TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE ROUEN

N°0901269

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SOCIETE TOFFOLUTTI

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S. X

Juge des référés

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Ordonnance du 27 mai 2009

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REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

Le Tribunal administratif de Rouen,

Le juge des référés,

CNIJ : 54-03-05

Code publication : C

Vu la requête, enregistrée le 6 mai 2009, présentée pour la SOCIETE TOFFOLUTTI, dont le siège est Cesny aux XXX, représentée par son président directeur général en exercice, par M^e Allain ; la SOCIETE TOFFOLUTTI demande au juge des référés, d’enjoindre au département de l’Eure de ne pas signer le marché relatif à « la réhabilitation et grosses réparations de routes départementales », d’annuler la procédure d’appel d’offres lancée par le département de l’Eure et de condamner le département de l’Eure à lui payer la somme de 5.000 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

La SOCIETE TOFFOLUTTI soutient que :

— le département de l’Eure avait lancé en 2005 une procédure en vue de l’attribution d’un marché à bons de commandes réparti en deux lots géographiques ; une nouvelle consultation avait été lancée en 2007 pour le même objet, le marché étant cette fois-ci divisé en trois lots géographiques ; une nouvelle procédure avait été lancée pour la campagne 2008/2009 comportant une répartition des lots en trois secteurs géographiques ; toutefois, cette procédure devait être déclarée sans suite ; une nouvelle procédure a donc été lancée par le département le 13 février 2009 ; ce marché n’est plus à bons de commande mais comporte une tranche ferme devant démarrer le 1^er juillet 2009 et deux tranches conditionnelles ; pour autant le département a choisi de ne prévoir qu’un seul lot pour l’ensemble du département ; son offre a été classée deuxième ; elle a obtenu une note technique identique à sa concurrente et une moins bonne note en ce qui concerne le prix ; elle justifie donc un intérêt certain à demander l’annulation de la procédure en litige ;

— l’article 10 du code des marchés publics a été méconnu en l’espèce dès lors que la réforme de l’allotissement voulue par le législateur a eu pour objet de favoriser les petites et moyennes entreprises ; en l’espèce, alors que les prestations en litige, depuis plusieurs années étaient réparties en deux ou trois lots géographiques, le département a choisi délibérément de ne prévoir qu’un seul lot dans le but de l’écarter de ce marché ; cette division en lots est pourtant justifiée par le fait que ces marchés sont gérés par cinq agences de maîtrise d’œuvre départementales couvrant 34 cantons ; en choisissant d’écarter tout allotissement le département a directement méconnu l’article 10 du code des marchés publics ; elle justifie de ce que le fait pour un soumissionnaire de disposer de plusieurs centrales à béton entraîne une diminution importante du coût de transport sur les chantiers et par suite a une incidence sur le critère du prix fixé dans le règlement de la consultation à 80% de la note ; la réforme voulue par le législateur en 2006 a nécessairement eu pour objet de permettre d’écarter toute nécessité de regroupement pour les petites et moyennes entreprises ;

— l’article 18 du code des marchés publics a été méconnu ; en effet, compte tenu de l’évolution constatée au cours des années 2005-2006 du prix du pétrole, le gouvernement a décidé de contraindre les maîtres d’ouvrage à insérer des clauses de révision de prix très précises dans leurs marchés ; les trois formules de variation de prix prévues par le décret 2001-738 ont été modifiées et compte tenu de l’objet et de la durée du marché en litige, supérieures à trois mois, seule une clause d’ajustement sans terme fixe est applicable ; or tel n’est pas le cas du règlement de la consultation et notamment de son article 3-5-4 du CCAP qui applique les dispositions du 2° du IV de l’ancien article 18 du code des marchés publics ;

Vu l’ordonnance en date du 7 mai 2009 du vice-président du Tribunal de céans enjoignant de différer la signature du contrat ;

Vu le mémoire enregistré au greffe du Tribunal le 20 mai 2009 présenté pour le département de l’Eure, par M^e Peyrical qui conclut au rejet de la requête et à la condamnation de la SOCIETE TOFFOLUTTI à la somme de 5.000 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Le département de l’Eure soutient que :

