Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire enregistrés les 9 et 27 mai 2025, l’établissement public de coopération environnementale Labocéa, représenté par la Selarl Cabinet Coudray Urbanlaw, demande au juge des référés, dans le dernier état de ses écritures  :

1°) d’enjoindre à la société publique locale (SPL) Eau du Ponant, sur le fondement de l’article L. 551-6 du code de justice administrative, de se conformer à ses obligations dans un délai à fixer pour la procédure de passation des lots n° 1 et n° 3 de l’accord-cadre ayant pour objet la réalisation des prélèvements et analyses d’autocontrôle de l’eau potable et d’autosurveillance du système d’assainissement qu’elle a organisée ;

2°) de mettre à la charge de la SPL Eau du Ponant la somme de 3 500 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

— la juridiction administrative est compétente pour connaître du litige dès lors que le marché en litige doit être conclu entre la SPL Eau du Ponant et Labocéa, établissement public et que le contrat comporte des clauses exorbitantes du droit commun, à savoir l’article 3 qui renvoie aux dispositions du code de la commande publique relatives à la sous-traitance, l’article 5.5 qui pose les conditions d’une modification unilatérale du contrat, l’article 5.8 qui prévoit une exécution de la prestation aux frais et risques du titulaire et l’article 11 qui autorise la SPL Eau du Ponant à procéder à une résiliation pour motif d’intérêt général ainsi que la résiliation pour faute ; l’existence d’une clause attributive de compétence au tribunal judiciaire ne saurait faire obstacle à la compétence du tribunal administratif de Rennes ;

— les offres de l’attributaire sont, sur les lots n° 1 et n° 3, irrégulières dès lors qu’elles ne satisfont pas aux exigences du cahier des clauses techniques particulières (CCTP) : il utilise les services de Chronopost Healthcare pour le transport des échantillons, lequel ne s’engage que sur un acheminement qu’en J+1, soit 24 heures alors que selon le référentiel de l’Agence nationale de sécurité sanitaire de l’alimentation, de l’environnement et du travail (ANSES) rappelé au CCTP, le délai maximum toléré de mise en analyse est de 18 heures ; en retenant une offre irrégulière sur ces deux lots, la SPL Eau du Ponant l’a irrégulièrement évincé ; par ailleurs, si le mémoire technique pris dans son intégralité comporte incontestablement des informations soumises au secret des affaires, l’ensemble des éléments contenus dans ce mémoire ne relève pas pour autant du secret des affaires et tel n’est notamment pas le cas des délais de prise en charge de Chronopost Healthcare, fondant l’irrégularité de l’offre de la société Carso-CAE, qui ne remplit pas les critères cumulatifs de la directive 2016/943 du 8 juin 2016 et de l’article L. 151-1 du code de commerce ; dans ces conditions, sauf à ce que la SPL produise le mémoire technique et l’annexe 3 au CCTP partiellement occultés, en application de l’article R. 412-2-1 du code de justice administrative, le juge ne devra pas en tenir compte pour statuer sur le litige, dès lors que ces informations sur les délais ne relèvent pas du secret et ne peuvent être soustraites au contradictoire ;

— en retenant les offres de la société Carso-CAE sans les détecter comme potentiellement anormalement basses et en s’exonérant de ce fait de son obligation de solliciter de la part de cet opérateur économique des précisions et justifications sur le montant de ses offres, alors que l’écart de prix entre les deux soumissionnaires était de près de 30 % sur le lot n° 1, de près de 60 % sur le lot n° 3 et que les prix proposés par l’attributaire sont proches des montants minimaux prévus, la SPL Eau du Ponant a porté atteinte à l’égalité entre les candidats à l’attribution du marché en cause ; ce manquement l’a nécessairement lésé dès lors qu’il a été classé en seconde position ;

— la méthode de notation utilisée est irrégulière pour méconnaître les principes fondamentaux d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures et le pouvoir adjudicateur a commis une erreur de notation qui a eu une incidence sur la sélection des offres : s’agissant du sous-critère 1 « moyens humains » du critère de la valeur technique, la méthode de notation ne reflète pas l’écart réel entre les deux offres analysées et a conduit à la neutralisation de ce sous-critère ; s’agissant du sous-critère 5 « Organisation, disponibilité et réactivité du candidat » du critère de la valeur technique, la méthode de notation utilisée ne reflète pas la qualité des offres ; ce manquement l’a lésé compte tenu du faible écart de notation entre les offres de l’attributaire et les siennes ;

— les critères et sous-critères employés pour l’analyse des offres étaient libellés de façon insuffisamment précise , en particulier s’agissant du sous-critère 3 « Dispositions QSE dédiés » et 6 « Dispositions techniques » du critère de la valeur technique, pour lesquels les opérateurs économiques ne pouvaient savoir quels étaient les attendus de l’acheteur ; la motivation par renvoi au détail du contenu du mémoire technique est irrégulière en ce qu’elle nuit à la garantie de transparence de la procédure et les items à indiquer par les soumissionnaires dans le mémoire technique pour chacun des sous-critères ne sont pas des éléments d’appréciation mais des critères en tant que tels qui auraient dû être hiérarchisés ou pondérés, ce qui lui aurait permis d’adapter son offre et de disposer de chances sérieuses de se voir attribuer les lots n° 1 et n° 3.

