Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 21 décembre 2021, M. B D, représenté par M^e Montagnier demande au tribunal :

1°) d’annuler la décision par laquelle la directrice des ressources humaines du centre hospitalier de Bigorre l’a suspendue de ses fonctions à compter du 22 octobre 2021 ;

2°) d’enjoindre au centre hospitalier de Bigorre de procéder à la reconstitution de sa carrière de manière rétroactive ;

3°) d’enjoindre au centre hospitalier de Bigorre de procéder à sa réintégration dans ses fonctions, sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la notification de la présente décision ;

4°) de mettre à la charge du centre hospitalier de Bigorre la somme de 2 100 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

— le tribunal administratif de Pau est compétent pour connaître ce litige ;

— la requête est recevable ;

— la décision attaquée est intervenue à la suite d’une procédure irrégulière en ce que son droit à être convoqué prévu par le dernier alinéa du 2 du C du II de l’article 1er de la loi du 5 août 2021 n’a pas été respecté. La procédure est irrégulière dès lors qu’aucune proposition de reclassement à un poste ne nécessitant pas de schéma vaccinal ne lui a été proposé ;

— elle est intervenue à la suite d’une procédure irrégulière car le conseil de discipline n’a pas été saisi ;

— il ne pouvait être légalement suspendu alors qu’il se trouvait en congés de maladie ordinaire pour la période du 19 août 2021 au 9 janvier 2022 sans méconnaître les articles 13 et 14 de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire ;

— la décision attaquée méconnaît la règle de droit relative à l’avancement prévue par les articles 41, 66 et 67 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière ;

— la décision attaquée constitue une sanction disciplinaire déguisée ;

— le directeur du centre hospitalier a inexactement qualifié de faute grave le fait qu’il ne soit pas vacciné ;

— la décision attaquée, qui constitue une sanction, présente un caractère disproportionné.

Par un mémoire en défense, enregistré le 30 octobre 2023, le centre hospitalier de Bigorre, représenté par M^e Herrmann, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mis à la charge de M. D, la somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il fait valoir que :

— la requête de M. D est irrecevable dès lors que le requérant qui se prévaut d’une situation qu’il a lui-même engendré ne dispose pas d’un intérêt à agir suffisant ;

— les moyens de légalité externe ne sont pas fondés ;

— il ne souhaitait plus travailler et s’est placé en congé maladie ordinaireen le centre hospitalier n’avait pas d’autre possibilité que de le suspendre de ses fonctions.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 ;

— la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 ;

— la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 ;

— le décret n° 2021-1413 du 29 octobre 2021 modifiant le décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 ;

— le code de la santé publique ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Crassus,

— et les conclusions de M^me Beneteau, rapporteure publique.

Considérant ce qui suit :

1. M. B D, ouvrier principal de 2ème classe, exerce ses fonctions depuis le 19 janvier 1982 au sein des services du centre hospitalier de Bigorre. Par décision du 26 octobre 2021, la directrice des ressources humaines du centre hospitalier de Bigorre, l’a suspendu de ses fonctions sans traitement, à compter du 22 octobre 2021, jusqu’à la production par l’intéressé d’un justificatif de vaccination ou de contre-indication à la vaccination à la Covid-19, répondant aux conditions définies par le décret n° 2021-1059 du 7 août 2021. Cette décision a été prise malgré le congé maladie ordinaire, dont bénéficiait l’intéressé, dès lors qu’une contrevisite en date du 20 octobre 2021, par le docteur A avait conclu à l’aptitude de M. D à reprendre ses fonctions. Par une requête enregistrée le 21 décembre 2021, M. D a saisi le tribunal d’un recours en annulation contre cette décision.