— si l’article 10 du code des marchés publics prévoit effectivement le principe de l’allotissement, il peut y être dérogé en cas de prestations distinctes ; l’esprit du législateur, en 2006, a été effectivement d’obliger les pouvoirs adjudicateurs à recourir à l’allotissement mais ce principe ne saurait avoir pour effet de contraindre à une répartition purement géographique en cas de prestations identiques ; il est établi que l’allotissement auquel avait eu recours le département dans les années précédentes a présenté de sérieux inconvénients ; tel est le cas en ce qui concerne le prix du fait des économies d’échelles et la qualité technique ;

— la société requérante n’a pas été affectée par le choix de recourir au marché unique ; en tout état de cause, il lui était loisible de constituer un groupement comme a choisi de le faire la société attributaire du marché ; elle ne relève d’ailleurs nullement de la catégorie des petites et moyennes entreprises ;

— le moyen tiré de la méconnaissance du 1° du IV de l’article 18 du code des marchés publics ne saurait être accueilli dans le cadre d’un référé précontractuel dès lors qu’il se rattache aux conditions d’exécution financière du marché ; en tout état de cause, l’article 3-5-4 du CCAP du marché se réfère à l’indice TP 09 qui est de nature à favoriser les entreprises contractantes ;

Vu le mémoire enregistré au greffe du Tribunal le 25 mai 2009 présenté pour la SOCIETE TOFFOLUTTI qui tend aux mêmes fins par les mêmes moyens que la requête ;

Vu le mémoire et les pièces complémentaires enregistrés au greffe du Tribunal le 26 mai 2009 présenté pour le département de l’Eure qui tend aux mêmes fins que précédemment et à la condamnation de la SOCIETE TOFFOLUTTI à lui verser la somme de 7.000 euros sur le fondement de l’article L.761-1 du code de justice administrative ;

Vu l’ ordonnance du président du Tribunal de céans en date du 2 septembre 2008 déléguant M. X, vice-président dans les fonctions de juge des référés ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code de justice administrative ;

Vu le code des marchés publics ;

Après avoir convoqué à l’audience publique :

— la SOCIETE TOFFOLUTTI ;

— le département de l’Eure ;

Après avoir entendu au cours de l’audience publique du 26 mai 2009 à 10 heures :

— le rapport de M. X, juge des référés ;

— M^e Allain pour la SOCIETE TOFFOLUTTI ;

— M^e Sabattier pour le département de l’Eure ;

Sur les conclusions aux fins d’annulation de la procédure suivie :

Considérant qu’aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : “Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation des marchés publics , des marchés mentionnés au 2º de l’article 24 de l’ordonnance nº 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics, des contrats de partenariat, des contrats visés au premier alinéa de l’article L. 6148-5 du code de la santé publique et des conventions de délégation de service public. Les personnes habilitées à agir sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par ce manquement, ainsi que le représentant de l’Etat dans le département dans le cas où le contrat est conclu ou doit être conclu par une collectivité territoriale ou un établissement public local. Le président du tribunal administratif peut être saisi avant la conclusion du contrat. Il peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre la passation du contrat ou l’exécution de toute décision qui s’y rapporte. Il peut également annuler ces décisions et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. (…) ” ;

Considérant qu’en vertu des dispositions précitées de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d’être lésées par de tels manquements ; qu’il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l’entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente ;

Sans qu’il soit besoin de statuer sur l’autre moyen de la requête :

