TRIBUNAL ADMINISTRATIF ah

DE STRASBOURG

N° 1501147 RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

SOCIÉTÉ A. AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
M^me T.

B Le Tribunal administratif de Strasbourg

(2ème Chambre)
M^me R. B publique

Audience du 17 avril 2018 Lecture du 9 mai 2018

[…]

Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires, enregistrés le 6 mars 2015, le 23 juillet 2016 et le 28 mars 2018, la société A., représentée par M^e Stuck, demande au tribunal :

1°) de résilier le contrat conclu entre l’aéroport de Bâle-Mulhouse et le groupement de sociétés Val’Air-Overaasen AS ayant pour objet la fourniture de neuf véhicules multifonctions de déneigement de voirie et leur maintenance ;

2°) de condamner l’aéroport de Bâle-Mulhouse à lui verser une somme de 524 011 euros, assortie des intérêts légaux à compter de l’enregistrement de la requête au titre des frais engagés pour établir son offre, des frais contentieux et du manque à gagner généré par son éviction du marché ;

3°) de mettre à la charge de l’aéroport de Bâle Mulhouse une somme de 8 000 euros en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- le montant du marché étant supérieur au troisième seuil de l’article 11 des « principes généraux applicables à la passation des marchés » (ci après PGAPM), la procédure suivie devait être une procédure d’appel à la concurrence et ne pouvait être une procédure négociée avec concurrence ; en outre dans une procédure d’appel à la concurrence telle que celle qui aurait dû être mise en œuvre « toute négociation avec les concurrents est (…) formellement proscrite », en vertu de l’article 12 des PGAPM ; les contrats passés par l’aéroport de Bâle-Mulhouse sont

exclus du champ de la directive 2004/17 ; il est curieux que le conseil d’administration de l’aéroport puisse déroger à tout moment aux règles de passation qu’il s’est lui-même fixées ; l’utilité des PGAPM est en question ; que la procédure n’est pas transparente ; l’exclusion d’un contrat des dispositions du code n’exonère pas la personne publique cocontractante du respect des principes fondamentaux de la commande publique et notamment du principe de transparence des procédures ; ce principe n’autorisait pas le recours à une simple procédure négociée pour un contrat d’un tel montant ; son intérêt est lésé ; en effet, la négociation dans cette affaire a manifestement permis au candidat retenu de modifier son offre en présentant un prototype ;

- l’administration a modifié les critères de sélection en cours de procédure ce qui a conduit à rompre l’égalité entre opérateurs ; si l’aéroport entendait autoriser l’admission d’un prototype, il aurait dû le faire en informant les candidats en temps utile, avant le dépôt des offres ;

- une modification substantielle de l’économie du contrat mis à la concurrence pendant la phase de négociation viole le principe d’égalité de traitement des candidats ; admettre à la négociation et retenir l’offre d’un candidat ayant présenté un prototype, alors même que cela était exclu par les documents de la consultation, revient à modifier substantiellement l’économie du contrat mis à la concurrence ;

- il est indiqué au point 2 du CCTP que « tous les véhicules doivent être parfaitement identiques et ne pas être des prototypes » ; ce n’est pas le cas de l’offre proposée par la société Val’Air ; en outre, l’article 6.2 du CCTP prévoit que « les véhicules sont équipés d’un système d’épandage de produit déverglaçant liquide. La capacité de stockage sur le camion doit être au minimum de 3 000 litres » ; il ressort de l’examen des véhicules commercialisés par le fabricant Overaasen AS que ce dernier ne commercialisait pas au jour de la consultation de véhicule avec possibilité de monter un équipement à l’arrière de type épandeuse à liquide ; à la date de dépôt de l’offre Val’Air-Overaasen seul le véhicule RSC250 (sans équipement monté) avait une réelle existence, l’aéroport ayant réalisé un choix sur la base d’un plan de montage d’un prototype ; l’attributaire est bien incapable de démontrer une commercialisation d’un tel véhicule avant la passation du marché avec l’Euroairport.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 29 août 2015 et le 13 avril 2017, l’aéroport de Bâle-Mulhouse, représenté par M^e Zimmer, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 6 000 euros soit mise à la charge de la société A. en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

