Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 26 mai 2023, la société Primavista, SAS, représentée par M^e Azevedo, demande au juge des référés, sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) de prononcer la nullité de la procédure de concession pour réalisation de photographies dans les maternités, initiée en date du 12 mai 2022 par le Centre Hospitalier Universitaire de Rouen Normandie en coordination avec le centre hospitalier de Belvédère ;

2°) de mettre à la charge du Centre hospitalier universitaire de Rouen Normandie la somme de 3000 euros en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société soutient que :

— l’autorité délégante s’est méprise sur la nature du contrat, la prestation objet du contrat ne correspondant pas à une concession telle que définie par les dispositions de l’article L. 1121-1 du Code de la commande publique auquel renvoie l’article 2.2. du règlement de consultation, elle ne participe pas à l’exécution des services hospitaliers, elle n’est pas concédée à titre d’exclusivité, elle est réalisée au prix fixé par la société attributaire du marché et en vertu de l’article 8-2 du règlement, le centre hospitalier est déchargé de toute responsabilité dans l’exécution du service photographique, lequel constitue une activité économique ; la convention devrait constituer une autorisation d’occupation temporaire du domaine public dans la cadre de laquelle son titulaire se livre à une activité économique et s’acquitte d’une redevance en numéraire au titre de cette occupation.

— à titre subsidiaire, l’attributaire propose un prix anormalement bas que le centre hospitalier aurait dû écarter ;

— le prix pratiqué compromet l’exécution de la convention en ce qu’il propose une prestation de qualité médiocre et qu’il ne permet pas à l’attributaire d’honorer le paiement de la redevance exigée par le CHU de Rouen et le centre hospitalier de Belvédère.

Par un mémoire en défense enregistré le 14 juin 2023, le Centre hospitalier universitaire de Rouen Normandie, représenté par M^e Riquelme de la SELARL Molas Riquelme Associés, conclut au rejet de la requête et à ce qu’une somme de 1500 euros soit mise à la charge de la société Primavista au titre des dispositions de l’article L.761-1 du code de justice administrative.

Il fait valoir que :

— si l’incompétence du juge des référés devait être retenue en raison de la nature de la convention, la requête devrait être rejetée ;.

— le moyen tiré de ce que l’offre retenue est anormalement basse est inopérant et, en tout état de cause, mal fondé.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M^me Boyer, vice-présidente, en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative.

Au cours de l’audience publique tenue en présence de M. Mialon, greffier d’audience, le 14 juin 2023, M^me Boyer a lu son rapport et entendu les observations de M^e Molkhou pour la société Primavista qui demande le report de la clôture de l’instruction pour répondre au mémoire en défense et s’en rapporte aux écritures, et de M^e Vidakovic pour le centre hospitalier universitaire de Rouen qui reprend la teneur de ses écritures.

La clôture de l’instruction a été prononcé à la levée de l’audience.

Une note en délibéré a été produite par la société Primavista le 14 juin 2023.

Considérant ce qui suit :

1. Le centre hospitalier universitaire de Rouen Normandie en coordination avec le centre hospitalier du Belvédère a lancé une procédure de mise en concurrence en vue de l’attribution d’une « concession de services » relative à des prestations photographiques des parents et de leurs nouveaux nés lors de leur séjour en maternité. Par une décision notifiée le 16 mai 2023, le centre hospitalier universitaire de Rouen Normandie a informé la société Primavista que son offre était rejetée. Le pouvoir adjudicateur a suspendu, jusqu’au 29 mai 2023, la signature du contrat à l’attributaire. La société Primavista demande au juge du référé précontractuel d’annuler la procédure de passation de ce marché.

Sur les conclusions en annulation de la procédure de passation du marché :

2. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ».

3. D’une part, aux termes de l’article L. 1121-1 du code de la commande publique : « Un contrat de concession est un contrat par lequel une ou plusieurs autorités concédantes soumises au présent code confient l’exécution de travaux ou la gestion d’un service à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l’exploitation de l’ouvrage ou du service, en contrepartie soit du droit d’exploiter l’ouvrage ou le service qui fait l’objet du contrat, soit de ce droit assorti d’un prix ». Aux termes de l’article L.1121-3 du code de la commande publique : « Un contrat de concession de services a pour objet la gestion d’un service. Il peut consister à concéder la gestion d’un service public. Le concessionnaire peut être chargé de construire un ouvrage ou d’acquérir des biens nécessaires au service. ». Aux termes de l’article L.2122-1-1 du code général de la propriété des personnes publiques : « Sauf dispositions législatives contraires, lorsque le titre mentionné à l’article L. 2122-1 permet à son titulaire d’occuper ou d’utiliser le domaine public en vue d’une exploitation économique, l’autorité compétente organise librement une procédure de sélection préalable présentant toutes les garanties d’impartialité et de transparence, et comportant des mesures de publicité permettant aux candidats potentiels de se manifester. ».

