreur manifeste d’appréciation, compte tenu de la liberté de choix dont le pouvoir adjudicateur dispose en ce domaine. D’autre part, lorsque le pouvoir adjudicateur a choisi de diviser un marché public en lots géographiques, il appartient notamment au juge du référé précontractuel, saisi d’un moyen en ce sens, de s’assurer, en prenant en compte l’objet du marché et la nature des prestations à réaliser, que ce choix n’est pas entaché d’une erreur manifeste d’appréciation.

6. En premier lieu, le lot n°1 porte sur le centre-ville d’Auch, le grand Garros, la Hourre et les communes limitrophes. Il n’est pas contesté que la distance entre le centre-ville d’Auch et le Grand Garros, est d’environ 4 kilomètres, que celle entre le centre-ville d’Auch et la Hourre est de 3,4 kilomètres et que le Grand Garros et la Hourre sont situés à environ 4,4 kilomètres de distance et qu’en conséquence, le périmètre du lot n°1, en ce compris les communes limitrophes, correspond à des logements accessibles par un trajet de cinq à dix minutes en voiture. Par suite, le moyen tiré de ce que la détermination du périmètre du géographique du lot n°1 serait entachée d’erreur manifeste d’appréciation doit être écarté.

7. En deuxième lieu, il résulte de l’instruction que l’association Garros services était titulaire d’un marché de prestations d’entretien dont les contours étaient similaires à ceux du lot en litige. Si le lot en cause inclut les communes limitrophes, qui ne faisaient pas partie du marché dont était titulaire l’association Garros services, seuls 26 logements sont en projet sur la zone de la Chapelle à Pavie, commune limitrophe, pour une ouverture prévue en 2023. Par ailleurs, le lot en litige porte sur un nombre de logements total inférieur à celui dont était chargé l’association requérante. Dans ces conditions l’association Garros services n’est pas fondée à soutenir que l’allotissement retenu par l’OPH du Gers, au vu des seules différences qu’il présente avec le marché dont elle était titulaire, aurait été de nature à l’empêcher de présenter une candidature adaptée et ce faisant, de constituer une atteinte aux obligations de publicité et de concurrence incombant à l’OPH du Gers.

8. Par suite, le moyen tiré de ce que l’allotissement retenu par l’OPH du Gers serait entaché d’erreur manifeste d’appréciation doit être écarté.

En ce qui concerne l’analyse des offres :

9. Il n’appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d’un contrat, de se prononcer sur l’appréciation portée sur la valeur d’une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu’il est saisi d’un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n’a pas dénaturé le contenu d’une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l’attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d’égalité de traitement des candidats.

10. En premier lieu si l’association requérante fait valoir que, pour l’appréciation du premier sous-critère relatif aux moyens humains, le nombre d’heures mensuelles destinées à l’entretien à prendre en compte était de 508, 78 heures et non de 1016 heures, ce qui a pour effet de sous évaluer le taux d’encadrement des équipes consacrées au marché, il est constant que l’association elle-même a indiqué à l’office public de l’habitat du Gers, lors d’une cession de questions/réponses avec le pouvoir adjudicateur, que le nombre d’heures à prendre en compte était bien de 1016 heures. Dans ces conditions, le moyen tiré de ce que la notation du premier sous critère serait entaché d’erreur manifeste d’appréciation, alors en tout état de cause que l’association requérante a obtenu la note maximale sur ce sous-critère, ne peut qu’être écarté.

11. En deuxième il ressort des termes du règlement de consultation du marché en cause que le sous critère n°2 « exécution de la prestation » est noté sur la base d’un document figurant dans le mémoire technique, d’un maximum de cinq pages, dans lequel " Le candidat indiquera son organisation pour l’exécution des prestations globales et forfaitaires et des

prestations prévues dans le Bordereau de prix unitaires : – Méthode, planning, encadrement, autocontrôles et contrôles contradictoires, etc., – Gestion de la continuité du service (congés, remplacement du personnel, etc.). ".