- le conseil d’administration de l’établissement a expressément décidé de déroger aux PGAPM pour l’attribution du marché en litige ; cette dérogation a été validée par la commission spécialisée des marchés de l’aéroport ; la procédure d’attribution du marché litigieux a été lancée et menée conformément aux règles de procédures dûment et préalablement approuvées par le conseil d’administration de l’établissement ;

- il est une entité adjudicatrice exclusivement soumise pour l’attribution de ses marchés à la directive 2004/17/CE du 31 mars 2004 ; cette directive lui permettait de recourir à la procédure négociée ;

- l’objet, les caractéristiques principales du marché et les critères de sélection des candidatures n’ont pas été modifiés pendant le déroulement de la négociation ; la société

requérante n’est pas fondée à faire valoir que l’ABM aurait méconnu les principes d’égalité de traitement et de transparence des procédures ;

- la société requérante n’apporte aucun élément sur un lien éventuel entre le manquement allégué et le motif du rejet de son offre ; qu’elle ne justifie pas en quoi ce manquement l’aurait lésée ou aurait été susceptible de l’avoir lésée ; que tous les candidats ont été informés, dès l’avis d’appel public à la concurrence, que la procédure était passée selon la procédure négociée ; que l’article 2.1 du règlement de la consultation prévoit que la consultation est passée en procédure négociée ; que la société a été traitée sur un même pied d’égalité que les deux autres candidats ;

- l’article 6.2 du CCTP n’imposait pas que le système d’épandage soit monté à l’arrière des véhicules, que seules les buses devaient être situées derrière l’essieu arrière des véhicules ;

- la circonstance que l’article 2 précise que « tous les véhicules doivent être parfaitement identiques et ne pas être des prototypes » n’empêchaient pas les candidats d’aménager les véhicules proposés pour répondre aux besoins et spécifications techniques attendus ; que l’attributaire a seulement apporté quelques adaptations à des éléments d’un véhicule existant et déjà commercialisé sous la référence RSC 250 depuis de nombreuses années ; que ces adaptations de mise en conformité ne sauraient suffire à les qualifier de prototypes.

Par un mémoire, enregistré le 27 décembre 2016, la société Val’Air, représentée M^e Zimmer, conclut au rejet de la requête et à ce que la société A. soit condamnée à payer la somme de 4 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Elle soutient que :

- la société requérante n’a pas été lésée du fait du recours à la procédure négociée ; elle ne démontre pas en quoi le choix d’une procédure négociée plutôt que la procédure d’appel à la concurrence aurait lésé ses intérêts ; elle a été traitée de la même manière que ses concurrentes ; elle a participé aux négociations en parfaite connaissance du choix de la procédure négociée ; le type de procédure de passation a été porté à la connaissance des soumissionnaires dès le stade du règlement de la consultation ; les offres ont été départagées sur la seule base des critères préalablement portés à la connaissance de l’ensemble des soumissionnaires ; ainsi le moyen est irrecevable ;

- aux termes de l’article 12.2 des statuts de l’ABM le conseil d’administration « établit les règlements intérieurs de l’aéroport » et c’est dans le cadre de ce pouvoir normatif que le conseil d’administration de l’établissement public a expressément adopté le 12 juin 2009 un règlement intérieur, dérogatoire aux lois françaises portant sur les « procédures générales d’attribution et de passation des marchés » ; la directive 2004/17/CE, dont l’application est réservée en cas de silence des PGAPM par les dispositions finales ne trouve pas plus à s’appliquer dès lors que les procédures d’attribution au regard du montant du marché sont expressément prévues par les PGAPM ; le conseil d’administration a estimé nécessaire d’adopter à titre exceptionnel une dérogation au PGAPM datée du 18 octobre 2013 en vertu de laquelle le conseil d’administration autorise la direction à lancer une procédure négociée après publicité pour la passation des marchés de fourniture de neuf véhicules de déneigement aéroportuaires et le contrat de maintenance associé ; la dérogation à la procédure de passation prévue par les PGAPM est valide juridiquement ; le conseil d’administration qui est compétent pour adopter les PGAPM est également compétent pour abroger ou modifier ces principes et par conséquence décider de suspendre l’application de l’une de ses dispositions en vue d’une procédure de consultation particulière ;

