Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 16 mai 2023, et deux mémoires récapitulatifs enregistrés les 30 juin et 24 juillet 2023, la commune de Fleurance, représentée par M^e Raimbault, demande au juge des référés, dans le dernier état de ses écritures :

1°) d’ordonner, sur le fondement de l’article R. 532-1 du code de justice administrative, une expertise au contradictoire de la société Acte Iard, de la société Gallart Bâti-Comminges (Gallart Bâtiment), de la société Smabtp, de la société Qualiconsult et de la société Qualiconsult sécurité, pour déterminer les causes et l’étendue des désordres affectant l’espace aqualudique situé 1 rue de la 1ère Armée française Rhin et Danube ;

2°) de fixer la mission de l’expert selon ses dires et de déterminer l’étendue de ses préjudices ;

3°) de réserver les dépens et de rejeter les conclusions présentées Par les défendeurs au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- en 2012, la société H2O s’est vu attribuer le macro-lot « tous corps d’état » dans le cadre du marché public passé en 2012 pour la construction d’un espace aqualudique ; elle était alors assurée par la société Acte Iard ;

- la société H2O a fait sous-traiter le lot « maçonnerie, gros œuvre, terrassement » par la société Gallart Bâtiment assurée par la Smabtp ;

- la maîtrise d’œuvre était assurée par les services techniques de la commune de Fleurance, la société Qualiconsult Sécurité étant chargée du contrôle technique ;

- la réception des travaux a été prononcée à effet du 27 juillet 2013 avec réserves, réserves levées le 12 février 2014 ;

- au cours de l’année 2019, des infiltrations ont été constatées entre le « liner » et les parois de la piscine, ainsi qu’entre le « liner » et le sol, par constat d’huissier du 3 septembre 2019 ;

- une expertise non judiciaire a été réalisée à la demande de la commune de Fleurance le 5 février 2021, confirmant les désordres, ainsi que la présence de fuites sur certaines pièces hydrauliques ;

- une intervention de la société Scop Hydrau, réalisée à la demande de la commune au cours de l’hiver 2022, n’a pas permis de mettre fin à ces désordres ;

- la commune a saisi à plusieurs reprises la compagnie Acte Iard, en tant qu’assureur de la société H2O, afin d’appliquer la garantie responsabilité civile décennale, sans succès ;

- les désordres constatés sont de nature à rendre l’ouvrage public impropre à sa destination ;

- en l’espèce, la garantie décennale des constructeurs trouve à s’appliquer ;

- l’expertise est utile pour préciser les dommages, leurs causes les plus probables, leur étendue, déterminer les préjudices subis par la commune et le montant des travaux de reprise dans la perspective d’une saisine du juge administratif en plein contentieux ;

- cette expertise doit être faite au contradictoire des entreprises concernées ;

- la commune se désiste de ses conclusions à l’encontre de la société Qualiconsult Sécurité et demande que la société Qualiconsult soit mise en cause à sa place, car c’est cette société qui avait la qualité de contrôleur technique de chantier ;

- il n’appartient pas au juge des référés de se prononcer sur les contrats d’assurance.

Par un mémoire en défense, enregistré le 19 juin 2023, la société Qualiconsult Sécurité, représentée par M^e Launey, conclut au rejet de la requête en tant qu’elle est dirigée à son encontre et à ce que la commune de Fleurance lui verse la somme de 2 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la société Qualiconsult Sécurité est une société spécialisée dans la coordination Sps en matière de sécurité et de protection de la santé des travailleurs, intervenant dans le cadre des dispositions de l’article L. 4532-2 et suivants du code du travail, et n’a aucune habilitation pour exercer des missions de contrôle technique de chantier ;

- la mission de coordination de la sécurité et de protection de la santé pour laquelle la société Qualiconsult Sécurité a remis une offre à la commune a été attribuée à une autre société, la Socotec ; la société Qualiconsult Sécurité n’est donc pas concernée par ce litige.

Par deux mémoires en défense, enregistrés les 30 juin et 31 juillet 2023, la société Smabtp, représentée par M^e Geny, conclut, dans le dernier état de ses écritures, au rejet de la requête et à sa mise hors de cause, subsidiairement, déclare ne pas s’opposer à l’expertise sollicitée tout en formulant les protestations et réserves d’usage, et demande au juge des référés de mettre à la charge de la commune de Fleurance la somme de 1 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la requête est irrecevable en l’absence de la justification par la commune de la capacité de son maire à ester en justice ;

- le contrat d’assurance de la société Gallart Bâti-Comminges souscrit en 2012 ne comprenant pas l’activité de piscine, la Smabtp ne saurait être appelée en garantie – l’expertise est inutile.

