Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 12 janvier 2021 et 3 octobre 2023, la société Vert Marine, représentée par M^e Boyer (Selarl Audicit), demande au tribunal :

1°) à titre principal, de condamner la communauté d’agglomération du pays de

Saint-Malo à lui verser une somme de 700 000 euros, augmentée des intérêts de droit à compter du 16 septembre 2020, date de réception de sa demande préalable d’indemnisation, et de la capitalisation des intérêts, au titre du préjudice résultant de son éviction irrégulière de la procédure d’attribution du contrat de concession pour l’exploitation du centre aquatique « Aquamalo » ;

2°) à titre subsidiaire, de condamner la communauté d’agglomération du pays de

Saint-Malo à lui verser une somme de 10 000 euros, augmentée des intérêts de droit à compter du 16 septembre 2020, date de réception de sa demande préalable d’indemnisation, et de la capitalisation des intérêts, au titre des frais d’études engagés pour la présentation de son offre ;

3°) de mettre une somme de 5 000 euros à la charge de la communauté d’agglomération du pays de Saint-Malo au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— en tant que candidate irrégulièrement évincée de la procédure d’attribution du contrat de concession pour l’exploitation du centre aquatique de Saint-Malo, elle est bien fondée à solliciter l’indemnisation de son préjudice ;

— l’autorité concédante est tenue d’éliminer une offre qui ne respecte pas le droit du travail en vigueur, y compris lorsqu’il résulte d’une convention collective étendue ;

— la convention collective nationale du sport, dite CCNS, du 7 juillet 2005 a été modifiée par un avenant du 6 novembre 2009, publié par arrêté ministériel du 7 avril 2010, afin d’étendre son champ d’application aux relations entre les employeurs et les salariés des entreprises exerçant leur activité principale notamment dans le domaine de la gestion d’installations et d’équipements sportifs ;

— la Cour de cassation a rappelé, dans un arrêt du 11 décembre 2019, que le personnel attaché au fonctionnement de tels équipements relevait de la seule convention nationale du sport, à l’exclusion de la convention collective nationale des espaces de loisirs, d’attractions et culturels, dite ELAC, du 5 janvier 1994 ;

— le centre aquatique en litige est une installation sportive à caractère récréatif et de loisirs, dont les missions relatives à la pratique sportive et à l’apprentissage de la natation, qui justifient la qualification de service public, sont rappelées dans le contrat de délégation ;

— Saint-Malo Agglomération a commis une illégalité fautive en retenant l’offre de la société ADL-Espace Récréa, qui prévoyait la mise en œuvre de la convention collective ELAC, d’autant qu’elle avait attiré l’attention de l’autorité délégante sur le caractère inapplicable de cette convention collective ;

— le refus de ses concurrents de mettre en œuvre la convention collective nationale du sport est à l’origine d’une rupture d’égalité, dès lors que le principal poste de dépenses d’une concession d’équipement sportif et de loisir réside dans la rémunération du personnel de cet équipement ;

— l’attribution irrégulière du contrat de concession litigieux à la société ADL-Espace Récréa, alors que cette offre prévoyait l’application de la convention collective ELAC pourtant légalement inapplicable, lui a causé un préjudice ;

— son offre a été classée par Saint-Malo Agglomération après l’offre de la société attributaire et doit donc être regardée comme ayant eu une chance sérieuse d’emporter le contrat dans le cadre de cette procédure de passation ;

— elle est fondée à demander le paiement d’une indemnité représentant l’ensemble du résultat dont elle a été privée, sans déduction de l’impôt sur les sociétés, sur la totalité de sa durée du contrat, ce qui correspond à la somme de 700 000 euros hors taxe ;

— elle sollicite, à titre subsidiaire, le versement d’une somme de 10 000 euros au titre des frais d’étude qu’elle a été contrainte d’engager pour la présentation de son offre.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 7 avril 2022 et 3 octobre 2023, la communauté d’agglomération du pays de Saint-Malo, dite Saint-Malo Agglomération, représentée par M^e Ramaut (cabinet d’avocats Cornet-Vincent-Ségurel), conclut :

1°) à titre principal, à l’irrecevabilité de la requête ;

2°) à titre subsidiaire, au rejet de la requête et à ce que le tribunal décide de surseoir à statuer jusqu’à ce que la juridiction judiciaire se prononce sur la question préjudicielle tendant à déterminer la convention collective applicable par l’exploitant du complexe aqualudique « Aquamalo » ;