Par un mémoire en défense, enregistré le 23 mai 2025, la société publique locale Eau du Ponant, représentée par la Selarl d’avocats interbarreaux Cornet Vincent Ségurel, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de l’établissement Labocéa la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

— à titre principal, la juridiction administrative est incompétente : elle est une société publique locale, donc une société commerciale qui s’est vue confier l’exploitation de différents services publics de l’eau et de l’assainissement collectif par le biais de onze contrats de concession et les accords-cadres afférents aux lots n° 1 et n° 3 du marché dont l’attribution est contestée sont des contrats conclus entre deux sociétés commerciales donc deux personnes privées et ne sont donc pas des contrats administratifs ;

— à titre subsidiaire, les conclusions de la requête sont irrecevables : elle a la qualité d’entité adjudicatrice selon les dispositions des articles L. 1212-1 et L. 1212-3 du code de la commande publique et le juge des référés ne peut pas prononcer, sur le fondement de l’article L. 551-6 du code de justice administrative, l’annulation de la procédure ;

— à titre infiniment subsidiaire :

— l’offre de la société Carso-CAE n’est pas irrégulière : elle a pris des engagements par le bais de l’annexe 3 au CCTP, qui est une pièce contractuelle du marché, de respecter les durées préconisées par les normes applicables pour la mise en analyse des échantillons ;

— elle n’avait pas à mettre en œuvre la procédure de vérification contradictoire prévue aux articles L. 2152-3 et suivants du code de la commande publique dès lors que les offres de la société attributaire n’apparaissaient pas anormalement basses : en procédant par projections, la proposition financière de l’attributaire, sur la durée maximale de l’accord-cadre, est largement supérieure, pour les deux lots, au minimum fixé et le seul constat d’écarts de prix entre les soumissionnaires ne peut suffire pour démontrer le caractère anormalement bas des offres de l’attributaire ; il n’est pas établi que les prix pratiqués par Carso-CAE soient de nature à compromettre la bonne exécution du marché ;

— elle n’a pas dénaturé ou altéré les offres des deux concurrents, les notes obtenues tant par l’établissement requérant que la société attributaire sur les sous-critères 1 et 5 du critère de la valeur technique étant le reflet des prestations, et la méthode de notation retenue a permis d’attribuer la meilleure note aux offres jugées meilleures ;

— les sous-critères du critère de la valeur technique étaient suffisamment précis : le contenu attendu des offres à remettre par les soumissionnaires était fixé par l’article 4.2.3 du règlement de la consultation, comprenant un point B fixant le contenu attendu du mémoire technique justificatif selon une trame imposée ; à aucun moment, Labocéa, titulaire sortant et candidat à la précédente mise en concurrence déclarée sans suite portant sur le même objet, n’a usé de la faculté qui lui était offerte par l’article 7 du règlement de la consultation de lui poser des questions sur les imprécisions alléguées, ni même lors des négociations qui ont eu lieu; les différents items ne sauraient être assimilés à des critères de sélection des offres qui auraient dû être annoncés et pondérés.

Par un mémoire enregistré le 23 mai 2025, la société publique locale Eau du Ponant a produit des pièces soustraites au contradictoire en application de l’article R. 412-2-1 du code de justice administrative.

Par un mémoire enregistré le 27 mai 2025, la société Carso-CAE, représentée par M^e Salamand, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de l’établissement Labocéa la somme de 3 500 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

— à titre principal, la requête est irrecevable comme portée devant une juridiction incompétente pour en connaître dès lors que la SPL Eau du Ponant, société anonyme, a vocation à conclure des contrats privés de la commande publique ;

— à titre subsidiaire, les conclusions tendant à l’annulation de la procédure de passation sont irrecevables dès lors que la SPL Eau du Ponant est une entité adjudicatrice ;

— à titre infiniment subsidiaire, la requête est infondée :

— les offres qu’elle a présentées étaient régulières et l’acheteur n’a pas commis de manquement à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en ne les rejetant pas comme irrégulières : Chronopost Healthcare propose des contrats personnalisés permettant aux opérateurs économiques de respecter leurs propres exigences contractuelles et ses offres respectent les exigences des documents de la consultation ;