Par un mémoire en défense, enregistré le 11 juillet 2023, la société Acte Iard, représentée par M^e Fontanier, conclut au rejet de la requête et à sa mise hors de cause, subsidiairement, déclare ne pas s’opposer à l’expertise sollicitée tout en formulant les protestations et réserves d’usage, et demande au tribunal que l’expertise soit réalisée selon ses dires et que soit mise à la charge de la commune de Fleurance la somme de 2 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la garantie décennale ne peut être appliquée le contrat signé entre la société H2O et la compagnie Acte Iard n’incluant pas l’activité de gros-œuvre.

Par un mémoire en défense, enregistré le 14 septembre 2023, la société Qualiconsult, représentée par M^e Cachelou, déclare ne pas s’opposer à l’expertise sollicitée tout en formulant les protestations et réserves d’usage et demande au tribunal de réserver les dépens.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu le code de justice administrative.

Considérant ce qui suit :

Sur la fin de non-recevoir opposée en défense :

1.Compte tenu de la nature même de l’action en référé instruction d’une part, et de la nature des pouvoirs du juge des référés, qui ne prend que des mesures provisoires d’autre part, le défaut de justification de la qualité du maire de la commune de Fleurance pour ester en justice ne serait pas de nature à rendre la demande d’expertise irrecevable. En tout état de cause, il résulte de l’instruction que, par une délibération du 3 juillet 2020, le conseil municipal de Fleurance a délégué au maire, pour la durée de son mandat, la compétence pour intenter toute action en justice au nom de la commune. Il s’ensuit que cette fin de non-recevoir doit être écartée.

Sur la demande d’expertise :

2. Aux termes de l’article R. 532-1 du code de justice administrative : « Le juge des référés peut, sur simple requête et même en l’absence de décision administrative préalable, prescrire toute mesure utile d’expertise ou d’instruction (…) ». L’utilité d’une mesure d’instruction ou d’expertise qu’il est demandé au juge des référés d’ordonner sur le fondement de l’article R. 532-1 du code de justice administrative doit être appréciée, d’une part, au regard des éléments dont le demandeur dispose ou peut disposer par d’autres moyens et, d’autre part, bien que ce juge ne soit pas saisi du principal, au regard de l’intérêt que la mesure présente dans la perspective d’un litige principal, actuel ou éventuel, auquel elle est susceptible de se rattacher.

3. La demande d’expertise présentée par la commune de Fleurance aux fins de déterminer les causes et l’étendue des désordres affectant l’espace aqualudique de la piscine municipale est utile et entre dans le champ d’application des dispositions précitées de l’article R. 532-1 du code de justice administrative. Il y a lieu, par suite, de faire droit à cette demande et de fixer la mission de l’expert comme il est précisé à l’article 2 de la présente ordonnance.

Sur les demandes de mise hors de cause :

4. La société Acte Iard, en sa qualité d’assureur de la société H2O, et la SMABTP, en sa qualité d’assureur de la société Gallart bâtiment, entreprise sous-traitante de la société H2O, demandent leur mise hors de cause, en faisant respectivement valoir que compte tenu de la nature des désordres en litige, les garanties des contrats d’assurances ne seraient pas mobilisables.

5. Toutefois, la mise en cause d’une partie dans une expertise, simple mesure d’instruction ordonnée avant tout procès, ne préjuge pas de leur responsabilité. Les circonstances invoquées par la société Acte Iard et la SMABTP n’emportent pas, par elles-mêmes, l’inutilité de leur participation aux opérations d’expertise qui ne tendent qu’au prononcé d’une mesure d’instruction ne faisant pas préjudice au principal. Il appartiendra à l’expert s’il l’estime pertinent, dès la réalisation des investigations à venir, de solliciter du juge des référés, en fournissant toute justification, la mise hors de cause des parties dont la participation ne serait pas ou plus nécessaire, en application des dispositions de l’article R. 532-3 du code de justice administrative. Par suite, les demandes de mise hors de cause de la société Acte Iard et de la SMABTP doivent en l’état être rejetées.

