TRIBUNAL DES ACTIVITES ECONOMIQUES DE NANTERRE JUGEMENT PRONONCE PAR MISE A DISPOSITION AU GREFFE LE 28 MARS 2025 Chambre des responsabilités et des sanctions

N° PCL : 2023J00057 SAS ELAN FORMATION N° RG: 2024L02328

A la requête de M. le procureur de la République près le tribunal judiciaire de

Nanterre

[Adresse 1] [Localité 7]

comparant par M^me Alice FUSINA, substitut du procureur de la République

DEFENDEUR

M. [D] [O]

[Adresse 4] [Localité 8]

Comparant et assisté par GRAMOND & ASSOCIES

[Adresse 5] [Localité 6]

En présence de la Selarl [H] [X] ès qualités de liquidateur judiciaire de la SAS ELAN FORMATION représentée par PMB Avocats, sachant

COMPOSITION DU TRIBUNAL

Lors des débats : M. Dominique FAGUET, président M. Luc MONNIER, juge M. Olivier MAURIN, juge M. Laurent BUBBE, juge M^me Dominique MOMBRUN, juge assistés de M^me Christine SOCHON, greffier

MINISTERE PUBLIC

M^me Alice FUSINA, substitut du procureur de la République

DEBATS

Audience du 30 Janvier 2025: l’affaire a été débattue en présence du public, selon les dispositions légales.

JUGEMENT

Décision contradictoire rendue en premier ressort

délibérée par

M. Dominique FAGUET, président

M. Luc MONNIER, juge

M^me Dominique MOMBRUN, juge

N° RG : 2024L02328 N° PC : 2023J00057

APRES EN AVOIR DELIBERE,

LES FAITS

La SASU ELAN FORMATION, au capital social de 7 500 €, a été constituée le 2 novembre 2020 par M. [K] [L], avec pour activité « la formation professionnelle pour adulte ainsi que l’achat et vente de produits et services pédagogiques ». Son siège social était situé [Adresse 2] à [Localité 9].

Le 12 avril 2021, M. [K] [L] a cédé l’intégralité de ses parts à M. [D] [O], qui a été nommé président par décision de l’associé unique du même jour.

Par acte de commissaire de justice en date du 7 décembre 2022, ELAN FORMATION a été assignée par un de ses fournisseurs, la SASU ADPREMIER, aux fins de voir ouvrir à son égard une procédure collective.

Par jugement en date du 17 janvier 2023, le tribunal de commerce de Nanterre a prononcé la liquidation judiciaire de ELAN FORMATION, désigné la SELARL [H] [X], prise en la personne de Me [H] [X], aux fonctions de liquidateur judiciaire, et fixé provisoirement la date de cessation des paiements au 2 juin 2022, date de la délivrance par la SASU ADPREMIER d’un commandement de payer à l’encontre de ELAN FORMATION. Aucun recours n’a été formé à l’encontre de cette décision.

Aucun élément sur la situation économique, financière et sociale de ELAN FORMATION n’a été transmis, compte tenu de la carence totale du débiteur.

La société employait un salarié au jour de l’ouverture de la procédure collective.

Selon le liquidateur judiciaire le montant de l’insuffisance d’actif s’élève à la somme de 134 007,69 €.

Le procureur de la République estime que les opérations de la procédure collective ont mis en évidence un certain nombre de faits imputables à M. [D] [O], dirigeant de droit, justifiant l’application à son encontre des dispositions prévues par les articles L. 653-1 et suivants du code de commerce relatives aux sanctions personnelles.

LA PROCEDURE

C’est dans ces circonstances que, par requête en date du 21 août 2024, le procureur de la République requiert du président du tribunal de commerce de Nanterre, au visa des articles L. 653-1 et suivants et R. 653-2 et R. 631-4 du code de commerce, de faire convoquer M. [D] [O] devant ce tribunal aux fins de prononcer à son encontre une mesure de faillite personnelle ou subsidiairement une mesure d’interdiction de gérer.

Par ordonnance en date du 28 août 2024, le président de ce tribunal a :

Ordonné au greffe de ce tribunal de faire convoquer par lettre recommandée avec demande d’accusé de réception, à l’audience du 24 octobre 2024, M. [D] [O] à comparaitre à l’audience de la chambre des responsabilités et des sanctions pour être entendu et faire toutes observations sur la requête du ministère public sur le fondement des articles L. 651-1 et suivants, R. 651-2, R. 653-2 et R. 631-4 du code de commerce ; Dit qu’il y a lieu à notification de la présente ordonnance à laquelle sera jointe la requête du ministère public.

Par lettre recommandée avec demande d’avis de réception en date du 29 août 2024, la requête a été notifiée à M. [D] [O], qui en accusé réception le 31 août 2024.