— ses offres ne présentaient aucune caractéristique justifiant la mise en œuvre de l’article L. 2152-6 du code de la commande publique : pour le lot n° 1, l’écart de prix entre son offre et celle de l’établissement Labocéa n’était pas significatif ; pour le lot n° 3, l’écart de prix entre les deux offres n’était pas suffisant pour enclencher la procédure contradictoire en l’absence des autres indices habituellement utilisés permettaient d’écarter toute suspicion d’offre anormalement basse ; en l’espèce, il est logique que l’offre de prix, appréciée sur la base de quantités annuelles, s’éloigne des montants minimaux et maximaux de l’accord-cadre fixés pour une durée de quatre ans ;

— l’acheteur n’a commis aucune erreur dans l’attribution des notes des sous-critères de la valeur technique et, en tout état de cause, à supposer que la SPL Eau du Ponant aurait commis une erreur d’appréciation du sous-critère 1 du critère de la valeur technique, elle n’aurait pas été de nature à léser l’établissement requérant eu égard à l’écart de points entre les offres ;

— les sous-critères du critère de la valeur technique étaient clairs et précis et l’établissement Labocéa n’a pas été lésé par cette prétendue imprécision : ils étaient les mêmes pour tous les lots de l’accord-cadre et cela n’a pas empêché le requérant de se voir attribuer les lots n° 2 et n° 4 et, à supposer même qu’il aurait obtenu la note maximale à tous les sous-critères, il aurait été quand même classé en deuxième position.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code général des collectivités territoriales ;

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M^me Plumerault, première conseillère, pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique du 27 mai 2025 :

— le rapport de M^me Plumerault,

— les observations de M^e Emelien, représentant l’établissement Labocéa, qui reprend les mêmes termes que les écritures qu’il développe, précise que la requête est introduite sur le fondement de l’article L. 551-6 du code de justice administrative, soutient que si le contrat ne rentre effectivement pas dans le champ d’application légal du contrat administratif, il entre dans les critères jurisprudentiels d’un tel contrat, insiste sur l’irrégularité des offres de la société attributaire alors que la SPL Eau du Ponant n’était même pas elle-même en possession des conditions particulières du contrat conclu entre l’attributaire et Chronopost Healthcare, sur le fait que la SPL Eau du Ponant n’a pas enclenché la procédure de détection des offres anormalement basses comme elle aurait dû le faire en l’espèce et souligne que la méthode de notation retenue n’a pas permis de quantifier valablement les différences d’appréciation entre les offres ;

— les observations de M^e Guillou, représentant la SPL Eau du Ponant, qui reprend les mêmes termes que les écritures qu’elle développe, souligne l’incompétence de la juridiction administrative pour connaître du litige dès lors que même si le contrat comporte des clauses exorbitantes du droit commun, celles-ci sont mises en œuvre par une société privée, souligne que les offres de la société Carso-CAE étaient parfaitement régulières au regard des exigences du CCTP, que la SPL n’avait pas à solliciter le contrat conclu entre Chronopost Healthcare et la société attributaire, dès lors que cette dernière s’est engagée à respecter les délais du CCTP, qu’elle n’avait pas davantage à mettre en œuvre la procédure relative aux offres anormalement basses dès lors qu’elle a pu estimer, dans le cadre de la négociation, que les prix proposés par l’attributaire n’étaient pas de nature à compromettre la bonne exécution du marché ;

— les observations de M^e Congard, représentant la société Carso-CAE, qui reprend les mêmes termes que les écritures qu’il développe, souligne l’incompétence de la juridiction administrative pour connaître du présent litige dès lors que les clauses exorbitantes de droit commun relevées par l’établissement Labocéa bénéficient non pas à une personne publique mais en l’espèce à une personne privée et que l’établissement requérant a soumissionné comme n’importe quel opérateur économique, insiste sur le fait que le requérant n’apporte pas la preuve que ses offres étaient irrégulières en se bornant à se prévaloir des conditions générales de vente de Chronopost Healthcare, qu’il n’existait aucun indice qui aurait dû conduire la SPL Eau du Ponant à demander des explications sur ses prix, le seul écart entre les deux offres étant insuffisant pour qualifier une offre d’anormalement basse.

La clôture de l’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d’appel public à la concurrence adressé à la publication le 20 janvier 2025, la société publique locale (SPL) Eau du Ponant a lancé une consultation en vue de la passation d’un accord-cadre à bons de commandes, divisé en quatre lots, portant sur la réalisation de prélèvements et analyses d’autocontrôle de l’eau potable et d’autosurveillance du système d’assainissement. L’établissement public de coopération environnementale Labocéa, qui s’est porté candidat à l’attribution des quatre lots, a été informé, par courrier du 28 avril 2025, du rejet de ses offres sur les lots n° 1 et n° 3 et de l’attribution de ces lots à la société Carso-CAE Rennes. Il demande, sur le fondement de l’article L. 551-6 du code de justice administrative, d’enjoindre à la SPL Eau du Ponant de se conformer à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en lui fixant un délai à cette fin s’agissant de ces deux lots.