3°) à titre très subsidiaire, à ce que le tribunal ramène à de plus justes proportions les prétentions indemnitaires de la société Vert Marine et condamne solidairement la société Espelia et la société Astoria – cabinet d’avocats à la garantir de l’intégralité des condamnations prononcées à son encontre ;

4°) à ce que la somme de 3 000 euros soit mise à la charge de la société Vert Marine, ainsi que le cas échéant, à la charge solidairement de la société Espelia et de la société Astoria, au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

— la requête est irrecevable, dès lors que la légalité du choix de la société ADL-Espace Récréa comme délégataire n’est plus susceptible d’être remise en cause, les conclusions indemnitaires de la société Vert Marine n’étant ni l’accessoire, ni le complément de conclusions aux fins d’annulation ou de résiliation du contrat de délégation de service public, et qu’aucun recours en contestation de validité du contrat n’a été intenté dans le délai imparti ;

— elle n’a commis aucune faute en s’abstenant d’écarter l’offre de la société ADL-Espace Récréa, les installations du centre aquatique « Aquamalo » justifiant l’application de la convention collective ELAC et non de la convention collective nationale du sport ;

— l’exception relative à la « gestion d’installations sportives à caractère récréatif et de loisir » prévue à l’article 1er de la convention collective ELAC ne s’applique pas au cas d’espèce, le complexe « Aquamalo » ayant pour vocation principale des activités à caractère récréatif et ludique et non sportives ;

— le juge administratif est incompétent pour statuer sur la régularité de l’application d’une convention collective et doit donc surseoir à statuer et saisir le juge judiciaire d’une question préjudicielle afin de trancher la question de la convention collective applicable par l’exploitant du complexe aqualudique « Aquamalo » ;

— l’égalité de traitement des candidats dans le cadre de la procédure de passation de la délégation de service public n’a aucunement été méconnue ;

— la société Vert Marine omet de citer les dispositions, issues de l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 et du décret n° 2016-86 du 1er février 2016 relatives aux contrats de concession et du code général des collectivités territoriales (CGCT) régissant les délégations de service public, sur lesquelles la procédure de passation litigieuse s’est fondée, qui s’abstiennent de donner une définition d’une offre irrégulière et qui n’imposent aucunement à l’autorité délégante d’écarter une telle offre ;

— l’obligation pour l’acheteur public de rejeter les offres qui méconnaissent la législation en vigueur, applicable dans le cadre des procédures de marchés publics, n’existe pas pour les contrats de concession, ce qui implique une différence d’exigence dans le contrôle des offres par l’administration ;

— le document de consultation des entreprises (DCE) ne mentionnait pas la convention collective applicable, ce qui ne faisait pas de son respect une obligation ;

— la société Vert Marine ne saurait sérieusement alléguer que c’est en parfaite connaissance de l’inapplicabilité de la convention collective ELAC que l’autorité délégante a retenu l’offre de la société ADL-Espace Récréa, alors même qu’au moment de la procédure de passation, cette question faisait l’objet d’appréciations divergentes par les juridictions judiciaires et que la Cour de cassation ne s’est toujours pas prononcée définitivement, laissant les juges du fond apprécier souverainement les éléments de fait et de preuve qu’ils entendent retenir ;

— il n’y a aucun lien de causalité entre l’éviction de la société Vert Marine et l’application de la convention collective ELAC ;

— il n’est établi, ni que la convention collective ELAC serait moins coûteuse pour le délégataire, ni que l’application de la convention collective nationale du sport a rendu la proposition financière de la requérante moins avantageuse ;

— l’éviction de la société Vert Marine n’est pas liée à une différence de coût de la masse salariale avec l’offre de la société ADL-Espace Récréa mais à l’analyse de ses mérites, l’offre de

celle-ci ayant été jugée en retrait par rapport à celle de la société attributaire sur sept des onze

sous-critères énoncés dans le règlement de consultation ;

— elle n’a commis aucun manquement dans l’attribution de la délégation de service public litigieuse, de sorte que la société Vert Marine ne peut prétendre à l’indemnisation de son manque à gagner ou des frais engagés pour la présentation de son offre ;

— les sommes réclamées par la société Vert Marine, qui présentent un caractère disproportionné, ne font, en tout état de cause, l’objet d’aucune justification ;

— la somme de 10 000 euros sollicitée au titre des frais de présentation de son offre n’est justifiée par aucune pièce ;

— elle a confié à un assistant à maitrise d’ouvrage (AMO) le soin de l’assister pour la passation de la délégation de service public portant sur l’exploitation du complexe aqualudique, de sorte que les sociétés Espelia et Astoria devront la garantir des condamnations prononcées à son encontre en réparation des préjudices subis par la société Vert Marine ;

— l’appel en garantie est parfaitement recevable ;

— le groupement d’AMO a commis un manquement à ses obligations contractuelles et à son devoir de conseil à son égard ;

— en réglant les factures du groupement d’AMO, elle n’a pas entendu renoncer à invoquer les fautes commises par le groupement d’AMO à son égard ;

— les deux membres du groupement d’AMO avaient pris des engagements contractuels à son égard en ce qui concerne la sécurisation juridique de la passation du contrat de délégation de service public critiquée.