Sur les dépens :

6. Aux termes de l’article R. 621-13 du code de justice administrative : « Lorsque l’expertise a été ordonnée sur le fondement du titre III du livre V, le président du tribunal ou de la cour (…) en fixe les frais et honoraires par une ordonnance prise conformément aux dispositions des articles R. 621-11 et R. 761-4. Cette ordonnance désigne la ou les parties qui assumeront la charge de ces frais et honoraires (…) ». Aux termes des dispositions de l’article R. 761-1 du même code : « Les dépens comprennent les frais d’expertise, d’enquête et de toute autre mesure d’instruction dont les frais ne sont pas à la charge de l’Etat. / Sous réserve de dispositions particulières, ils sont mis à la charge de toute partie perdante sauf si les circonstances particulières de l’affaire justifient qu’ils soient mis à la charge d’une autre partie ou partagés entre les parties. / L’Etat peut être condamné aux dépens. ».

7. Il n’appartient pas au juge des référés de se prononcer sur la charge des dépens de la mesure d’instruction qu’il ordonne, ni de la réserver pour le futur. Par suite, les conclusions présentées par les parties relatives aux dépens doivent être rejetées.

Sur les frais de procès :

8. Il n’y a pas lieu, dans les circonstances de l’espèce, de faire droit aux conclusions présentées par les parties sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

O R D O N N E :

Article 1er : Il sera procédé à une expertise contradictoire entre la commune de Fleurance, la société Acte Iard, la société Gallart Bâti-Comminges (Gallart Bâtiment), la SMABTP, la société Qualiconsult et la société Qualiconsult sécurité.

Article 2 : Monsieur A… C… est désigné comme expert avec pour chefs de mission de :

- se rendre sur les lieux : espace aqualudique à la piscine municipale de la commune de Fleurance (32500), sise 1 rue de la 1ère Armée française Rhin et Danube, après avoir convoqué les parties ;

- se faire communiquer et prendre connaissance de l’ensemble des pièces du marché de conception et de construction de l’ouvrage ;

- entendre tous sachants ;

- procéder à la constatation et au relevé détaillé et précis des désordres et indiquer leur date d’apparition ;

- dire, pour chacun d’eux, s’ils rendent l’ouvrage impropre à sa destination ou s’ils sont de nature à en compromettre la solidité et se prononcer sur leur caractère évolutif ;

- rechercher l’origine et les causes de ces désordres et fournir toutes indications permettant d’en apprécier l’imputabilité respective, en précisant notamment si ces causes relèvent de la phase de conception et/ou réalisation ou d’un défaut d’entretien et, dans le cas de causes multiples, d’évaluer les proportions relevant de chacune d’elles ;

- décrire les travaux propres à remédier aux désordres et en chiffrer le coût ;

- fournir tous éléments propres à permettre d’apprécier et chiffrer les préjudices de toute nature allégués par la commune de Fleurance et résultant de ces désordres ;

- et, plus généralement, recueillir tous éléments et faire toutes autres constatations utiles de nature à éclairer le tribunal dans son appréciation des responsabilités éventuellement encourues et des préjudices subis par la commune de Fleurance, sachant qu’il pourra prendre l’initiative, avec l’accord des parties, de procéder à une médiation.

Article 3 : L’expert accomplira sa mission dans les conditions prévues aux articles R. 621-2 à R. 621-14 du code de justice administrative. Il ne pourra recourir à un sapiteur sans l’autorisation préalable du président du tribunal. S’il l’estime utile, il établira un pré-rapport.

Article 4 : Préalablement à toute opération, l’expert prêtera serment dans les formes prévues à l’article R. 621-3 du code de justice administrative.

Article 5 : L’expert avertira les parties conformément aux dispositions de l’article R. 621-7 du code de justice administrative.

Article 6 : L’expert déposera son rapport au greffe en deux exemplaires dans les six mois suivant la notification de la présente ordonnance. Des copies seront notifiées par l’expert aux parties intéressées. Avec leur accord, cette notification pourra s’opérer sous forme électronique. L’expert justifiera auprès du tribunal de la date de réception de son rapport par les parties.

Article 7 : Les frais et honoraires de l’expertise seront mis à la charge de la ou des parties désignées dans l’ordonnance par laquelle le président du tribunal liquidera et taxera ces frais et honoraires.

Article 8 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 9 : La présente ordonnance sera notifiée à la commune de Fleurance, à la société Acte Iard, à la société Gallart Bâti-Comminges (Gallart Bâtiment), à la société Smabtp, à la société Qualiconsult, à la société Qualiconsult sécurité et à Monsieur A… C…, expert.

Fait à Pau, le 26 mars 2024

La présidente du tribunal,

Signé,

V. QUEMENER

La République mande et ordonne au préfet du Gers en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition conforme :

Le greffier,

Signé, M. B…