Considérant que pour demander l’annulation de la procédure d’attribution du marché en litige, la SOCIETE TOFFOLUTTI soutient que l’article 10 du code des marchés publics a été méconnu dès lors que le département de l’Eure a choisi d’abandonner le principe de l’allotissement auquel il avait eu recours pour l’attribution de marchés identiques les années précédentes au profit d’un marché global couvrant la totalité de son territoire en ce qui concerne l’entretien des routes départementales ; qu’aux termes des deux premiers alinéas de l’article 10 du code des marchés publics : « Afin de susciter la plus large concurrence, et sauf si l’objet du marché ne permet pas l’identification de prestations distinctes, le pouvoir adjudicateur passe le marché en lots séparés dans les conditions prévues par le III de l’article 27.A cette fin, il choisit librement le nombre de lots, en tenant notamment compte des caractéristiques techniques des prestations demandées, de la structure du secteur économique en cause et, le cas échéant, des règles applicables à certaines professions. Les candidatures et les offres sont examinées lot par lot. Les candidats ne peuvent présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d’être obtenus. Si plusieurs lots sont attribués à un même titulaire, il est toutefois possible de ne signer avec ce titulaire qu’un seul marché regroupant tous ces lots. Le pouvoir adjudicateur peut toutefois passer un marché global, avec ou sans identification de prestations distinctes, s’il estime que la dévolution en lots séparés est de nature, dans le cas particulier, à restreindre la concurrence, ou qu’elle risque de rendre techniquement difficile ou financièrement coûteuse l’exécution des prestations ou encore qu’il n’est pas en mesure d’assurer par lui-même les missions d’organisation, de pilotage et de coordination.(…) » ;

Considérant qu’il résulte de l’instruction, que la gestion technique, le suivi et la coordination des travaux d’entretien des routes du département de l’Eure sont assurés par cinq agences locales réparties sur tout le territoire du département ; qu’ainsi, aucune impossibilité technique ne s’oppose à ce que ce marché d’entretien des routes départementales soit alloti ainsi qu’il y était recouru précédemment ; que la seule circonstance invoquée par le département défendeur tirée de ce que le recours à la nouvelle procédure du marché global a effectivement entraîné une économie budgétaire substantielle par rapport aux précédentes procédures d’attribution par marché alloti, ne suffit pas, dans les circonstances de l’espèce à justifier le recours à cette procédure, dès lors que la dérogation posée à l’article 10 précité ne vise que l’hypothèse selon laquelle l’allotissement entraîne une exécution financièrement coûteuse des prestations et n’a pas pour finalité de permettre aux pouvoirs adjudicateurs de réaliser une économie budgétaire ; qu’ainsi, eu égard à la superficie totale de ce département, au nombre de ses communes et de ses cantons, le département ne justifie pas du bien fondé de déroger au principe de l’allotissement posé par l’article 10 précité du code des marchés publics qui vise à garantir les règles de libre accès à la commande publique et permettre la libre concurrence notamment des moyennes entreprises ; que la SOCIETE TOFFOLUTTI est, par suite, fondée à soutenir que cette atteinte aux règles de concurrence l’a effectivement lésée dans le chiffrage de son offre dès lors qu’elle ne dispose que d’une centrale à béton unique implantée à Bernay et que par suite le coût du transport induit pour acheminer les enrobés sur les différents sites du département constitue une part déterminante du coût global des prestations en litige ; qu’il y a lieu, en conséquence, d’annuler pour ce motif la procédure d’attribution du marché en litige ;

Sur les conclusions tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

Considérant qu’il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge du département de l’Eure une somme de 1.000 euros au titre des frais exposés par la SOCIETE TOFFOLUTTI et non compris dans les dépens ; qu’il y a lieu en revanche de rejeter les conclusions présentées sur le même fondement par le département de l’Eure ;

O R D O N N E

Article 1^er : La procédure de passation du contrat susvisé est annulée.

Article 2 : Le département de l’Eure versera à la SOCIETE TOFFOLUTTI une somme de 1.000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Les conclusions du département de l’Eure tendant à la condamnation de la SOCIETE TOFFOLUTTI au paiement des frais exposés et non compris dans les dépens sont rejetées.

Article 4. : La présente ordonnance sera notifiée à la SOCIETE TOFFOLUTTI et au département de l’Eure.

Fait à Rouen, le 27 mai 2009.

Le juge des référés, Le greffier,

S. X B. RAFFRAY

La République mande et ordonne au préfet de l’Eure en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.²