Par un mémoire en défense, enregistré le 16 mai 2023, la société Astoria – cabinet d’avocats, représentée par M^e Jérôme Depondt (SCP IFL – avocats), conclut au rejet des conclusions indemnitaires de la société Vert Marine ainsi que des conclusions d’appel en

garantie formées à son encontre et de toute demande dirigée à son égard et à ce qu’une somme

de 5 000 euros soit mise à la charge in solidum de la société Vert Marine et de

Saint-Malo Agglomération au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

— la requête est irrecevable dès lors que la société Vert Marine n’a pas engagé de recours en contestation de la validité du contrat de délégation de service public dans un délai de deux mois, et que la légalité du choix de la société ADL-Espace Récréa n’est plus susceptible d’être remise en cause ;

— la convention collective applicable à l’équipement en cause est la convention

ELAC ;

— l’offre de la société ADL-Espace Récréa n’était pas irrégulière au regard des documents de la consultation qui n’imposaient aucune obligation aux soumissionnaires en matière de convention collective applicable ;

— la société Vert Marine ne démontre pas que le choix de la convention collective applicable au personnel a eu une conséquence sur le classement des offres ;

— la réclamation indemnitaire de la société Vert Marine est fondée sur un compte d’exploitation prévisionnel qui ne tient pas compte des conditions réelles d’exploitation, dans le contexte où les exercices 2020 et 2021 ont été fortement affectés par la crise sanitaire ;

— les conclusions d’appel en garantie dirigées à son encontre devront être rejetées par voie de conséquence du rejet du recours indemnitaire de la société Vert Marine ;

— ses éventuels manquements ne peuvent être appréciés qu’au regard du droit positif existant à l’époque de son intervention, alors qu’il existait un flou juridique sur la convention collective applicable en l’absence de jurisprudence établie ;

— elle a rempli ses obligations de prudence et de diligence en conseillant à Saint-Malo Agglomération d’introduire une clause à l’article 62 du contrat passé avec la société ADL-Espace Récréa lui imposant de tirer les conséquences organisationnelles et financières en cas de changement de réglementation ou de décision de justice portant sur la convention collective applicable.

Par un mémoire en défense, enregistré le 29 septembre 2023, la société Espelia représentée par M^e Yann Kermarrec, conclut :

1°) à titre principal, au rejet de la requête de la société Vert Marine et des conclusions d’appel en garantie formées à son encontre ;

2°) à titre subsidiaire, à ce que la condamnation prononcée concernant la société Astoria et elle-même, au titre de la garantie apportée à Saint-Malo Agglomération, n’excède pas 30 % du préjudice supporté par cette dernière et à ce que la société Astoria soit condamnée à la garantir de toute condamnation prononcée à son encontre ;

3°) à ce qu’une somme de 1 500 euros soit mise à la charge de la société Vert Marine et de Saint-Malo Agglomération au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

— la requête est irrecevable, faute d’avoir été accompagnée d’un recours en contestation de la validité du contrat de concession de service public dans les deux mois suivant l’adoption des mesures de publicité appropriées, le choix du titulaire ne pouvant plus aujourd’hui être remis en cause ;

— le centre aqualudique « Aquamalo » étant majoritairement tourné vers les activités de loisir et non sportives, la convention collective applicable est bien la convention collective ELAC ;

— l’offre de l’attributaire n’était pas irrégulière en ce que les documents de la consultation ne demandaient aucune information sur la convention collective appliquée aux personnels du candidat ;

— il n’est pas démontré que le choix de la convention collective applicable au personnel a eu une conséquence sur le classement des offres ;

— le lien de causalité entre la prétendue faute commise par Saint-Malo Agglomération et le préjudice allégué par Vert Marine n’est pas établi ;

— la société Vert Marine ne disposait d’aucune chance sérieuse de se voir attribuer le marché ;

— les préjudices allégués par la société Vert Marine sont disproportionnés et insuffisamment justifiés ;