Sur les conclusions aux fins d’annulation :

2. Aux termes de l’article 12 de la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire : « I. – Doivent être vaccinés, sauf contre-indication médicale reconnue, contre la covid-19 : / 1° Les personnes exerçant leur activité dans : / a) Les établissements de santé mentionnés à l’article L. 6111-1 du code de la santé publique () ». Aux termes de l’article 13 de la même loi : « I – Les personnes mentionnées au I de l’article 12 établissent : 1° Satisfaire à l’obligation de vaccination en présentant le certificat de statut vaccinal prévu au second alinéa du II du même article 12. / Par dérogation au premier alinéa du présent 1°, peut être présenté, pour sa durée de validité, le certificat de rétablissement prévu au second alinéa du II de l’article 12. Avant la fin de validité de ce certificat, les personnes concernées présentent le justificatif prévu au premier alinéa du présent 1°. () / II. – Les personnes mentionnées au I de l’article 12 justifient avoir satisfait à l’obligation prévue au même I ou ne pas y être soumises auprès de leur employeur lorsqu’elles sont salariées ou agents publics. () ». Et aux termes de l’article 14 de la même loi : « I. – () / B. – A compter du 15 septembre 2021, les personnes mentionnées au I de l’article 12 ne peuvent plus exercer leur activité si elles n’ont pas présenté les documents mentionnés au I de l’article 13 ou, à défaut, le justificatif de l’administration des doses de vaccins requises par le décret mentionné au II de l’article 12. / Par dérogation au premier alinéa du présent B, à compter du 15 septembre 2021 et jusqu’au 15 octobre 2021 inclus, sont autorisées à exercer leur activité les personnes mentionnées au I de l’article 12 qui, dans le cadre d’un schéma vaccinal comprenant plusieurs doses, justifient de l’administration d’au moins une des doses requises par le décret mentionné au II du même article 12, sous réserve de présenter le résultat, pour sa durée de validité, de l’examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19 prévu par le même décret. () / III. – Lorsque l’employeur constate qu’un agent public ne peut plus exercer son activité en application du I, il l’informe sans délai des conséquences qu’emporte cette interdiction d’exercer sur son emploi ainsi que des moyens de régulariser sa situation. L’agent public qui fait l’objet d’une interdiction d’exercer peut utiliser, avec l’accord de son employeur, des jours de congés payés. A défaut, il est suspendu de ses fonctions ou de son contrat de travail. / La suspension mentionnée au premier alinéa du présent III, qui s’accompagne de l’interruption du versement de la rémunération, prend fin dès que l’agent public remplit les conditions nécessaires à l’exercice de son activité prévues au I. Elle ne peut être assimilée à une période de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés ainsi que pour les droits acquis par l’agent public au titre de son ancienneté. Pendant cette suspension, l’agent public conserve le bénéfice des garanties de protection sociale complémentaire auxquelles il a souscrit. () ». Enfin, aux termes du II de son article 16 : " La méconnaissance, par l’employeur, de l’obligation de contrôler le respect de l’obligation vaccinale mentionnée au I de l’article 12 de la présente loi est punie de l’amende prévue pour les contraventions de la cinquième classe. () Si une telle violation est verbalisée à plus de trois reprises dans un délai de trente jours, les faits sont punis d’un an d’emprisonnement et de 9 000 € d’amende. () ". Aux termes de l’article

49-1 du décret du 7 août 2021 modifiant le décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire : " Hors les cas de contre-indication médicale à la vaccination mentionnés à l’article 2-4, les éléments mentionnés au second alinéa du II de l’article 12 de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 susvisée sont : / 1° Un justificatif du statut vaccinal délivré dans les conditions mentionnées au 2° de l’article

2-2 ; / 2° Un certificat de rétablissement délivré dans les conditions mentionnées au 3° de l’article 2-2 ; 3° A compter de la date d’entrée en vigueur de la loi et jusqu’au 14 septembre 2021 inclus et à défaut de pouvoir présenter un des justificatifs mentionnés aux présents 1° ou 2°, le résultat d’un examen de dépistage, d’un test ou d’un autotest mentionné au 1° de l’article 2-2 d’au plus 72 heures. A compter du 15 septembre 2021 et jusqu’au 15 octobre 2021 inclus, ce justificatif doit être accompagné d’un justificatif de l’administration d’au moins une des doses d’un des schémas vaccinaux mentionnés au 2° de l’article 2-2 comprenant plusieurs doses. () ".

