TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE ROUEN

N°1301626

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SOCIETE ART DAN

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M^me Z

Juge des référés

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Ordonnance du 4 juillet 2013

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PCJA : 39-08-015-01

Code publication : C

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

Le Tribunal administratif de Rouen,

Le juge des référés

Vu la requête, enregistrée le 13 juin 2013, présentée pour la SOCIETE ART DAN, dont le siège est au Lieu dit « Le Prouzeau » à Carquefou (B), par M^e Dalibard ; la SOCIETE ART DAN demande que le juge des référés précontractuels :

— annule la procédure adaptée de passation du marché public lancée par la commune du Havre relatif à des travaux de réfection en gazon synthétique du terrain de football du stade Jacques Percepied, ensemble les décisions de la commune du Havre du 4 juin 2013 attribuant le marché à la société SPARFEL et rejetant sa propre offre ;

— d’enjoindre à la commune du Havre, si elle entend maintenir cette procédure, à titre principal de la reprendre au stade de l’analyse des offres négociées hors variante, à titre subsidiaire de la reprendre au stade de l’analyse des offres négociées en ce compris les variantes ;

— de mettre à la charge de la commune du Havre, d’une part, la somme de 3000 euros au titre de l’article L 761-1 du code de justice administrative, d’autre part, la somme de 35 euros au titre de la contribution à l’aide juridictionnelle qu’elle a acquittée ;

Elle soutient :

— que le règlement de la consultation n’a pas formulé, même de manière succincte, des exigences minimales applicables aux variantes car elles pouvaient porter sur la totalité des dispositions techniques du CCTP ; que ce manquement l’a lésée car, précisément, ses offres fondées sur des variantes n’ont pas été analysées au motif qu’elles ne répondaient pas aux exigences minimales du CCTP ; que, surtout, lorsque le pouvoir adjudicateur commet un manquement dans la formulation de ses exigences applicables aux variantes, la jurisprudence estime qu’il ne peut examiner aucune des variantes proposées par les sociétés candidates ; que la commune du Havre ne pouvait donc analyser que les offres de base et que, si tel avait été le cas, c’est son offre qui aurait été retenue ;

— que ses offres variantes avaient pour point commun la suppression du géotextile, ce qui permettait à l’acheteur public de réaliser des économies et répond aux exigences techniques actuelles de la profession ; qu’elles ont été rejetées de manière irrégulière, le pouvoir adjudicateur n’ayant jamais indiqué que la mise en place de géotextile constituait pour lui une exigence minimale, ce qu’il aurait dû préciser dans le règlement de la consultation alors qu’il a, au contraire indiqué, que les variantes pouvaient porter sur l’ensemble des dispositions techniques du CCTP ;

— qu’alors qu’elle était en possession, dès le début de la procédure, de ses offres variantes, la commune du Havre est entrée en négociations avec elle sans attirer à aucun moment son attention sur la non-conformité de ces variantes ; que ces manquements l’ont lésée car ses variantes n’ont pas été étudiées à l’inverse de celles de sa concurrente, ce qui a conduit à son éviction ;

— que la commune du Havre a méconnu les règles de mise en concurrence qu’elle avait elle-même édictées ; que le règlement de la consultation prévoyait que la phase de négociations avait pour objet de permettre aux candidats de rendre leurs offres conformes aux exigences du règlement de la consultation ; que la commune devait donc attirer son attention, pendant la phase de négociations, sur le fait que la présence de géotextile constituait de sa part une exigence minimale , ce qu’elle n’a pas fait ; que ce manquement l’a lésé dès lors que ses offres variantes auraient été présentées, après réintroduction du géotextile, à un prix moins élevé que le prix de l’offre retenu ;

Vu le mémoire, enregistré le 25 juin 2013, présenté par la ville du Havre ; la ville du Havre conclut au rejet de la requête et à la condamnation de la SOCIETE ART DAN à lui verser la somme de 1000 euros au titre de l’article L 761-1 du code de justice administrative et la somme de 35 euros au titre de la contribution à l’aide juridictionnelle ; elle soutient :

— que l’objet du marché consiste à réaliser la réfection du complexe de drainage du stade Percepied, puis à poser sur la fondation un géotextile et enfin un nouveau revêtement de jeu sous forme de gazon ; que le stade présente une couche de fondation dont le drainage est insatisfaisant eu égard à la composition géologique du terrain ; que la solution retenue pour remédier à cette situation consiste à faire réaliser, dans le cadre du marché, des tranchées drainantes creusées tous les deux mètres dans le sens de la largeur du terrain mais elle génère des risques de déformation du revêtement posé et de tassement ; que seule la pose d’un géotextile est de nature à prévenir ces phénomènes et à garantir le confort de jeu des usagers ; que c’est pour cette raison que les besoins exprimés au CCTP comportaient des rubriques spécifiques au géotextile ; que les candidats à l’attribution du marché ne pouvaient ignorer les risques de tassement liés à la présence des tranchées drainantes, la réalisation de ces travaux étant à leur charge ; que le géotextile était ainsi un élément constitutif et fondamental du besoin de la ville et non un simple procédé, substituable, par lequel répondre techniquement à ses besoins ;