12. La circonstance que l’OPH du Gers ait indiqué, pour l’appréciation des offres au regard du sous-critère n°2, que s’agissant du candidat retenu « les travaux spéciaux sont réalisés par une équipe dédiée », alors qu’il n’a pas précisé que l’association requérante disposait également d’une équipe dédiée, n’est pas de nature à faire regarder l’acheteur comme ayant dénaturé l’offre. En effet, l’OPH du Gers a relevé que l’association Garros service « présente une organisation détaillée en secteurs et projet une organisation fine appuyée par des plannings et des horaires d’intervention précis fille », que sont prévues des fiches de travail détaillées et que la proposition de travail en binôme est pertinente, et il n’apparait pas que ces éléments dénaturent les propositions organisationnelles de l’a requérante, alors même qu’il n’est pas précisé qu’elle dispose également d’une équipe dédiée. Si l’OPH du Gers n’a pas détaillé, les niveaux de contrôle présentés par l’association requérante, et n’a pas précisé qu’elle utilisait l’application « méga » alors qu’elle relève que le candidat retenu présente trois niveaux de contrôle et utilise une application accessible à l’OPH s’agissant des contrôles, il n’apparaît pas que l’appréciation selon laquelle le dispositif de contrôle proposé par l’association requérante serait classique, alors que celui présenté par le candidat retenu serait très satisfaisante, eu égard à l’office du juge des référés, relève d’une erreur manifeste d’appréciation alors qu’au demeurant est soulignée une engagement sur les délais intéressant de la part du candidat retenu. Par ailleurs, la mention selon laquelle les encadrants évaluent formellement les agents tous les quatre mois n’apparaît pas entachée de dénaturation, alors même que la périodicité de quatre mois concerne le parcours d’insertion. Enfin, contrairement à ce que soutient l’association Garros services, son mémoire technique indique clairement que les absences non programmées peuvent être nombreuses et subies et que, lorsqu’elles atteignent un quart de l’effectif total, hypothèse dont il n’est pas précisé qu’elle soit rare, les prestations sont alors décalées d’une demi-journée. Par suite la mention de ce décalage dans l’appréciation des mérites comparés des deux offres n’est pas entachée de dénaturation, la circonstance que l’OPH fasse état de l’absence d’outil numérique permettant de sécuriser l’assiduité des agents n’apparaissant pas entachée d’erreur manifeste d’appréciation au regard de la problématique d’absences non programmées explicités par l’association requérante. Par ailleurs il n’appartient pas au juge des référés précontractuels d’apprécier la nécessité d’une équipe volante ou d’astreinte pour assurer la continuité du service. Par suite, le moyen tiré de ce que l’appréciation de l’offre de l’association Garros service serait entaché d’erreur manifeste au regard du deuxième sous critère du deuxième critère « valeur technique » doit être écarté.

13. En troisième lieu le règlement de consultation du marché en cause prévoit que le sous critère n°4 « méthode est procédés » est noté sur la base d’un document figurant dans le mémoire technique, d’un maximum de cinq pages, dans lequel « Le candidat transmettra un descriptif de mise en œuvre : processus, matériels, gestion de l’approvisionnement etc.. ».

14. l’indication selon laquelle la dotation en mécanique comporte une mono-brosse et une auto-laveuse n’apparaît pas empreinte de dénaturation dès lors qu’elle correspond aux mentions du mémoire technique de l’association requérante. Il n’appartient au juge des référés précontractuels de porter une appréciation sur le fait de savoir si cette dotation « est relativement faible » ou ne serait pas indispensable au regard de la configuration des locaux.

15. Il résulte de ce qui précède que le moyen tiré de ce que l’analyse des offres serait entaché d’une erreur manifeste d’appréciation des mérites de l’offre de la société requérante doit être écarté.

En ce qui concerne la comparaison des prix :

16. Aux termes de l’article L. 3 du code de la commande publique : " Les acheteurs et les autorités concédantes respectent le principe d’égalité de traitement des candidats à l’attribution d’un contrat de la commande publique. Ils mettent en œuvre les principes de liberté d’accès et de transparence des procédures, dans les conditions définies dans le présent code.

