Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés le 20 septembre 2022 et le 16 mars 2024 M. B D, représenté par M^e Lopes, demande au tribunal :

1°) d’annuler la décision du 20 juillet 2022 par laquelle le maire de la commune de Bidart a rejeté son recours préalable ;

2°) de résilier le contrat du 6 avril 2022 conclu entre la commune de Bidart et la société Expérience surf school au titre du lot n° 2.1, plage du Pavillon royal, de sous-traité de concession du domaine public maritime ;

3°) de condamner la commune de Bidart à lui verser la somme de 265 990 euros au titre de son manque à gagner et des frais engagés pour présenter sa candidature ;

4°) de mettre à la charge de la commune de Bidart une somme de 2 500 euros à lui verser en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

— la décision de rejet de son recours gracieux est insuffisamment motivée ;

— les critères sur la base desquels la meilleure offre devait être retenue étaient trop imprécis ;

— son offre répondait aux critères de l’appel d’offres contenus dans le règlement de consultation ;

— l’autorité concédante s’est fondée sur des sous-critères dont leur existence et leur pondération n’ont pas été portées à sa connaissance ;

— elle a altéré le contenu de son offre ;

— l’offre présentée par l’école Expérience surf school a été retenue compte tenu que son gérant est membre du conseil municipal de Bidart, et qu’il disposait d’informations dont lui-même n’avait pas connaissance ;

— le montant du préjudice du fait de son éviction est estimé à 265 390 euros.

Par deux mémoires en défense, enregistrés le 21 février 2023 et le 17 avril 2024, M. A Portet, représenté par M^e Malo, conclut au rejet de la requête et à ce qu’il soit mis à la charge du requérant une somme de 2 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il fait valoir que :

— les critères d’attribution étaient suffisamment précis et contenus dans les documents de la consultation de sorte qu’il n’existait pas de sous-critères obscurs qui auraient servi à la classification des offres ;

— le requérant se borne à énumérer les mérites de son offre, alors que l’offre de l’attributaire a été jugée meilleure, notamment par une offre diversifiée et répondant aux exigences des documents de consultation de la convention ;

— l’attributaire se distingue en proposant une sensibilisation à la protection de l’environnement et une meilleure promotion de la commune contrairement au requérant ;

— en ce qui concerne le moyen tiré du non-respect du principe d’impartialité, M. Portet n’a pas participé au vote lors du procès-verbal du choix de classement des offres de sorte que le principe d’impartialité a bien été respecté par la commune.

Par deux mémoires en défense, enregistrés les 15 février et 15 mars 2024, la commune de Bidart, représentée par M^e Cambot conclut au rejet de la requête et à ce que soit mis à la charge de M. D la somme de 2 500 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

— la commune a répondu explicitement à la candidate évincée ;

— l’offre n’a pas dénaturé la proposition de M. D ;

— M. Portet n’a participé ni à la commission compétente ni à la délibération du conseil municipal du 7 février 2022 de sorte que M. Portet n’a pas exercé d’influence sur le résultat des sélections et la commune n’a pas méconnu les dispositions de l’article L. 2131-11 du code général des collectivités territoriales ;

— le montant des conclusions indemnitaires n’est pas justifié d’autant qu’il ne correspond pas à un manque à gagner.

Vu :

— l’ordonnance n° 2200432 du juge des référés du tribunal administratif de Pau rendue le 24 mars 2022 ;

— les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code général des collectivités territoriales ;

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Sellès,

— les conclusions de M^me Neumaier, rapporteure publique,

— et les observations de M^e Païman qui rappelle que M. Portet est un enfant du « pays » et connaît parfaitement la région et la pratique du surf et insiste sur les caractéristiques de l’offre de M. Portet.

Une note en délibéré présentée pour M. D a été enregistrée le 25 octobre 2024.

Considérant ce qui suit :

1. La commune de Bidart a lancé une procédure de passation d’une convention de délégation de service public en vue de l’attribution d’un sous-traité de concession du domaine public maritime relatif au lot n° 2.1 concernant une superficie de 40 m² concédée à une activité d’école de surf sur la plage du Pavillon royal. Par lettre du 15 février 2022, le maire de Bidart a informé M. D, représentant de l’entreprise individuelle Lagoondy surf camp, du rejet de son offre et de ce que le délégataire retenu était l’entreprise individuelle Expérience surf school, représentée par M. Portet. Par ordonnance du 24 mars 2022, le juge des référés a rejeté le recours de M. D formé sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative. Par la présente requête, M. D demande au tribunal de prononcer la résiliation du contrat et à ce que lui soit versé la somme de 265 990 euros en réparation des préjudices qu’il a subis nés de son éviction irrégulière de la procédure de passation.