— en ce qui concerne l’imprécision du règlement de la consultation, que l’article 50-II du code des marchés publics n’oblige pas le pouvoir adjudicateur à préciser les exigences minimales que les variantes doivent respecter et que, s’il choisit de donner cette information, il n’est tenu de le faire que de manière succincte ; qu’en tout état de cause, l’article 3-6 du règlement de la consultation exprime de manière dépourvue d’équivoque les exigences minimales que les variantes doivent satisfaire ;

— en ce qui concerne le bien fondé de l’élimination des variantes présentées par la requérante, qu’une solution technique dépourvue de géotextile est de nature à faire nécessairement obstacle, compte tenu de la nature du sol, à ce que l’ouvrage atteigne et conserve les niveaux minimaux de fonctionnalité et de performance exposés par le CCTP ; qu’il est d’ailleurs douteux que les offres variantées proposées par la requérante constituent des variantes car elles suppriment un élément essentiel du CCTP, le géotextile, sans lui substituer un matériau ou un procédé présentant les mêmes fonctionnalités en termes de prévention des déformations inhérentes au sous sol du terrain ;

— en ce qui concerne le respect de l’article 28 du code des marchés publics et des dispositions du règlement de la consultation, qu’aucune disposition du code des marchés publics n’oblige à informer les candidats du sort réservé à leurs offres avant la communication des motifs du rejet éventuel de celles-ci, qu’il résulte clairement du courrier du 29 mars 2013 que la ville n’a entendu discuter que de la teneur de l’offre de base, que les négociations ne peuvent légalement permettre à une offre inappropriée d’être rendue conforme au besoin à satisfaire et que le règlement de la consultation applicable prévoyait d’ailleurs que les négociations pouvaient seulement être entreprises en vue de compléter les offres, de les clarifier ou de les rendre économiquement plus avantageuses ;

— que l’existence d’une lésion n’est nullement démontrée ; que, d’une part, l’exercice de reconstitution a posteriori de la teneur d’une offre variante est trop artificiel pour emporter la conviction ; que, d’autre part, même si les variantes de la requérante avaient été prises en compte, l’absence de géotextile aurait conduit à ce qu’elles soient fortement dévalorisées au regard du critère de la valeur technique ;

— en ce qui concerne la demande d’injonction, qu’elle ne souhaite en aucun cas être contrainte de prendre en considération des offres dépourvues de géotextile ;

Vu le mémoire, enregistré le 1^er juillet 2013, présenté pour la SOCIETE ART DAN ; elle maintient ses précédentes conclusions, par les mêmes moyens ; elle ajoute :

— que la commune du Havre a irrégulièrement rejeté ses offres variantes dès lors qu’elle reconnaît que les variantes pouvaient porter sur l’intégralité des matériaux et procédés visés au CCTP ; que la commune n’a jamais fait du maintien du géotextile une exigence minimale et que donc, elle-même pouvait présenter une offre régulière proposant sa suppression ; que la commune essaie maintenant de prétendre que le géotextile serait non substituable d’un point de vue technique mais que le pouvoir adjudicateur n’est pas sachant à l’endroit des matériaux techniques utiles à répondre à son besoin et que la commune ne produit pas les préconisations du bureau d’études dont elle se prévaut ; qu’à sa propre connaissance, le géotextile n’a aucune fonction de confort de jeu ou de renforcement ;

— qu’il est admis, en procédure adaptée, que le pouvoir adjudicateur négocie en vue de régulariser des offres qu’il estime irrégulières ; que c’est bien ce que la commune du Havre avait prévu dans le règlement de la consultation ; que, si donc la présence de géotextile était non substituable, elle aurait dû l’inviter à régulariser ses variantes sur ce point ;

— que la commune du Havre n’est absolument pas en mesure de démontrer que ses offres variantes auraient été écartées après leur analyse ;

— que la commune fait valoir qu’elle n’entendrait pas se soumettre à une injonction lui imposant de prendre en considération des offres excluant la pose de géotextile ; qu’il ressort donc de ses écritures qu’elle a entendu fixer des exigences minimales sans les énumérer dans le règlement de la consultation ; que, par suite, les offres variantes doivent être écartées et l’injonction formulée à l’égard de la commune du Havre reposer sur les seules offres de base ;