- la société n’établit pas en quoi la dérogation ainsi adoptée par le conseil d’administration porterait atteinte aux principes généraux de la commande publique que constituent l’égalité de traitement des candidats et le principe de transparence des procédures ; l’ABM avait énoncé tant les critères de jugement des offres, que les modalités de notation ainsi que le recours à une procédure négociée dès le règlement de la consultation.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- la convention franco-suisse du 4 juillet 1949,

- le code des marchés publics,

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience ;

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

- le rapport de M^me T.,

- les conclusions de M^me R., B publique,

- et les observations de :

M^e Perriez, représentant l’aéroport de Bâle-Mulhouse,

M^e Picard, représentant la société Val’Air.

1. Considérant que, par plusieurs avis d’appel public à la concurrence publiés entre le 11 et 16 janvier 2014, l’aéroport de Bâle-Mulhouse (ci-après ABM), établissement public international, a lancé une procédure pour l’attribution d’un marché ayant pour objet la fourniture de neuf véhicules multifonctions de déneigement des aires de mouvement (pistes et taxiways) de l’aéroport, situées sur le territoire français ; que le marché a été passé selon une procédure négociée ; que la société A. a été informée, par un courriel du 2 décembre 2014, du rejet de son offre ; que le marché a été attribué à la société Val’Air le 28 novembre 2014 ; qu’en sa qualité de candidate évincée, la société A. demande, d’une part, la résiliation du marché ainsi conclu et, d’autre part, la condamnation de l’ABM à lui verser une somme de 524 011 euros en réparation des préjudices qu’elle estime avoir subis du fait de son éviction irrégulière ;

Sur la validité du contrat :

2. Considérant que tout tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles ; que ce recours doit être exercé, y compris si le contrat contesté est relatif à des travaux publics, dans un délai de deux mois à compter de l’accomplissement des mesures de publicité appropriées, notamment au moyen d’un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi ; que la légalité du choix du cocontractant, de la délibération autorisant la conclusion du contrat et de la décision de le signer, ne peut être contestée qu’à l’occasion du recours ainsi défini ;

3. Considérant, en premier lieu que la société A. soutient que l’ABM ne pouvait recourir à la procédure négociée dès lors que le montant prévisionnel du marché qui est de

7 700 000 euros HT est supérieur au troisième seuil de l’article 11 des procédures générales d’attribution et de passation des marchés (ci-après PGAPM) ;

4. Considérant qu’aux termes de l’article 1er alinéa 3 de la convention franco-suisse du 4 juillet 1949 relative à la construction et à l’exploitation de l’aéroport de Bâle-Mulhouse : « L’aéroport est régi par les statuts et le cahier des charges ci-annexés et par la loi française dans le mesure où il n’est pas dérogé par la présente convention et ses annexes » ; que selon l’article 12-2 des statuts de l’aéroport formant l’annexe I à la convention, le conseil d’administration a le pouvoir d’établir les règlements intérieurs de l’établissement ; qu’en vertu de ces stipulations le conseil d’administration de l’Aéroport a adopté, par une délibération du 12 juin 2009, un règlement fixant les « les procédures générales d’attribution et de passation des marchés » ; qu’aux termes de l’article 11 de ce document : « les marchés peuvent être passés selon la procédure dite encadrée lorsque leur montant est inférieur au second seuil de l’article 9 » ; que le second seuil de l’article 9 est fixé à 400 000 euros ;