— les conclusions d’appel en garantie formulées à son encontre par Saint-Malo Agglomération sont prescrites, le contrat qu’elle a conclu avec Saint-Malo Agglomération étant soumis aux stipulations du cahier des clauses administratives générales des marchés publics de prestations intellectuelles, qui prévoient un délai pour admettre les prestations des attributaires ;

— le projet de contrat de délégation comportait un article 62 mentionnant explicitement l’application par la société ADL-Espace Récréa de la convention collective ELAC, ce que

Saint-Malo Agglomération ne pouvait ignorer ;

— sa responsabilité ne saurait être retenue pour ne pas avoir tenu compte de jurisprudences intervenues postérieurement aux prestations réalisées ;

— son obligation solidaire à l’égard du cabinet Astoria a cessé, selon les termes de l’article 17 de l’acte d’engagement, à l’expiration du délai d’un an de la garantie contractuelle dont

Saint-Malo Agglomération disposait sur les prestations réalisées ;

— la détermination de la convention collective applicable relevait du périmètre des prestations confiées à la société Espelia ;

— elle ne saurait être solidairement condamnée à garantir Saint-Malo Agglomération d’une éventuelle faute qui ne lui est pas imputable ;

— Saint-Malo Agglomération disposant d’un service juridique ne peut se décharger de sa responsabilité de vérifier le travail de ses prestataires, la part de responsabilité des sociétés Espelia et Astoria ne pouvant ainsi excéder 30 % des condamnations prononcées par le tribunal.

Par une intervention, enregistrée le 7 juillet 2023, la société Action Développement Loisir (ADL)-Espace Récréa, représentée par M^e Christophe Cabanes, (SELARL Cabanes Avocats), conclut au rejet de la requête et à ce qu’une somme de 1 500 euros soit mise à la charge de la société Vert Marine au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

— son intervention volontaire dans le cadre de la présente instance, au soutien des conclusions de la communauté d’agglomération du pays de Saint-Malo, est recevable, dès lors qu’elle est titulaire du contrat de délégation de service public en litige et que le seul moyen porte sur l’application de la convention collective nationale du sport au personnel de l’établissement concédé ;

— les conclusions indemnitaires de la société Vert Marine sont irrecevables, en l’absence de démonstration de l’existence d’un intérêt lésé ;

— l’application d’une convention collective ne constitue pas un élément de régularité de l’offre mais une condition d’exécution du contrat, concernant l’employeur et ses salariés ;

— elle ne s’est pas engagée sur l’application d’une convention collective spécifique, de sorte que l’offre retenue n’est pas irrégulière ;

— aucune disposition du code général des collectivités territoriales n’imposait aux autorités délégantes d’examiner la convention collective applicable au stade de l’analyse des offres ;

— la convention de délégation de service public en litige ne porte pas uniquement sur des activités sportives mais principalement sur des activités ludiques ;

— seul le juge judiciaire est compétent pour déterminer la convention collective applicable ;

— le choix de la convention collective applicable au personnel n’a eu aucune conséquence sur le classement des offres ;

— la société Vert Marine, qui n’avait aucune chance d’être attributaire du contrat eu égard au montant de l’offre présentée, n’établit pas, sur les seuls éléments du compte prévisionnel d’exploitation de son offre initiale, la réalité de son préjudice en lien avec l’irrégularité invoquée.

Par une ordonnance du 3 octobre 2023, la clôture de l’instruction a été fixée, en dernier lieu, au 24 octobre 2023 à 12h.

Les mémoires complémentaires, enregistrés le 24 octobre 2023, présentés pour la société Espelia, pour la société ADL-Espace Récréa et pour la société Vert Marine, juste avant la clôture de l’instruction, n’ont pas été communiqués.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code du travail ;

— l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession ;

— le décret n° 2016-86 du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession ;

— l’arrêté du 21 novembre 2006 portant extension d’un avenant à la convention collective nationale du sport ;

— l’arrêté du 16 septembre 2009 approuvant le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de prestations intellectuelles ;

— l’arrêté du 7 avril 2010 portant extension d’avenants à la convention collective nationale des espaces de loisirs, d’attractions et culturels (n°1790) ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Thalabard,

— les conclusions de M. Moulinier, rapporteur public,

— et les observations de M^e Cahu Tania, substituant M^e Boyer, représentant la société Vert Marine, M^e Ramaut, représentant Saint-Malo Agglomération, M^e Laclavière, représentant la société Astoria et de M^e Bernard, représentant la société ADL-Espace Récréa.

Une note en délibéré, présentée pour la société ADL-Espace Récréa, a été enregistrée le 26 janvier 2024.