Par dernières conclusions en défense n° 2 déposées à l’audience de plaidoirie du 30 janvier

2025, M. [D] [O] demande à ce tribunal de : Dire n’y avoir lieu à sanction contre M. [D] [O].

Par application des dispositions de l’article R. 662-12 du code de commerce, le juge commissaire à la liquidation judiciaire de ELAN FORMATION a établi, en date du 29 août 2024, un rapport écrit, déposé au greffe, qui constitue une des pièces de la présente procédure et qui a été mis à la disposition des parties avant l’audience de plaidoirie.

M. [D] [O] a été régulièrement convoqué à l’audience du 30 janvier 2025 pour être entendu personnellement. Il a comparu personnellement à l’audience, assisté de son conseil. Me [H] [X], liquidateur judiciaire de ELAN FORMATION, est représenté à l’audience en qualité de sachant.

Le jugement a été mis en délibéré pour être prononcé par mise à disposition au greffe de ce tribunal le 28 mars 2025, les parties présentes à l’audience de plaidoirie en ayant été informées par application des dispositions de l’article 450 du code de procédure civile.

DISCUSSION ET MOTIVATION

Sur l’application des dispositions de l’article L. 653-1 du code de commerce :

Le procureur de la République demande au tribunal de prononcer à l’encontre de M. [D] [O] une mesure de faillite personnelle ou subsidiairement une mesure d’interdiction de gérer en application des dispositions des articles L. 653-1, L. 653-4, L. 653-5 et L. 653-8 du code de commerce.

Il a demandé une mesure de faillite personnelle d’une durée de 10 ans avec exécution provisoire.

Sur la qualité de dirigeant de droit de M. [D] [O] :

M. [D] [O] fait valoir que :

Au début de l’année 2021, les frères [W], avec qui il entretenait des relations amicales, lui ont indiqué qu’ils étaient en désaccord avec le président, M. [K] [L], et lui ont proposé de s’associer à l’activité. Il n’était pas prêt à quitter ses fonctions salariées chez Gutenberg Networks. MM. [W] lui ont répondu qu’il pouvait, dans un premier temps, conserver ses fonctions salariées et s’appuyer sur le travail des salariés au sein de la société. C’est dans ces circonstances qu’il a acquis les parts sociales d’ELAN FORMATION le 12 avril 2021 au prix de 11 000 € et qu’il a été désigné président. Il s’appuyait sur les frères [W], en qui il avait confiance, pour la conduite quotidienne de la société.

Le procureur de la République répond que :

M. [D] [O] ne rapporte aucun élément probant à l’appui de ses affirmations. Les frères [W] n’ont jamais été associés d’ELAN FORMATION, ne sont pas signataires des statuts constitutifs et n’ont jamais été dirigeants de droit.

Il n’est fait état d’aucun acte de gestion qui aurait été accompli par les frères [W]. A l’inverse, le tribunal notera que M. [D] [O] est capable de produire dans le cadre de la présente instance l’attestation QUALIOPI, établie à son nom, la convention conclue avec le cabinet comptable de la société et des extraits de compte de cette dernière. Il apparaît qu’il était pleinement investi dans la gestion d’ELAN FORMATION.

En tout état de cause, le dirigeant de droit ne peut s’exonérer de sa responsabilité en invoquant l’existence de dirigeants de fait. Au contraire, le fait de laisser ses pouvoirs de direction à des tiers dirigeants de fait serait un facteur aggravant sa responsabilité et constituerait en soi une faute de gestion.

Le tribunal ne pourra en conséquence qu’écarter l’argumentation de M. [D] [O] et retenir que celui-ci a géré seul à compter de sa nomination le 12 avril 2021.

Sur ce, le tribunal motive sa décision comme suit :

L’article L. 653-1 du code de commerce dispose que : « I – Lorsqu’une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte, les dispositions du présent chapitre sont applicables :

1°- Aux personnes physiques exerçant une activité commerciale ou artisanale, aux agriculteurs et à toute autre personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé,

2°- Aux personnes physiques, dirigeants de droit ou de fait de personnes morales,

3°- Aux personnes physiques représentants permanents de personnes morales, dirigeants des personnes morales définies au 2°.

Il ressort de l’extrait Kbis de ELAN FORMATION daté du 27 avril 2023 que M. [D] [O] en était le dirigeant de droit lors du jugement d’ouverture de la procédure de liquidation judiciaire en date du 17 janvier 2023.

Ce dernier ne rapporte pas la preuve que les frères [W], qui, contrairement à ses dires, n’étaient pas associés de ELAN FORMATION, étaient les dirigeants effectifs de la société. Les dispositions de l’article L. 653-1 du code de commerce lui sont donc applicables.