3. D’une part, il résulte de ces dispositions que toute personne exerçant ses fonctions dans un établissement public de santé est soumise, sauf contre-indication médicale, à l’obligation vaccinale contre la Covid-19, quelles que soient les modalités selon lesquelles elle exerce son activité ou son service d’affectation. Il résulte également de ces dispositions que toute personne soumise à l’obligation vaccinale qu’elles instituent et refusant de s’y conformer se place dans l’impossibilité de poursuivre son activité professionnelle à compter du 15 septembre 2021, ce qui se traduit, pour les fonctionnaires et agents publics, et à défaut d’utilisation des jours de congé, par une mesure de suspension automatique des fonctions que l’autorité hiérarchique est tenue de prendre.

4. D’autre part, les dispositions de l’article 41 de la loi du 9 janvier 1986 selon lesquelles le fonctionnaire conserve, selon la durée du congé, l’intégralité ou la moitié de son traitement, ont pour seul objet de compenser la perte de rémunération due à la maladie en apportant une dérogation au principe posé par l’article 20 de la loi du 13 juillet 1983 subordonnant le droit au traitement au service fait. Elles ne peuvent avoir pour effet d’accorder à un fonctionnaire bénéficiant d’un congé de maladie des droits à rémunération supérieurs à ceux qu’il aurait eu s’il n’en avait pas bénéficié.

5. Il ne résulte d’aucune disposition législative ou réglementaire que la légalité de la mesure de suspension prévue par l’article 14 précité de la loi du 5 août 2021 serait subordonnée à la tenue préalable d’un entretien avec l’agent concerné ou à l’examen préalable de la possibilité d’affecter celui-ci sur un poste où il ne serait pas soumis à l’obligation de vaccination ni à la saisine préalable du conseil de discipline. Par suite, les moyens, invoqués au demeurant sans autre précision, tirés du défaut d’un tel entretien et du défaut d’examen de la possibilité d’une autre affectation du requérant ne peuvent qu’être écartés.

6. Contrairement à ce que soutient le requérant, il ressort de la décision litigieuse qu’elle a été prise sur le fondement des dispositions de la loi du 5 août 2021. L’employeur constate que l’intéressé ne peut plus exercer son activité en application du I de l’article 14 de la loi susmentionnée. Dans ces conditions, la mesure est prise dans l’intérêt de la santé publique destinée à lutter contre la propagation de l’épidémie de Covid-19 dans un objectif de maîtrise de la situation sanitaire et n’a pas vocation à sanctionner un éventuel manquement ou agissement fautif commis par cet agent. Par suite, une telle décision de suspension de fonction ne constitue pas en elle-même, eu égard à son objet, une sanction disciplinaire. Le moyen tiré de ce que la mesure serait une sanction déguisée ne peut qu’être écarté. Par conséquent, la mesure litigieuse n’a pas été prise au terme d’une procédure irrégulière faute de saisine du conseil de discipline et n’est pas plus entachée ni d’une erreur de qualification juridique de la faute ni d’une disproportion des motifs. Ces moyens inopérants ne peuvent qu’être écartés.