Sur l’exception d’incompétence de la juridiction administrative :

2. Aux termes de l’article L. 6 du code de la commande publique : « S’ils sont conclus par des personnes morales de droit public, les contrats relevant du présent code sont des contrats administratifs, sous réserve de ceux mentionnés au livre V de la deuxième partie et au livre II de la troisième partie. Les contrats mentionnés dans ces livres, conclus par des personnes morales de droit public, peuvent être des contrats administratifs en raison de leur objet ou de leurs clauses. () ». Les contrats conclus entre personnes privées sont, sauf dispositions législatives contraires, des contrats de droit privé, hormis le cas où l’une des parties agit pour le compte d’une personne publique ou celui dans lequel ils constituent l’accessoire d’un contrat de droit public.

3. Aux termes de l’article L. 1531-1 du code général des collectivités territoriales : « Les collectivités territoriales et leurs groupements peuvent créer, dans le cadre des compétences qui leur sont attribuées par la loi, des sociétés publiques locales dont ils détiennent la totalité du capital. / Ces sociétés sont compétentes pour réaliser des opérations d’aménagement au sens de l’article L. 300-1 du code de l’urbanisme, des opérations de construction ou pour exploiter des services publics à caractère industriel ou commercial ou toutes autres activités d’intérêt général. () / Ces sociétés exercent leurs activités exclusivement pour le compte de leurs actionnaires et sur le territoire des collectivités territoriales et des groupements de collectivités territoriales qui en sont membres. Elles peuvent également exercer leurs activités pour le compte d’une société publique locale d’aménagement d’intérêt national sur laquelle au moins un de leurs membres exerce un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services. / Ces sociétés revêtent la forme de société anonyme régie par le livre II du code de commerce () ».

4. La SPL Eau du Ponant a été créée en 2010 sur le fondement de ces dispositions entre Brest métropole et trois autres collectivités pour la réalisation, pour le compte et sur le territoire de ses actionnaires, de prestations liées aux services publics d’eau et d’assainissement ainsi que la conception, la construction, le financement et la gestion des biens et droits affectés à ces services. Ainsi créée dans le cadre institué par le législateur pour permettre à une collectivité territoriale de transférer certaines missions à une personne morale de droit privé contrôlée par elle, la SPL Eau du Ponant, qui revêt la forme d’une société anonyme, ne peut être regardée comme une entité transparente. En attribuant à la société Carso-CAE un marché portant sur la réalisation de prélèvements et d’analyses d’autocontrôle de l’eau potable et d’autosurveillance du système d’assainissement, la SPL Eau du Ponant a agi en son nom et pour son propre compte. Par suite, le marché litigieux ne saurait présenter le caractère d’un contrat administratif par détermination de la loi. Si l’établissement Labocéa fait valoir qu’il est lui-même un établissement public et que le contrat qui serait susceptible d’être conclu avec lui comporte des clauses relevant d’un régime exorbitant de droit public que ce soit en matière de possibilité de modification unilatérale du contrat attachée à l’exécution du service public dont la SPL Eau du Ponant a la charge, de résiliation pour motif d’intérêt général ou pour faute, ces prérogatives ne sont toutefois pas reconnues en l’espèce au bénéfice de la personne publique éventuellement contractante mais à celui de la SPL Eau du Ponant, société de droit privé.

5. Il résulte de ce qui précède que le marché litigieux présente le caractère d’un contrat de droit privé et que le différend né de sa passation ressortit à la compétence de la juridiction judiciaire.

Sur les frais liés au litige :

6. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la SPL Eau du Ponant qui n’est pas, dans la présente instance, partie perdante, la somme que l’établissement Labocéa demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

7. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de l’établissement Labocéa d’une part la somme de 1 000 euros à verser à la SPL Eau du Ponant, d’autre part la somme de 1 000 euros à verser à la société Carso-CAE sur le fondement de ces mêmes dispositions.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de l’établissement Labocéa est rejetée comme portée devant une juridiction incompétente pour en connaître.

Article 2 : L’établissement Labocéa versera une somme de 1 000 euros à la SPL Eau du Ponant et une somme de 1 000 euros à la société Carso-CAE au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à l’établissement public de coopération environnementale Labocéa, à la société publique locale Eau du Ponant et à la société Carso-CAE.

Fait à Rennes, le 4 juin 2025.

Le juge des référés,

signé

F. PlumeraultLa greffière d’audience,

signé

A. Gauthier

La République mande et ordonne au préfet des Côtes-d’Armor en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.