5. Considérant que la société A. a été admise à la négociation après que son offre a été considérée comme régulière ; qu’il ne résulte pas de l’instruction que c’est au moment de la négociation que la société attributaire a modifié techniquement son offre ; qu’au demeurant, la société requérante pouvait elle-même, tout aussi bien, modifier sa propre proposition et profiter de la négociation pour, notamment, améliorer son offre de prix ; qu’en outre, il ne résulte pas de l’instruction que la négociation a eu pour effet ou pour objet de rompre l’égalité de traitement entre les candidats ; que, par suite, cette irrégularité n’a pas pu être en tant que telle susceptible de léser les intérêts de la société B. ; que le moyen est dès lors inopérant et doit être écarté ;

6. Considérant toutefois, en second lieu, et d’une part, qu’il résulte de l’article 3.1 du règlement de la consultation que « le dossier de consultation des entreprises (DCE) est téléchargeable gratuitement par chaque candidat (…) Le concurrent établit son prix à partir du DCE qui lui a été remis. Son offre correspond à la totalité des prestations demandées dans les documents » ; qu’aux termes de l’article 2 du CCTP, qui fait partie des documents mentionnés à l’article 3.1 du règlement de la consultation : « Tous les véhicules doivent être parfaitement identiques et ne pas être des prototypes » ;

7. Considérant, d’autre part, qu’aux termes de l’article 6.1 du règlement de la consultation : « après la remise des offres, l’aéroport procède à leur examen pour constater si elles sont susceptibles de répondre de manière satisfaisante à ses objectifs et attentes dans les domaines techniques, organisationnels, environnementaux et économiques. a) si au moins une offre répond à ces conditions, l’Aéroport engage les négociations ou poursuit le processus de jugement des offres avec cette ou ces dernières. Les autres offres sont éliminées » ;

8. Considérant que, selon la définition retenue par l’OCDE, un prototype est un modèle original qui possède toutes les qualités techniques et toutes les caractéristiques de fonctionnement d’un nouveau produit ; qu’il résulte de l’instruction que l’offre de la société attributaire est le résultat du montage inédit sur un véhicule de base, la déneigeuse RSC250, commercialisée par la société Val’Air, d’une unité d’épandage, commercialisée par ailleurs par la société Dammann ; qu’il ressort de la brochure de présentation, communiquée par la société attributaire au moment de la consultation, que le véhicule n’avait, à cette date, reçu aucune homologation et n’avait jamais été commercialisé ; qu’il ressort également de cette brochure que seul un plan de montage de ce véhicule a été produit par la société Val’Air ; qu’ainsi le véhicule proposé par le groupement attributaire ne peut être regardé que comme un modèle original qui possède toutes les qualités techniques et toutes les caractéristiques de fonctionnement d’un nouveau produit ; qu’il s’agit, dès lors, d’un prototype ; qu’en retenant cette offre alors qu’elle ne

répondait pas aux prescriptions de l’article 2 du CCTP, l’ABM a méconnu le règlement de la consultation, le principe d’égalité de traitement des candidats et les règles de mise en concurrence ; que ces manquements sont en rapport direct avec l’éviction de la société A. ;

Sur les conséquences de l’illégalité du contrat :

9. Considérant que, saisi ainsi par un tiers dans les conditions définies ci-dessus, de conclusions contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, après avoir vérifié que l’auteur du recours autre que le représentant de l’Etat dans le département ou qu’un membre de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné se prévaut d’un intérêt susceptible d’être lésé de façon suffisamment directe et certaine et que les irrégularités qu’il critique sont de celles qu’il peut utilement invoquer, lorsqu’il constate l’existence de vices entachant la validité du contrat, d’en apprécier l’importance et les conséquences ; qu’ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l’exécution du contrat est possible, soit d’inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu’il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat ; qu’en présence d’irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l’exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l’intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s’il se trouve affecté d’un vice de consentement ou de tout autre vice d’une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d’office, l’annulation totale ou partielle de celui-ci ; qu’il peut enfin, s’il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu’il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l’indemnisation du préjudice découlant de l’atteinte à des droits lésés ;