Ces principes permettent d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. ". Le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu’il a définis et rendus publics. Une méthode de notation est entachée d’irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, elle est par elle-même de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération et est, de ce fait, susceptible de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre ou, au regard de l’ensemble des critères pondérés, à ce que l’offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie. La régularité d’une méthode de notation de prix de prestations s’apprécie sans considération de la situation particulière de chacune des entreprises candidates et ne saurait donc dépendre, notamment, de leur situation fiscale respective au regard de la taxe sur la valeur ajoutée (TVA). Eu égard à ce principe, une collectivité ne saurait comparer les prix proposés par chacune des entreprises en ajoutant aux prix proposés hors taxe, conformément aux règles définies par elle, par les candidats non exonérés de taxe à la date de la comparaison, la TVA qui sera éventuellement due par la collectivité sur les prestations.

17. Il résulte de l’instruction, et notamment du courrier informant la société requérante du rejet de son offre, que le critère relatif au prix des prestations, pondéré à 40 % de la note finale, a été apprécié par comparaison entre le prix hors taxes proposé par la société Gimn’s Région et le prix proposé par l’association Garros services qui n’est pas soumise à la taxe sur la valeur ajoutée. L’offre de la société Gimn’s région, proposant un prix de 200 053,56 euros hors taxes, a été qualifiée de proposition financière la moins élevée et s’est vue attribuée la note de 35,68 sur 40 contre 33,61 sur 40 pour l’association requérante qui proposait un prix de 213 855,88 euros. La méthode de notation mise en œuvre par l’OPH du Gers a ainsi permis d’attribuer la meilleure note au prix le plus bas, sur la base de la comparaison des prix hors taxes proposés par les candidats assujettis à la taxe sur la valeur ajoutée et des prix nets d’impôt des candidats qui n’y sont pas assujettis. Dans ces conditions, l’OPH du Gers n’a pas commis d’erreur de droit en comparant le montant hors taxe des offres qui lui étaient soumises.

En ce qui concerne l’offre anormalement basse :

18. En premier lieu, aux termes de l’article L. 2152-5 du code de la commande publique : « Une offre anormalement basse est une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché ». Aux termes de l’article L. 2152-6 du même code : " L’acheteur met en œuvre tous moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses. Lorsque une offre semble anormalement basse, l’acheteur exige que l’opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre.

Si, après vérification des justifications fournies par l’opérateur économique, l’acheteur établit que l’offre est anormalement basse, il la rejette dans des conditions prévues par décret en Conseil d’Etat ".

19. Il résulte de ces dispositions que, quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu’une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé. Si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l’offre.

20. L’association Garros services soutient que l’OPH du Gers a manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en ne mettant pas en œuvre la procédure contradictoire prévue à l’article L. 2152-6 du code de la commande publique précité, l’offre retenue d’un montant de 200 053,56 euros étant susceptible d’être anormalement basse. Toutefois, il ne résulte pas de l’instruction que le prix proposé par la société attributaire, inférieur de 7% à celui de l’association évincée était, en lui-même, manifestement sous-évalué dans sa globalité. En outre, il n’est nullement établi, ni même allégué, que le prix proposé était de nature à compromettre la bonne exécution du marché, condition également exigée par l’article L. 2152-6 du code de la commande publique précité. Par suite, le moyen doit être écarté.

En ce qui concerne le respect des conditions d’exécution du marché :

21. L’article 7 du cahier des clauses administratives particulières du marché en cause prévoit que " L’OPH du Gers a décidé de mettre en place une démarche d’insertion visant à promouvoir l’emploi des personnes rencontrant des difficultés d’accès au marché du travail.

L’objectif étant de favoriser l’insertion professionnelle des personnes éloignées de l’emploi en construisant avec les entreprises et les acteurs de l’emploi et de l’insertion, des parcours professionnels axés vers la qualification et l’emploi pérenne. C’est pour réaliser cet objectif ambitieux que le présent marché comporte une clause de promotion de l’emploi dont le respect est obligatoire. « . L’article 7.5 de ce même cahier stipule : » En cas de non-respect des obligations relatives à l’insertion imputable au titulaire, l’entreprise s’expose à une pénalité égale à 60 euros HT par heure d’insertion non réalisée. En cas d’absence ou de refus de transmission des renseignements propres à permettre le contrôle de l’exécution de l’action, le titulaire s’expose à une pénalité égale à 100 euros HT par jour de retard à compter de la mise en demeure par le maître d’ouvrage ".