Considérant ce qui suit :

1. Dans le cadre de ses compétences en matière d’équipements culturels et sportifs d’intérêt communautaire, Saint-Malo Agglomération a décidé la création d’un complexe aqualudique sur le territoire de la commune de Saint-Jouan-des-Guérets et d’en confier l’exploitation à une société privée par la voie d’un contrat de concession. Par un acte d’engagement du 17 mai 2017, Saint-Malo Agglomération a confié à un groupement conjoint composé de la société Espelia, ayant la qualité de mandataire solidaire, et du cabinet Solon Avocats, auquel la société Astoria s’est finalement substituée, une mission d’assistance pour la passation de cette délégation de service public. A l’issue de la procédure de consultation engagée, et après analyse des offres des trois candidats admis à la négociation, la société Vert Marine a été informée, par courrier du 26 décembre 2018, que l’offre qu’elle avait présentée, jugée moins satisfaisante que celle de la société Action Développement Loisir (ADL)- Espace Récréa, n’avait pas été retenue. Le contrat de délégation de service public a, en conséquence, été conclu le 28 février 2019 avec la société ADL-Espace Récréa. Le 15 septembre 2020, la société Vert Marine a saisi le président de Saint-Malo Agglomération d’une demande d’indemnisation du préjudice résultant de son éviction irrégulière de la procédure d’attribution du contrat de concession. Saint-Malo Agglomération lui ayant expressément fait connaître, le 12 novembre 2020, son refus de toute indemnisation, la société Vert Marine demande, par la présente requête, que celle-ci soit condamnée à lui verser une somme de 700 000 euros en réparation de son préjudice ou, à défaut, une somme de 10 000 euros au titre des frais d’études engagés. Saint-Malo Agglomération présente, pour sa part, des conclusions d’appel en garantie dirigées contre les sociétés Espelia et Astoria.

Sur l’intervention de la société ADL-Espace Récréa :

2. Il ne résulte pas de l’instruction que l’issue du contentieux indemnitaire opposant la société Vert Marine à Saint-Malo Agglomération lèserait de façon suffisamment directe les intérêts de la société ADL-Espace Récréa. Par suite, son intervention ne peut être admise.

Sur la fin de non-recevoir opposée en défense :

3. En vue d’obtenir réparation de ses droits lésés, le candidat à l’attribution d’un contrat public a la possibilité de présenter devant le juge du contrat des conclusions indemnitaires, à titre accessoire ou complémentaire à ses conclusions en contestation de la validité du contrat. Il peut également engager un recours de pleine juridiction tendant exclusivement à une indemnisation du préjudice subi à raison de l’illégalité de la conclusion du contrat dont il a été évincé. Dans les deux cas, la présentation de conclusions indemnitaires par le concurrent évincé n’est pas soumise au délai de deux mois suivant l’accomplissement des mesures de publicité du contrat, applicable aux seules conclusions tendant à sa résiliation ou à son annulation.

4. Il en résulte que, contrairement à ce que soutiennent Saint-Malo Agglomération et les sociétés Espelia et Astoria, la société Vert Marine n’était pas tenue d’introduire son recours indemnitaire dans le délai de deux mois suivant l’accomplissement des mesures de publicité d’attribution du contrat de concession litigieux. Le principe de sécurité juridique, qui implique que ne puissent être remises en cause sans condition de délai des situations consolidées par l’effet du temps, ne trouve pas à s’appliquer aux recours tendant à la mise en jeu de la responsabilité d’une personne publique. De tels recours, s’ils doivent être précédés d’une réclamation auprès de l’administration, ne tendent pas à l’annulation ou à la réformation de la décision rejetant tout ou partie de cette réclamation mais à la condamnation de la personne publique à réparer les préjudices qui lui sont imputés. La prise en compte de la sécurité juridique est alors assurée par les règles de prescription prévues par la loi du 31 décembre 1968 relative à la prescription des créances sur l’Etat, les départements, les communes et les établissements publics. Par suite, la fin de

non-recevoir opposée par les défendeurs doit être écartée.

Sur la procédure de passation du contrat de concession :

5. En premier lieu, aux termes du I de l’article 1er de l’ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession, alors applicable : « Les contrats de concession soumis à la présente ordonnance respectent les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. / Ces principes permettent d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. ».

6. En deuxième lieu, aux termes de l’article L. 2261-15 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige : « Les stipulations d’une convention de branche ou d’un accord professionnel ou interprofessionnel, () peuvent être rendues obligatoires pour tous les salariés et employeurs compris dans le champ d’application de cette convention ou de cet accord, par arrêté du ministre chargé du travail (). ».