Vu la décision, en date du 5 septembre 2012, par laquelle le président du tribunal a désigné M^me Z, vice- présidente, comme juge des référés ;

Vu les pièces jointes à la requête ;

Vu le code des marchés publics ;

Vu le code de justice administrative ;

Après avoir convoqué à l’audience publique :

— M^e Dalibard, pour la SOCIETE ART DAN ;

— la commune du Havre ;

Après avoir, au cours de l’audience publique du 2 juillet 2013 à 10 heures, prononcé son rapport et entendu :

— les observations de M^e Dalibard, pour la SOCIETE ART DAN, qui reprend les termes de sa requête et de son mémoire ;

— les observations de M. X, pour la commune du Havre ;

— les nouvelles observations de M^e Dalibard et de M. X ;

— les ultimes observations de M^e Dalibard et de M. X ;

Après avoir prononcé à l’issue de l’audience la clôture de l’instruction à 10 heures 50 ;

1. Considérant qu’il résulte de l’instruction que la commune du Havre a lancé un appel public à la concurrence en vue de passer, à l’issue d’une procédure adaptée comprenant une négociation, un marché portant sur la réfection du terrain de football en gazon synthétique du stade Jacques Percepied ; que la SOCIETE ART DAN a été informée, par courrier du 4 juin 2013, d’une part, que son offre n’avait pas été retenue et que c’est celle de l’entreprise SPARFEL, « en solution variante » qui l’avait été, d’autre part, que les deux variantes qu’elle-même avait proposées n’avaient pas été analysées car elles ne répondaient pas aux exigences minimales du cahier des clauses techniques particulières (CCTP) ;

Sur les conclusions présentées sur le fondement de l’article L 551-1 du code de justice administrative :

Sans qu’il soit besoin de statuer sur l’ensemble des moyens :

2. Considérant qu’aux termes de l’article L.551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, ou la délégation d’un service public. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat » ; que les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d’être lésées par de tels manquements ; qu’il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l’entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente ;

3. Considérant qu’aux termes du II de l’article 50 du code des marchés publics : « Pour les marchés passés selon une procédure adaptée, lorsque le pouvoir adjudicateur se fonde sur plusieurs critères pour attribuer le marché, les candidats peuvent proposer des variantes sauf si le pouvoir adjudicateur a mentionné dans les documents de la consultation qu’il s’oppose à l’exercice de cette faculté. Le pouvoir adjudicateur peut mentionner dans les documents de la consultation les exigences minimales ainsi que les modalités de leur présentation. Dans ce cas, seules les variantes répondant à ces exigences minimales sont prises en considération. Toutefois, la mention des exigences minimales et des modalités de leur présentation peut être succincte » ; que , pour l’application de ces dispositions, les variantes constituent des modifications, à l’initiative des candidats, des spécifications prévues dans la solution de base décrites dans les documents de la consultation ;