22. Il résulte de l’instruction, et notamment des questions/réponses avec les candidats que l’OPH du Gers avait précisé explicitement aux candidats que les clauses d’insertion ne faisaient pas partie des critères d’attribution, précision qui est conforme au règlement de consultation de l’appel d’offres. Par suite la clause d’insertion prévue sous l’article 7 du CCAP du marché en cause n’ayant pas constitué un critère de jugement ou un élément pris en compte pour l 'analyse des offres, ne constitue qu’un engagement lié à l’exécution du marché sans incidence sur le choix de l’attributaire. En tout état de cause, il n’est pas établi que la société attributaire ne puisse satisfaire cette clause obligatoire, alors qu’elle s’expose à des sanctions financières en cas de non-respect des stipulations de l’article 7 du CCAP du marché litigieux.

En ce qui concerne la communication des caractéristiques et avantages de l’offre retenue :

23. Aux termes de l’article R. 2181-1 du code de la commande publique : « L’acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre. ». L’article R. 2181-3 du même code énonce que : " La notification prévue à l’article R. 2181-1 mentionne les motifs du rejet de la candidature ou de l’offre. / Lorsque la notification de rejet intervient après l’attribution du marché, l’acheteur communique en outre : / 1° Le nom de l’attributaire ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de son offre ; / 2° La date à compter de laquelle il est susceptible de signer le marché dans le respect des dispositions de l’article R. 2182-1. « . Aux termes de l’article R. 2181-4 du même code : » A la demande de tout soumissionnaire ayant fait une offre qui n’a pas été rejetée au motif qu’elle était irrégulière, inacceptable ou inappropriée, l’acheteur communique dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception de cette demande : () / 2° Lorsque le marché a été attribué, les caractéristiques et les avantages de l’offre retenue. ".

24. L’information sur les motifs du rejet de son offre dont est destinataire l’entreprise en application des dispositions précitées a, notamment, pour objet de permettre à la société non retenue de contester utilement le rejet qui lui est opposé devant le juge du référé précontractuel saisi en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative. Par suite, l’absence de respect de ces dispositions constitue un manquement aux obligations de transparence et de mise en concurrence. Cependant, un tel manquement n’est plus constitué si l’ensemble des informations mentionnées aux articles R. 2181-3 et R. 2181-4 précités du code de la commande publique a été communiqué au candidat évincé à la date à laquelle le juge des référés statue et si le délai qui s’est écoulé entre cette communication et la date à laquelle le juge statue a été suffisant pour permettre à ce candidat de contester utilement son éviction.

25. Il résulte de l’instruction que par un courrier du 8 août 2022, l’OPH du Gers a transmis à l’association Garros services un document présentant les caractéristiques et avantages de l’offre retenue, avec les notes pour chacun des critères et sous critères. Ces éléments ont été adressés dans un délai permettant à l’association requérante de contester utilement son éviction. Par suite, les conclusions à fin de communication des caractéristiques et avantages de l’offre retenue sont sans objet.

26. Il résulte de l’ensemble de ce qui précède que les conclusions présentées à fin d’annulation par l’association Garros services doivent être rejetées, ainsi que, par voie de conséquence, les conclusions présentées à fin d’injonction.

Sur les frais liés au litige :

27. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l’OPH du Gers qui n’est pas, dans la présente instance, partie perdante, la somme que l’association Garros services demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la société requérante le paiement à l’OPH du Gers d’une somme de 1 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative, ainsi qu’une somme identique au bénéfice de la société Gimn’s région.

ORDONNE :

Article 1er : La requête présentée par l’association Garros services est rejetée.

Article 2 : L’association Garros services versera, d’une part, à l’office public de l’habitat du Gers, et d’autre part, à la SAS Gimn’s région, chacun une somme de 1000 (mille) euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à l’association Garros services, à l’office public de l’habitat du Gers, et à la société Gimn’s région.

Fait à Pau, le 13 août 2022.

Le juge des référés,

Signé

P.A La greffière,

Signé

A.STRZALKOWSKA

La République mande et ordonne au préfet Gers en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition,

La greffière,

Signé

A.STRZALKOWSKA