10. Considérant qu’en retenant une offre qui ne correspondait pas à ses prescriptions telles que définies dans les documents de la consultation, l’ABM a entaché la conclusion du contrat en litige d’une irrégularité ne permettant pas la poursuite de son exécution et qui n’est pas régularisable ; que dès lors que l’intérêt général ne s’y oppose pas, il y a lieu, comme le demande la société A., de prononcer la résiliation du contrat en cause ; qu’il y a lieu en revanche de prononcer cette résiliation avec effet à l’échéance du 9 septembre 2018 afin de permettre à l’ABM de procéder à une nouvelle procédure de mise en concurrence et d’acquérir des véhicules conformes à ses propres exigences avant la prochaine période hivernale ;

Sur les conclusions indemnitaires :

11. Considérant, en premier lieu, que lorsqu’un candidat à l’attribution d’un contrat public demande la réparation du préjudice qu’il estime avoir subi du fait de l’irrégularité ayant, selon lui, affecté la procédure ayant conduit à son éviction, il appartient au juge, si cette irrégularité est établie, de vérifier qu’il existe un lien direct de causalité entre la faute en résultant et les préjudices dont le candidat demande l’indemnisation ; qu’il s’ensuit que lorsque l’irrégularité ayant affectée la procédure de passation n’a pas été la cause directe de l’éviction du candidat, il n’y a pas de lien direct de causalité entre la faute résultant de l’irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à raison de son éviction ; que sa demande de réparation des préjudices allégués ne peut alors qu’être rejetée ;

12. Considérant que si la société A. qui a été admise à la négociation n’était pas dépourvue de toute chance d’emporter le marché, il résulte du tableau d’analyse des offres que sur les trois offres admises à la négociation, celle de la société A. était largement la moins bonne sur le critère du prix (noté 84/100) ; que la troisième candidate a obtenu, sur chacune de ses deux variantes, soit une note globale de 92,2/100, soit une note globale de 92,3/100 alors que la

société A. n’a obtenu qu’une note de 75,6/100 ; que la société A. ne conteste pas le caractère régulier de l’offre classée en deuxième position ; qu’ainsi, même si l’offre irrégulière n’avait pas été attributaire du marché, la société requérante n’aurait pas obtenu le marché ; que, par suite, les préjudices dont se prévaut la requérante, tenant, d’une part, à l’existence d’un manque à gagner du fait de sa non-sélection et, d’autre part, aux frais de présentation de son offre ne sont donc pas imputables à l’irrégularité de l’offre de la société attributaire mais au caractère non suffisamment compétitif de son offre ; qu’en l’absence de lien de causalité entre le préjudice allégué et la faute commise par l’ABM, il y a lieu de rejeter ses conclusions indemnitaires ;

13. Considérant, en second lieu, qu’il ne résulte pas de l’instruction que les frais contentieux invoqués par la société requérante différeraient des frais exposés pour la présente instance ; qu’ils ne peuvent, dès lors, faire l’objet d’une indemnisation autre que sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Sur les conclusions tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

14. Considérant qu’il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de l’ABM une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la société A. et non compris dans les dépens ; qu’en revanche, il n’y a pas lieu de faire droit aux conclusions de l’ABM et la société Val’air présentées sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

D E C I D E :

Article 1 : Le marché du 28 novembre 2014 conclu entre l’aéroport de Bâle-Mulhouse et la société Val’Air, ayant pour objet la fourniture et la maintenance de neuf véhicules de déneigement, est résilié avec effet au 9 septembre 2018.

Article 2 : L’aéroport de Bâle-Mulhouse versera une somme de 1 500 (mille cinq cents) euros à la société A. au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 4 : Les conclusions de l’aéroport de Bâle-Mulhouse présentées au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5 : Les conclusions de la société Val’air présentées au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 6 : Le présent jugement sera notifié à la société A., à l’aéroport de Bâle-Mulhouse-Freiburg et à la société Val’air.

Délibéré après l’audience du 17 avril 2018, à laquelle siégeaient :

M. P., président, M^me T., première conseillère, M. N., conseiller.

Lu en audience publique, le 9 mai 2018.

La B, Le président,
M^me T. M. P.

La greffière,
M^me L.

La République mande et ordonne au préfet du Haut-Rhin, en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Strasbourg, le 9 mai 2018.

Pour expédition conforme,

La greffière,