4. Considérant que le règlement de la consultation du marché en litige précisait que les candidats pourraient présenter une ou plusieurs offres variantes « apportant une solution innovante devant respecter les exigences minimales du CCTP en termes de fonctionnalité et de performance (Variantes portant sur l’ensemble des dispositions techniques du CCTP ou plus précisément sur la nature du gazon synthétique et sur le mode de drainage du terrain) » ; que ces mentions, si elles excluent la présentation de variantes financières ou administratives, permettent, dans les termes où elles sont rédigées, la présentation de toute variante technique, ainsi d’ailleurs que la commune du Havre l’admet elle-même dans ses écritures en défense ; que la SOCIETE ART DAN a présenté en tant qu’offres variantes deux offres excluant la mise en place d’un géotextile entre la couche de fondation drainante et le gazon synthétique en faisant valoir que « ce feutre risque de freiner la perméabilité générale du terrain » ; que la ville du Havre indique, dans ses écritures en défense, que le stade Percepied présente une couche de fondation dont le drainage est insatisfaisant en raison des caractéristiques géologiques du terrain, que, pour y remédier, elle avait prévu, dans le CCTP du marché, la réalisation de tranchées drainantes tous les deux mètres dans le sens de la largeur de l’ensemble du terrain, qu’une telle solution génère des risques de déformation du revêtement posé en superficie, d’où la nécessité de prévoir un géotextile pour prévenir ces déformations ; que, selon la commune du Havre, la présentation de deux offres sans géotextile ne permet donc pas de répondre à son besoin spécifique, lié à la nature particulière de la couche de fondation et à son souhait d’éviter des travaux plus importants consistant à effectuer des décaissements ; que, toutefois, si les travaux de drainage sont effectivement décrits dans le CCTP et sont bien à la charge du futur cocontractant de la commune, celle-ci n’apporte pas la preuve, alors qu’elle ne produit pas l’avis du bureau d’études spécialisé dont elle se prévaut, alors que l’attention des candidats, dont il n’était pas exigé qu’ils réalisent une étude de sol, n’est jamais attirée dans les documents de la consultation sur les particularités de la couche de fondation, alors que la SOCIETE ART DAN soutient que le géotextile a exclusivement une fonction de séparation pour limiter les migrations et les pollutions éventuelles de la couche drainante et que d’ailleurs le point 1.2.6 du CCTP précise que le géotextile attendu est « non tissé aiguilleté, réalisé à partir de filaments continus, assurant la fonction de séparation » que lesdits candidats pouvaient, du seul fait de leur qualité de professionnels, déduire de la lecture des documents de la consultation que la mise en œuvre d’un géotextile de nature à prévenir les risques de déformation du revêtement posé en superficie constituait, pour le pouvoir adjudicateur, une exigence minimale au sens des dispositions précitées du II de l’article 50 du code des marchés publics ; que la commune du Havre, qui n’a pas pris en considération les deux offres variantes de la SOCIETE ART DAN au motif qu’elles ne répondaient pas aux exigences minimales du CCTP relativement au géotextile sans avoir précisé dans les documents de la consultation, de manière éventuellement succincte mais explicite, en quoi consistaient ces exigences minimales a, ainsi, manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence ; que ce manquement est susceptible d’avoir lésé la SOCIETE ART DAN puisque deux de ses trois offres n’ont pas été examinées et qu’ au surplus l’offre retenue est une variante ; qu’eu égard au stade de la procédure auquel le manquement a produit ses effets et compte tenu que la SOCIETE ART DAN n’invoque aucun manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence qui se rapporterait à la phase de la procédure antérieure à la sélection des offres, la requérante est donc fondée à demander l’annulation de la procédure adaptée lancée par la commune du Havre en vue de passer un marché portant sur la réfection du terrain de football en gazon synthétique du stade Jacques Percepied à compter de l’examen des offres ;

Sur les conclusions aux fins d’injonction :

5. Considérant que l’exécution de la présente ordonnance implique nécessairement, dès lors que le manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence retenu a trait à l’absence de précision quant à la définition des exigences minimales que devaient respecter les variantes pour pouvoir être prises en considération, que la commune du Havre, si elle entend poursuivre la procédure objet du présent litige, la reprenne au stade de l’examen des seules offres de base présentées, après négociations, par les différentes entreprises avec lesquelles elle a négocié ;

Sur les conclusions tendant à l’application des articles L. 761-1 et R 761-1 du code de justice administrative :

6. Considérant qu’aux termes de l’article L 761-1 du code de justice administrative : « Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à cette condamnation. » ;qu’aux termes de l’article R 761-1 du même code : « Les dépens comprennent la contribution pour l’aide juridique prévue à l’article 1635 bis Q du code général des impôts, ainsi que les frais d’expertise, d’enquête et de toute autre mesure d’instruction dont les frais ne sont pas à la charge de l’Etat / Sous réserve de dispositions particulières, ils sont mis à la charge de toute partie perdante sauf si les circonstances particulières de l’affaire justifient qu’ils soient mis à la charge d’une autre partie ou partagés entre les parties » ;

7. Considérant que les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la SOCIETE ART DAN , qui n’est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que la commune du Havre demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; que ladite commune n’ayant pas versé la contribution à l’aide juridique, elle ne saurait demander que la SOCIETE ART DAN soit condamnée à la lui rembourser ;

8. Considérant que, dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la commune du Havre le versement à la SOCIETE ART DAN d’une somme globale de 1035 euros en application des dispositions de l’article L 761-1 du code de justice administrative et de celles de l’article R 761-1 du même code relative au remboursement de la contribution pour l’aide juridique ;

ORDONNE

Article 1^er : La procédure adaptée lancée par la commune du Havre en vue de passer un marché portant sur la réfection du terrain de football en gazon synthétique du stade Jacques Percepied est annulée à compter de l’examen des offres.

Article 2 : Il est enjoint à la commune du Havre, si elle entend poursuivre la procédure objet du présent litige, de la reprendre au stade de l’examen des seules offres de base présentées après négociations par les différentes entreprises avec lesquelles elle a négocié.

Article 3 : La commune du Havre versera à la SOCIETE ART DAN une somme de 1035 euros en application des articles L 761-1 et R 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de la SOCIETE ART DAN est rejeté.

Article 5 : Les conclusions présentées par la commune du Havre sur le fondement des articles L 761-1 et R 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 6 : La présente ordonnance sera notifiée à la SOCIETE ART DAN et à la commune du Havre.

Fait à Rouen, le 4 juillet 2013

Le juge des référés, Le greffier

A. Z M. Bonvoisin