Sur les conclusions à fin d’annulation de la décision du 20 juillet 2022 :

2. La décision rejetant un recours gracieux n’a d’autre objet que de lier le contentieux et ne peut être utilement contestée, par suite les conclusions présentées par M. D à l’encontre de la décision du 20 juillet 2022 par laquelle le maire de Bidart a rejeté son recours gracieux et sa demande indemnitaire préalable ne peuvent être que rejetées.

Sur la demande de résiliation du contrat :

En ce qui concerne le moyen tiré de la méconnaissance de l’article L. 3124-5 du code de la commande publique :

3. En premier lieu, aux termes de l’article L. 3124-5 du code de la commande publique : « Le contrat de concession est attribué au soumissionnaire qui a présenté la meilleure offre au regard de l’avantage économique global pour l’autorité concédante sur la base de plusieurs critères objectifs, précis et liés à l’objet du contrat de concession ou à ses conditions d’exécution. Lorsque la gestion d’un service public est concédée, l’autorité concédante se fonde également sur la qualité du service rendu aux usagers. Les critères d’attribution n’ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l’autorité concédante et garantissent une concurrence effective. () ». Cet article R. 3124-5 du même code indique par ailleurs que : « L’autorité concédante fixe les critères d’attribution par ordre décroissant d’importance. Leur hiérarchisation est indiquée dans l’avis de concession, dans l’invitation à présenter une offre ou dans tout autre document de la consultation () ».

4. Les concessions sont soumises aux principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, qui sont des principes généraux du droit de la commande publique. Pour assurer le respect de ces principes, la personne publique doit apporter aux candidats à l’attribution d’une concession, avant le dépôt de leurs offres, une information suffisante sur la nature et l’étendue des besoins à satisfaire. Il lui appartient à ce titre d’indiquer aux candidats les caractéristiques essentielles de la concession et la nature et le type des investissements attendus ainsi que les critères de sélection des offres.

5. Il résulte de l’instruction, notamment de l’article 6-2 du règlement de consultation, que les offres des soumissionnaires sont jugées, d’une part, sur le critère de la valeur technique du projet présenté, apprécié au regard de son positionnement en tant que délégataire de service public, de son attractivité et de la qualité de service proposée, assorti d’un coefficient de pondération de 70 %, d’autre part, sur le critère des actions que le candidat s’engage à mettre en œuvre pour la protection de l’environnement et la promotion de la commune, assorti d’un coefficient de pondération de 30 %. L’article 3.2 du même règlement prévoit également que l’offre doit être accompagnée d’une grille d’analyse à remplir, jointe aux documents de la consultation, laquelle porte sur la nature des cours proposés, la diversité de l’enseignement proposé, l’amplitude annuelle d’ouverture de l’école de surf, l’amplitude horaire d’ouverture, les moyens humains et matériels mis en œuvre, les tarifs pratiqués, les modalités d’accueil du public et de réservation des cours, les modalités de promotion de l’école de surf, les modalités de paiement proposées, la description du projet pédagogique proposé, les mesures mises en œuvre pour préserver l’environnement (produits utilisés, économie d’eau, tri des déchets, transport utilisé ), pour assurer la sécurité des élèves et pour participer à la promotion de l’attractivité de la commune de Bidart, les certifications et formations obtenues par l’école de surf, l’équipement de premier secours et les services annexes proposés. Par suite, les critères de jugement des offres, explicités par la grille d’analyse, étaient suffisamment précis pour garantir une concurrence effective entre les candidats.