7. D’une part, il résulte des dispositions précitées du code du travail que les stipulations d’une convention de branche ou d’un accord professionnel ou interprofessionnel rendues obligatoires par arrêté ministériel s’imposent aux candidats à l’octroi d’une délégation de service public lorsqu’ils entrent dans le champ d’application de cette convention. Par suite, une offre finale mentionnant une convention collective inapplicable ou méconnaissant la convention applicable ne saurait être retenue par l’autorité concédante et doit être écartée comme irrégulière par

celle-ci.

8. D’autre part, lorsque, à l’occasion d’un litige relevant de la compétence de la juridiction administrative, une contestation sérieuse s’élève sur la détermination de la convention ou l’accord collectif de travail applicable à une entreprise, il appartient au juge saisi de ce litige de surseoir à statuer jusqu’à ce que l’autorité judiciaire se soit prononcée sur la question préjudicielle que présente à juger cette contestation, sauf s’il apparaît manifestement, au vu d’une jurisprudence établie, que la contestation peut être accueillie par le juge saisi au principal.

9. Aux termes de l’article L. 2261-2 du code du travail : " La convention collective applicable est celle dont relève l’activité principale exercée par l’employeur. / En cas de pluralité d’activités rendant incertaine l’application de ce critère pour le rattachement d’une entreprise à

un champ conventionnel, les conventions collectives et les accords professionnels peuvent, par des clauses réciproques et de nature identique, prévoir les conditions dans lesquelles l’entreprise détermine les conventions et accords qui lui sont applicables. ".

10. Ainsi que le fait valoir la société Vert Marine, la convention collective nationale du sport du 7 juillet 2005 a fait l’objet d’une extension, par un arrêté ministériel du

21 novembre 2006, de sorte que, selon son article 1.1, elle a désormais vocation à régler " sur l’ensemble du territoire y compris les DOM, les relations entre les employeurs et les salariés des entreprises exerçant leur activité principale dans l’un des domaines suivants : / – organisation, gestion et encadrement d’activités sportives ; / – gestion d’installations et d’équipements sportifs ; / – enseignement, formation aux activités sportives et formation professionnelle aux métiers du sport ; / – promotion et organisation de manifestations sportives, incluant, à titre accessoire, la sécurité de ces manifestations dans le cadre de l’article 11 de la loi n° 83-629 du 12 juillet 1983 (). « . Le champ d’application de la convention collective nationale des espaces de loisirs, d’attractions et culturels, étendue par un arrêté ministériel du 25 juillet 1994, est ainsi défini par son article 1er, dans sa rédaction applicable au litige : » La convention collective nationale des espaces de loisirs, d’attractions et culturels règle, sur l’ensemble des départements français, y compris les DOM, les relations entre les employeurs et les salariés des entreprises de droit privé à but lucratif : / () – qui gèrent des installations et / ou exploitent à titre principal des activités à vocation récréative et / ou culturelle, dans un espace clos et aménagé avec des installations fixes et permanentes comportant des attractions de diverse nature : / – manèges secs et / ou aquatiques () / Elles reçoivent un public familial, à titre onéreux : / – avec un droit d’entrée unique et / ou paiement aux attractions ; / – et ce tout au long de l’année et / ou de manière saisonnière. / Les entreprises concernées exercent, d’une manière générale, une ou plusieurs activités ludiques et / ou culturelles, en y associant : restauration, attractions, boutiques, destinées, dans le cadre urbain et / ou rural, et / ou commercial, à un marché familial. / Sont notamment, comprises dans le champ d’application, les activités suivantes, étant précisé que bien entendu l’ensemble des codes

NAF cités le sont à titre indicatif. / Les entreprises répertoriées sous l’ancienne codification

NAF 92. 3F « manèges forains et parcs d’attractions », remplacée par la codification suivante : / () – 93. 29Zp : « autres activités récréatives et de loisirs NCA » : () – parc aquatique ; (). « . Ce même article précise, en outre, que : » Sont exclues du champ d’application les entreprises de droit privé, à but lucratif, répertoriées sous l’ancienne codification NAF 92.6 « gestion d’installations sportives » et « autres activités sportives », remplacée par la codification

suivante : / – 93.11Z : « gestion d’installations sportives » ; / () – 85. 51Zp : « enseignement de disciplines sportives et d’activités de loisirs » ; / () – 93.19Z : « autres activités liées au sport » : / – organisation, gestion, encadrement d’activités sportives à caractère récréatif et de loisir ; / – gestion d’installations sportives à caractère récréatif et de loisir. / Et, plus précisément, les installations et les centres des activités suivantes : / – les piscines ; (). ".