4. D’autre part, l’article 2.1 du règlement de consultation prévoit que : « Le présent contrat porte sur la réalisation de photographies des parents et de leurs nouveau-nés au sein de la maternité du CHU de Rouen et du CH du Belvédère. Le contrat de concession emporte autorisation temporaire du domaine public au sens des dispositions de l’article L. 2122-1-2 du Code de la propriété des personnes publiques. Le concessionnaire s’engage d’une manière générale à effectuer toutes les prestations nécessaires au bon fonctionnement du service. Le concessionnaire ne fera pas obstacle au droit des familles de faire appel au photographe de leur choix pour la réalisation des photos parents-enfants. La gestion du service est assurée par le concessionnaire à ses risques et périls, conformément aux règles de l’art, dans le souci d’assurer la conservation du patrimoine affecté au service, à la sécurité, au bon fonctionnement, à la continuité et à la qualité du service, ainsi que l’égalité de traitement de tous les usagers. Le concessionnaire perçoit auprès des usagers des deux établissements un tarif qu’il a fixé. Le candidat indique en annexe de son offre la liste des tarifs de ses produits. Le concessionnaire versera une redevance au CHU de Rouen et au CH du Belvédère selon les modalités prévues à l’article 14 du contrat de Concession ». Aux termes de l’article 4.2 : « Le concessionnaire se rémunérera sur les recettes d’exploitation des services, en particulier celles perçues auprès des usagers et assurera les risques d’exploitation. »

5. Il ressort des pièces versées au dossier que la convention envisagée par le centre hospitalier universitaire de Rouen Normandie permet à son titulaire d’occuper le domaine public hospitalier et d’exploiter, en contrepartie du versement au centre hospitalier d’une redevance, une activité économique de photographie proposée aux parents des nouveaux nés, cette autorisation étant assortie de prescriptions tenant au respect des locaux et de la mission de l’établissement public. La convention n’a pas pour objet de confier au cocontractant la gestion d’un service public mais seulement l’exploitation d’un service commercial dans des conditions compatibles avec la destination et le fonctionnement du service public hospitalier. En outre, la convention n’emporte aucune contrainte, sujétion ou procédure de contrôle particulière pour ce qui concerne l’organisation et le fonctionnement de l’activité commerciale de photographie. Enfin le concessionnaire est rémunéré par ses clients selon le tarif qu’il a lui-même fixé et exerce son activité dans des conditions concurrentielles et la personne publique ne verse aucun prix au concessionnaire, ni droit d’exploitation.

6. Dans ces conditions, la convention en litige, qui n’a pour objet ni la délégation d’un service public ni l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation mais constitue une convention d’occupation du domaine public, n’est pas au nombre des contrats mentionnés à l’article L. 551-1 du code de justice administrative à l’égard desquels le juge du référé précontractuel peut prendre les mesures définies à l’article L. 551-2 de ce code. Par suite, alors même que le centre hospitalier universitaire s’est soumis à la procédure prévue à l’article L. 2122-1-1 du code général de la propriété des personnes publiques intégrant une mise en concurrence, le juge des référés précontractuels n’est pas compétent pour statuer sur la demande présentée par la société Primavista.

Sur les demandes présentées au titre des frais d’instance :

7. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge du centre hospitalier universitaire de Rouen la somme que la société demande sur ce fondement. Il y a lieu en revanche dans les circonstances de l’espèce de faire droit à la demande du centre hospitalier universitaire de Rouen présentée sur le même fondement et de mettre à la charge de la société Primavista le versement à son profit de la somme de 1 500 euros.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société Primavista est rejetée.

Article 2 : La société Primavista versera la somme de 1 500 euros au centre hospitalier universitaire de Rouen Normandie au titre des dispositions de l’article L.761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Primavista, au centre hospitalier universitaire de Rouen Normandie et à la société Babymage.

Fait à Rouen, le 16 juin 2023.

La juge des référés

C. BOYER

La République mande et ordonne au préfet de la Seine-Maritime en ce qui le concerne, et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente ordonnance.