Sur la demande de condamnation à une mesure de faillite personnelle :

Le Procureur de la République expose que :

Bien qu’ayant accusé réception des convocations qui lui ont été adressés par le liquidateur, M. [D] [O] s’est abstenu délibérément de coopérer avec les organes de la procédure, faisant ainsi obstacle à son bon déroulement, en ne communiquant pas la liste des créanciers, des salariés et des actifs, en ne produisant pas la comptabilité, ce qui relève des faits visés à l’article L. 653-5 5° du code de commerce,

M. [D] [O] n’a pas tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ce que l’expert-comptable de ELAN FORMATION a confirmé, faute de transmission des pièces justificatives par le dirigeant, et il n’a pas respecté les dispositions de l’article L. 227-9 du code de commerce qui font obligation au président d’une SAS à associé unique d’arrêter les comptes de son entreprise, ce qui relève des faits visés à l’article L. 653-5 6° du code de commerce. Les extraits de compte bancaire de la période comprise entre mars et mai 2022 font apparaître 3 paiements mensuels au profit du cabinet comptable, dont un rejeté. D’autre part, à supposer que les honoraires de l’expert-comptable aient été réglés, la comptabilité ne peut être établie par ce dernier qu’à la condition de la transmission des éléments nécessaires par le dirigeant,

Il émet de sérieux doutes sur les décaissements apparaissant sur les extraits de compte bancaire versés aux débats par M. [D] [O] et plus largement sur le sort du chiffre d’affaires manifestement très important réalisé par ELAN FORMATION puisque ces éléments démontrent que celui-ci s’est élevé à la somme de 746 259 € sur les seuls mois de mars à mai 2022. A ce titre, l’usage des fonds issus du chèque de banque d’un montant de 474 065 € émis au mois de mai 2022 est inexpliqué et paraît constituer un détournement manifeste des disponibilités de la société. En tout état de cause, M. [D] [O] a bénéficié le 11 mai 2022 d’un virement de 12 100 €. Cette opération injustifiée constitue un détournement de l’actif de la société au profit direct du dirigeant social réalisé alors que la société était redevable d’une somme équivalente à l’URSSAF. L’article L. 653-4 3° du code de commerce prévoit qu’une sanction de faillite personnelle peut être adoptée par le tribunal qui constate que le dirigeant a fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l’intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou l’entreprise dans laquelle il est intéressé directement ou indirectement.

M. [D] [O] fait valoir que :

L’activité de la société a chuté au second semestre 2022 lorsque l’Etat a cessé de financer l’achat des formations commercialisées par ELAN FORMATION,

Contrairement à ce qui est indiqué dans la requête et les conclusions de Mme le procureur de la République, le passif initialement déclaré par l’URSSAF à hauteur de la somme de 96 815 € a fait l’objet d’une déclaration rectificative en date du 22 août 2023, réduisant son montant à la somme de 51 815 €,

Il a transmis à M. [T] [W] les convocations qu’il a reçues du liquidateur judiciaire, ce dernier lui ayant indiqué qu’il gérait ce point avec le conseil de la société et, notamment, parce qu’un appel allait être interjeté contre le jugement d’ouverture de la procédure collective,

Il ne peut lui être reproché l’absence de tenue d’une comptabilité alors qu’une lettre de mission a été signée avec un expert-comptable dont les honoraires ont été payés. L’expert-comptable, qui, dans un courriel transmis au liquidateur, indique que les comptes sociaux n’avaient pas été établis faute de transmission des pièces justificatives par le dirigeant, ne précise pas la nature et le nombre de pièces soi-disant manquantes et le ministère public ne produit pas les relances que l’expert-comptable n’aurait pas manqué d’adresser à ELAN FORMATION si réellement des pièces nécessaires à l’établissement des comptes avaient manqué. Selon la jurisprudence, la non remise de la comptabilité au mandataire judiciaire n’équivaut pas à l’absence de tenue de la comptabilité. Il appartient à l’expert-comptable de mettre en demeure son client de lui transmettre les documents nécessaires à sa mission, faute de quoi il ne peut pas établir le manquement de son client à son devoir de coopération, Le ministère public ne rapporte pas la preuve d’un détournement d’actifs car il n’y a pas eu de détournement. Le chèque de 474 075,01 € fait suite à la fermeture du compte de ELAN FORMATION au CREDIT AGRICOLE et son montant a été crédité sur le compte ouvert par la société chez BNP PARIBAS au mois de juin 2022. Il s’agit, en d’autres termes, d’un simple transfert de compte à compte,

Les sommes au débit du compte bancaire ouvert au CREDIT AGRICOLE correspondent au paiement des prestations nécessaires à l’activité de ELAN FORMATION : achat de « leads » auprès de plusieurs fournisseurs, paiement d’arriérés de loyers auprès de la société Zalthabar, prestations de call center auprès de Meta Call, La somme de 12 100 € correspond à une avance sur dividendes.