11. Il résulte de l’instruction qu’en engageant la procédure de passation litigieuse,

Saint-Malo Agglomération a entendu confier au concessionnaire la gestion et l’exploitation des équipements du centre aqualudique et sportif « Aquamalo » situé sur le territoire de la commune de Saint-Jouan-des-Guérets. Le centre « Aquamalo » propose une offre aquatique, composée, dans l’espace intérieur, d’un bassin sportif de 50 mètres d’une surface de 1050 m² avec huit lignes d’eau, d’un bassin d’activités de 200 m² dédié aux activités d’aquasport, d’un bassin ludique de 350 m², d’un bassin « petite enfance » de 115 m², d’un toboggan interactif, d’une zone de jeux secs et, dans l’espace extérieur, d’un bassin nordique balnéo-ludique de 250 m², avec deux couloirs de nage sur certains créneaux horaires, un parc aquatique familial et une plateforme de glisse avec toboggans. Ce centre propose également une offre connexe comprenant notamment des solariums et un espace bien-être avec saunas, jacuzzis, hammams, salle de détente, douches thématisées, une terrasse extérieure et une tisanerie. Ainsi que le fait valoir la société Vert Marine, les activités sportives proposées au public sont quotidiennes, conformément aux missions fixées par le contrat de délégation de service public. Des activités d’initiation et de perfectionnement de la natation, notamment pour les enfants scolarisés mais également pour les adultes, sont également proposées. Cette infrastructure a donc une vocation principalement sportive, à disposition du public toute l’année quotidiennement, alors même qu’elle comporte également des espaces ludiques et de détente, ouverts d’avril à octobre, certains jours de la semaine. Elle ne peut ainsi être regardée que comme une installation sportive à caractère récréatif ou de loisirs. Dans ces conditions, et sans qu’il soit besoin de saisir l’autorité judiciaire d’une question préjudicielle eu égard à la jurisprudence établie du juge judiciaire sur ce point, une telle activité ne se confond pas avec celle des parcs aquatiques entrant dans le champ d’application de la convention collective nationale des espaces de loisirs, d’attractions et culturels, mais relève de la convention collective nationale du sport.

12. Il est constant que la société ADL-Espace Récréa prévoyait d’affecter 34 emplois équivalents temps plein (ETP) au centre aquatique et qu’elle entendait leur appliquer la convention collective des espaces de loisirs, d’attractions et culturels. Il s’ensuit que son offre aurait dû être écartée comme irrégulière dès lors qu’elle méconnaissait la législation et la réglementation sociales en vigueur. Saint-Malo Agglomération ne saurait utilement soutenir qu’elle n’a pas tenu compte de ce critère pour l’appréciation finale des offres et qu’en conséquence, il n’en résulte aucune rupture d’égalité entre les candidats. Enfin, Saint-Malo Agglomération ne peut davantage faire valoir que les documents de la consultation n’imposaient aucune convention collective et que le champ de la convention collective n’a été précisé que postérieurement à l’attribution du contrat de concession litigieux.

13. Il résulte de ce qui précède que la société Vert Marine est fondée à soutenir que le contrat concédant à la société ADL-Espace Récréa la gestion et l’exploitation du centre aquatique « Aquamalo » est intervenu au terme d’une procédure irrégulière.

Sur les conclusions indemnitaires :

14. Lorsqu’un candidat à l’attribution d’un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat et qu’il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de l’irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à cause de son éviction, il appartient au juge de vérifier si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat. En l’absence de toute chance, il n’a droit à aucune indemnité. Dans le cas contraire, il a droit en principe au remboursement des frais qu’il a engagés pour présenter son offre. Il convient en outre de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d’emporter le contrat conclu avec un autre candidat. Si tel est le cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu’ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l’offre, lesquels n’ont donc pas à faire l’objet, sauf stipulation contraire du contrat, d’une indemnisation spécifique. En revanche, le candidat ne peut prétendre à une indemnisation de ce manque à gagner si la personne publique renonce à conclure le contrat pour un motif d’intérêt général.