7. Par ailleurs, aux termes de l’article 15 du décret du 19 avril 1988 relatif aux conditions d’aptitude physique et aux congés de maladie des agents de la fonction publique hospitalière : " / () / Les fonctionnaires bénéficiaires d’un congé de maladie doivent se soumettre au contrôle exercé par l’autorité investie du pouvoir de nomination. Cette dernière peut faire procéder à tout moment à la contre-visite de l’intéressé par un médecin agréé ; le fonctionnaire doit se soumettre, sous peine d’interruption de sa rémunération, à cette contre-visite. / ()/ ". Ces dispositions ont pour objet de permettre à l’administration, lors d’une demande initiale de congé de maladie ou à chaque renouvellement, de vérifier, pour l’avenir, le bien-fondé de celle-ci en faisant procéder à une contre-expertise suivie, le cas échéant, d’une saisine du comité médical. L’agent intéressé, placé de plein droit en congé de maladie dès la demande qu’il a formulée sur le fondement d’un certificat médical, demeure en situation régulière tant que l’administration n’a pas expressément rejeté sa demande de congé de maladie ou n’a pas enjoint à l’agent de reprendre ses fonctions. En revanche, ces dispositions n’autorisent pas l’administration à rejeter rétroactivement un congé de maladie.

8. Il résulte de ce qu’il vient d’être dit que l’obligation vaccinale des personnels hospitaliers s’impose à ceux-ci, alors même qu’ils se trouveraient régulièrement placés en congé de maladie en application de l’article 41 précité de la loi du 9 janvier 1986. Dans ces conditions, M. D n’est pas fondé à soutenir que, eu égard à son placement en arrêt de travail initial du 18 août 2021 au 15 septembre 2021, puis du 16 septembre 2021 au 21 octobre 2021, puis du 22 octobre 2021 au 5 décembre 2021 et enfin du 6 décembre 2021 au 9 janvier 2022, il n’était pas tenu de justifier de son statut vaccinal à la date du 15 septembre 2021. S’il ressort des pièces du dossier que la mesure litigieuse de suspension est intervenue le 26 octobre 2021, alors que l’intéressé se trouvait régulièrement placé en arrêt de travail à compter du 22 octobre jusqu’au 5 décembre 2021 inclus, l’arrêt de travail a été contesté par l’administration le 20 octobre 2021 avec effet à compter du 21 octobre 2021 par le D^r A en application des dispositions précitées de l’article 15 du décret du 19 avril 1988. Par suite, M. D n’est pas fondé à soutenir qu’il ne pouvait faire l’objet d’une mesure de suspension à la date du 26 octobre 2021 dès lors que son placement en congé maladie à compter du 22 octobre 2021 a été contesté. Le moyen tiré de la méconnaissance des articles 12 à 14 de la loi du 5 août 2021 ne peut qu’être écarté.

9. Enfin le requérant soutient que la décision litigieuse méconnaît la règle de droit relative à l’avancement prévue par les articles 41, 66 et 67 de la loi n° 83-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière. Pourtant les dispositions de l’article 14 de la même loi précisent que la suspension ne peut être assimilée à une période de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés ainsi que pour les droits acquis par l’agent public au titre de son ancienneté. Par suite, ce moyen sera écarté.

10. Il résulte de ce qui précède et sans qu’il soit besoin d’examiner la fin de non-recevoir, que les conclusions aux fins d’annulation de la requête de M. D ne peuvent qu’être rejetées.

Sur les conclusions aux fins d’injonction :

11. Le présent jugement, qui rejette les conclusions à fin d’annulation présentées par M. D, n’appelle aucune mesure d’exécution.

Sur les conclusions tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

12. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge du centre hospitalier de Bigorre, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme demandée par M. D au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens. Il n’y a pas lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge du requérant une somme à verser au centre hospitalier de Bigorre au titre des mêmes dispositions.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de M. D est rejetée.

Article 2 : Les conclusions présentées par le centre hospitalier de Bigorre sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : La présente décision sera notifiée à M. B D et au centre hospitalier de Bigorre.

Délibéré après l’audience du 18 janvier 2024, à laquelle siégeaient :

M^me Sellès, présidente,

M^me Neumaier, conseillère,

M^me Crassus, conseillère.

Rendue publique par mise à disposition au greffe le 5 février 2024.

La rapporteure,

Signé

L. CRASSUS La présidente,

Signé

M. SELLES

La greffière,

Signé

M. C

La République mande et ordonne au préfet des Hautes-Pyrénées en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition :

La greffière,