6. En deuxième lieu, le requérant soutient que le pouvoir adjudicateur, pour procéder à la notation des offres, s’est basé sur des sous critères non portés à la connaissance des candidats lors de la phase de passation. Il fait valoir que le tableau d’analyse des offres fait apparaître de nouveaux critères qui n’ont jamais été communiqués, tels que la complétude du dossier, la nature l’offre proposée, la connaissance du site ou le projet pédagogique au titre de la valeur technique, ou encore la sensibilisation à l’environnement ou les actions de promotion de la commune et de partenariat au titre des actions à mettre en œuvre, et que la valeur attribuée à chacun de ces critères dans la note finale attribuée à chacun des candidats est également inconnue. Si l’autorité concédante est tenue de rendre publics les critères sur lesquels se fonde l’analyse des offres, elle n’est pas tenue de communiquer aux candidats la méthode d’évaluation qu’elle emploie pour apprécier ces critères. Au surplus certains des éléments mentionnés par M. D figuraient dans la grille d’analyse qui devait être remplie par les candidats. Dans ces conditions, le moyen tiré de ce que M. D n’aurait pas été informé des éléments d’appréciation relatifs à la complétude du dossier, la nature de l’offre, le projet pédagogique, la connaissance du site, ou encore d’autres éléments d’appréciation relatifs aux actions à mettre en œuvre, doit être écarté comme inopérant dès lors que ces éléments ne constituent pas des sous-critères mais de simples éléments d’appréciation.

7. En troisième lieu, M. D soutient que l’autorité concédante aurait volontairement dénaturé et altéré le contenu de son offre, de sorte que le choix de l’attributaire du contrat est entaché d’erreur manifeste d’appréciation. Contrairement à ce que soutient le requérant, il n’est pas établi que son offre prévoyait une activité de « surf guiding ». Il résulte en outre de l’instruction que l’offre de M. Portet se distinguait de celle présentée par M. D en raison de prestations supplémentaires, consistant en la pratique du « baby surf », du « surf guiding » pour les surfeurs expérimentés, et des cours de perfectionnement avec un recours à l’analyse vidéo. Si M. D soutient que la commune a injustement qualifié son offre « d’offre de base », il ne résulte pas de l’instruction que l’autorité concédante n’ait pas tenu compte, contrairement à ce qu’il est soutenu, des cours dispensés aux personnes atteintes de handicaps, des offres complémentaires en cas de conditions défavorables, ou encore de la composition de son équipe. Par ailleurs les deux gérants en lice connaissaient parfaitement les lieux d’exploitation ce qui corrobore le fait d’avoir obtenu la même appréciation sur ce critère. Alors que M. D soutient que son projet pédagogique répondait mieux aux attentes de la commune, le projet de M. Portet se décomposait en quatre axes qui font l’objet d’une description détaillée. Ainsi il ne résulte pas de l’instruction qu’en lui attribuant la note de 40/70 pour le critère de la valeur technique, la commune de Bidart aurait dénaturé son offre, ni qu’elle aurait commis une erreur manifeste d’appréciation en attribuant à M. Portet la note de 50/70 au titre du même critère.

8. En ce qui concerne le critère relatif aux actions que le candidat s’engageait à mettre en œuvre pour la préservation de l’environnement et pour la promotion de la commune, les deux offres étaient développées selon des axes légèrement différents. Si la commune de Bidart n’a pas, aux termes du rapport d’analyse des offres, noté que l’offre de M. D contenait des actions de sensibilisation aux problématiques environnementales, telles que l’organisation de séances de ramassage de déchets sur les plages, cette circonstance n’est pas, à elle seule, de nature à constituer une dénaturation de son offre. En outre le partenariat entre l’école de M. Portet et l’association surfeurs solidaires permet la réutilisation de matériels en vue notamment de déduire la production de déchets. Ainsi, contrairement à ce que soutient M. D, ce partenariat consiste bien en une action menée en faveur de l’environnement.

9. Enfin les deux sociétés ont obtenu la même appréciation, aux termes de l’analyse de leurs offres, s’agissant des actions à mettre en œuvre pour assurer la promotion de la commune, ce qui ne révèle ni dénaturation de l’offre de M. D, ni erreur manifeste d’appréciation de la part de l’autorité concédante dès lors que tant leurs offres que la grille d’analyse à remplir révèlent que les deux candidats s’engageaient, tous les deux, à faire de la publicité pour la commune et proposaient des partenariats avec des entreprises de la ville. Par suite le moyen tiré de la dénaturation de l’offre de M. D et de l’erreur manifeste d’appréciation commise par la commune de Bidart dans l’appréciation des offres sera écarté. Pour les mêmes motifs, le moyen tiré du manquement par la commune, au principe d’égalité de traitement des candidats ne peut qu’être écarté.