15. Il est constant que l’offre de la société Vert Marine, dont la régularité n’a pas été mise en cause, a été classée deuxième, après celle de la société ADL-Espace Récréa, à l’issue de la procédure de négociation. De ce fait, la société requérante n’était pas dépourvue de toute chance d’obtenir le contrat de concession en litige. Toutefois, il résulte de l’instruction que l’offre présentée par la société ADL-Espace Récréa était régularisable, dès lors que, par l’article 62 du contrat de concession, le délégataire s’est engagé à modifier la convention collective appliquée au personnel du centre aquatique en cas de changement de réglementation ou de décision de justice interdisant l’application de la convention collective ELAC. En outre, il résulte de l’instruction que la masse salariale prévue par l’offre de la société Vert Marine représentait 36,29 emplois équivalent temps plein et celle de la société attributaire, 34 emplois équivalent temps plein, le coût global de la masse salariale de l’offre de la requérante étant ainsi supérieur de 104 116 euros annuellement par rapport au coût de la masse salariale de l’attributaire. Rapporté au nombre d’emplois équivalent temps plein, le coût global de la masse salariale, inférieur à 1 000 euros, est quasiment identique entre les deux offres. Il ne résulte ainsi pas de l’instruction que l’application de la convention nationale du sport, plus favorable aux salariés, aurait eu une incidence notable sur l’offre financière des sociétés candidates ni, en tout état de cause, que le classement final des offres aurait été différent du seul fait de la modification de la convention collective au sein de l’offre de l’attributaire. Il n’est, en conséquence, pas établi que la société Vert Marine aurait pu effectivement être désignée attributaire du contrat de délégation de service public.

16. La société Vert Marine n’ayant pas démontré qu’elle avait une chance sérieuse d’obtenir la délégation de service public litigieuse, elle est seulement fondée à demander le remboursement des frais qu’elle a engagés pour présenter son offre. La société requérante s’abstient néanmoins de toute précision et justification sur la nature et le détail des frais qu’elle a réellement supportés. Il résulte, par ailleurs, de l’instruction que la société Vert Marine est déjà attributaire de plusieurs délégations de service public portant sur l’exploitation et la gestion de piscines, qu’elle a candidaté dans plusieurs procédures portant sur l’attribution de délégations de service public similaires et que l’offre qu’elle a présentée comporte des éléments, tels que les développements sur la politique menée par la société, qui n’apparaissent pas spécifiques à la procédure concernant le centre aquatique « Aquamalo ». Dans ces conditions, la société Vert Marine ne saurait solliciter le remboursement des frais engagés pour présenter son offre dans le cadre de la procédure en litige, en l’absence de toute justification produite sur les frais effectivement engagés.

17. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions présentées par la société Vert Marine à fin d’indemnisation doivent être rejetées.

Sur les conclusions d’appel en garantie :

18. Le présent jugement rejetant les conclusions présentées par la société Vert Marine tendant à l’indemnisation du préjudice résultant de son éviction de la procédure d’attribution de la délégation de service public relative à la gestion du centre aquatique « Aquamalo », il n’y a pas lieu de statuer sur les conclusions d’appel en garantie présentées par Saint-Malo Agglomération à l’égard des sociétés Espelia et Astoria auxquelles elle avait confié une mission d’assistance à maîtrise d’ouvrage pour la procédure.

Sur les frais liés au litige :

19. Il y a lieu, en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative, de mettre à la charge de la société Vert Marine, partie perdante, le versement à Saint-Malo Agglomération d’une somme de 2 000 euros au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Il y a également lieu, sur ce même fondement, de mettre à la charge de

Saint-Malo Agglomération le versement à la société Espelia et à la société Astoria d’une somme de 1 000 euros chacune. Les conclusions présentées au même titre par la société Vert Marine et, en tout état de cause, par la société ADL-Espace Récréa, ne peuvent, en revanche, qu’être rejetées.

D É C I D E :

Article 1er : L’intervention de la société ADL-Espace Récréa n’est pas admise.

Article 2 : La requête de la société Vert Marine est rejetée.

Article 3 : Les conclusions d’appel en garantie présentées par la communauté d’agglomération du pays de Saint-Malo sont rejetées.

Article 4 : La société Vert Marine versera à Saint-Malo Agglomération une somme de 2 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Saint-Malo Agglomération versera à la société Espelia et à la société Astoria une somme de 1 000 euros chacune au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 6 : Le présent jugement sera notifié à la société Vert Marine, à la société Espelia, au cabinet d’avocats Astoria, à la société Action Développement Loisir-Espace Récréa et à la communauté d’agglomération du pays de Saint-Malo.

Délibéré après l’audience du 25 janvier 2024, à laquelle siégeaient :

M^me Grenier, présidente,

M^me Thalabard, première conseillère,

M^me Pellerin, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 8 février 2024.

La rapporteure,

Signé

M. Thalabard

La présidente,

Signé

C. GrenierLa greffière,

Signé

I. Le Vaillant

La République mande et ordonne au préfet d’Ille-et-Vilaine en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.