10. En quatrième lieu, la méconnaissance du principe d’impartialité est par elle-même constitutive d’un vice d’une particulière gravité justifiant l’annulation du contrat, sans qu’il soit besoin de relever une intention de la part du pouvoir adjudicateur de favoriser un candidat.

11. En l’espèce, M. D soutient que la commune a méconnu ce principe en attribuant le contrat à M. Portet, conseiller municipal de la commune. La seule circonstance que l’attributaire du marché ou l’un de ses proches fasse partie de l’assemblée délibérante de la collectivité attribuant le contrat ne constitue pas nécessairement une atteinte au principe d’impartialité. Pour qu’une telle atteinte soit caractérisée, il doit être démontré que cette présence a été de nature à exercer une influence particulière sur l’attribution du contrat.

12. M. Portet, qui est le gérant d’une école de surf, avait naturellement un intérêt économique ou financier à l’issue de la procédure d’attribution du contrat au sens des dispositions de l’article L. 2141-10 du code de la commande publique. Néanmoins, cet intérêt dans les circonstances de l’espèce, ne peut être regardé comme ayant participé à la procédure ou comme ayant été susceptible d’en influencer l’issue au sens des dispositions précitées. Il résulte de l’instruction que d’une part, M. Portet n’était pas membre de la commission lors de la sélection de l’attributaire du contrat, d’autre part, il n’a pas participé à la séance du conseil municipal du 7 février 2022 par laquelle le conseil municipal a approuvé l’attribution des contrats de délégation de services publics à différentes écoles de surf dès lors qu’il était absent et sans représentant. Sa seule participation à la réunion décidant d’engager une procédure de passation de contrat n’est pas de nature à engager cette procédure d’un manquement au devoir d’impartialité que si elle implique une participation active à la détermination des modalités de l’opération en cause ce qui n’est pas le cas en l’espèce. Par suite, M. Portet n’a pas pris part ni aux travaux préparatoires ni à la procédure de passation du marché de sorte qu’il n’était pas susceptible d’exercer une influence sur l’issue de la procédure d’attribution du contrat.

13. Il résulte de ce qui précède que les conclusions aux fins de résiliation du contrat litigieux ne peuvent qu’être rejetées.

Sur les conclusions aux fins d’indemnisation :

14. Lorsqu’un candidat à l’attribution d’un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat et qu’il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de l’irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à cause de son éviction, il appartient au juge de vérifier si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat. En l’absence de toute chance, il n’a droit à aucune indemnité. Dans le cas contraire, il a droit en principe au remboursement des frais qu’il a engagés pour présenter son offre. Il convient en outre de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d’emporter le contrat conclu avec un autre candidat. Si tel est le cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu’ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l’offre, lesquels n’ont donc pas à faire l’objet, sauf stipulation contraire du contrat, d’une indemnisation spécifique.

15. Compte tenu de ce qui a été dit concernant les conclusions aux fins de résiliation, M. D ne démontre pas qu’il n’était pas dépourvu de toute chance sérieuse de remporter le contrat. Par conséquent, les conclusions indemnitaires présentées par M. D sont rejetées.

Sur les frais liés à l’instance :

16. Aux termes de l’article L. 761-1 du code de justice administrative : « Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Les parties peuvent produire les justificatifs des sommes qu’elles demandent et le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à cette condamnation. ».

17. En vertu des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative, le juge ne peut pas faire bénéficier la partie tenue aux dépens ou la partie perdante du paiement par l’autre partie des frais qu’elle a exposés à l’occasion du litige soumis au juge. Les conclusions présentées à ce titre par M. D doivent dès lors être rejetées. En revanche, dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu de mettre à la charge de ce dernier une somme de 1 200 euros au titre des frais exposés respectivement par la commune de Bidart et par M. Portet et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de M. D est rejetée.

Article 2 : M. D versera à la commune de Bidart et à M. Portet la somme totale de 1 200 (mille deux cents) euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente décision sera notifiée à M. B D, à la commune de Bidart et à M. A Portet.

Délibéré après l’audience du 24 octobre 2024, à laquelle siégeaient :

M^me Sellès, présidente,

M. Rivière, premier conseiller,

M^me Crassus, conseillère.

Rendue publique par mise à disposition au greffe le 2 décembre 2024.

La rapporteure,

L. CRASSUS

La présidente,

M. SELLES La greffière,

M. C

La République mande et ordonne au préfet des Pyrénées-Atlantiques, en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition :

La greffière,