Sur ce, le tribunal motive sa décision comme suit :

L’article L. 653-5 du code de commerce dispose que « Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne mentionnée à l’article L. 653-1 contre laquelle a été relevé l’un des faits ci-après :

5° Avoir, en s’abstenant volontairement de coopérer avec les organes de la procédure, fait obstacle à son bon déroulement ;

6° Avoir fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables ;

(…) ».

L’article L. 653-4 du même code dispose que « Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant, de droit ou de fait, d’une personne morale, contre lequel a été relevé l’un des faits ci-après :

3° Avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l’intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement ;

5° Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l’actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale ».

Sur l’absence volontaire de coopération avec les organes de la procédure

Il est établi que M. [D] [O] a accusé réception des convocations aux rendez-vous des 26 janvier et 3 février 2023 qui lui ont été adressées par le liquidateur et qu’il ne s’est pas présenté aux convocations.

Le grief d’absence volontaire de coopération avec les organes de la procédure est ainsi établi à l’encontre de M. [D] [O].

Sur l’absence de comptabilité conforme aux règles applicables

Aux termes de l’article 6 « Obligations du client » de la lettre de mission signée en date du 27 novembre 2020 entre le cabinet d’expertise-comptable et ELAN FORMATION, « Le client s’engage :

à mettre à la disposition du cabinet, dans les délais convenus, l’ensemble des documents et informations nécessaires à l’exécution de sa mission ; (…) ».

Il est établi, au travers de l’échange de courriel intervenu entre l’expert-comptable et le liquidateur judiciaire en mars 2023 que ELAN FORMATION a failli à son devoir de

coopération en ne fournissant pas à l’expert-comptable les pièces comptables de l’exercice 2020-2021, ce qui a empêché ce dernier de présenter les comptes annuels de la société.

M. [D] [O], qui conteste l’absence de tenue d’une comptabilité, ne rapporte pour autant pas la preuve de son existence, par exemple en la produisant durant le cours de la présente instance.

Le grief de défaut de tenue de comptabilité conforme aux règles applicables est ainsi établi à l’encontre de M. [D] [O].

Sur l’usage des biens de la personne morale contraire à l’intérêt de celle-ci

M. [D] [O] reconnaît s’être versé un acompte sur le paiement de son dividende d’un montant de 12 100 € en date du 11 mai 2022.

Le tribunal relève qu’à cette même période, ELAN FORMATION était en défaut de paiement, d’une part, à l’égard de l’URSSAF, à hauteur de la somme de 2 506 € (selon la déclaration de créance de l’URSSAF), et, d’autre part, à l’égard de son fournisseur ADPREMIER à hauteur de la somme de 5 250 € (selon jugement du tribunal de commerce de Grasse en date du 2 mai 2022 la condamnant au paiement de cette somme avec intérêts au taux légal à compter du 20 novembre 2021).

De plus, aucune décision d’assemblée générale n’est produite justifiant le versement du dividende de l’exercice 2021.

Ainsi, il est établi que M. [D] [O] a fait un usage de la trésorerie de ELAN FORMATION contraire à l’intérêt de celle-ci et à des fins personnelles.

Sur le détournement d’actifs

Le chèque de banque d’un montant de 474 065,01 € émis par le CREDIT AGRICOLE ILE DE FRANCE en faveur de ELAN FORMATION à la suite de la clôture du compte auprès de cet établissement a été débité en date du 25 mai 2022 du compte ouvert auprès du CREDIT AGRICOLE puis porté au crédit du compte ouvert chez BNP PARIBAS à la date du 15 juin 2022, soit 3 semaines plus tard, privant ainsi ELAN FORMATION d’une trésorerie importante pendant cette période critique, qui correspond à la date à laquelle la cessation des paiements a été fixée.

Le compte de BNP PARIBAS a été vidé le lendemain, sans explication.

S’il peut être reproché à M. [D] [O] d’avoir manqué de diligence en attendant 3 semaines avant de déposer le chèque de banque auprès de la nouvelle banque de ELAN FORMATION, alors que la société était en situation de cessation des paiements, il n’est pas établi pour autant qu’il a détourné tout ou partie de l’actif ou frauduleusement augmenté le passif de ELAN FORMATION.

Le grief de détournement d’actifs n’est donc pas fondé.

La gravité des faits relevés à l’encontre de M. [D] [O] démontre la nécessité de l’écarter pendant une certaine durée de la direction de toute entreprise.

En conséquence, le tribunal prononcera à l’encontre de M. [D] [O] une mesure de faillite personnelle pour une durée de 5 ans.

Sur l’application de l’article L. 653-8 du code de commerce :

Le procureur de la République demande la condamnation de M. [D] [O] à une interdiction de gérer sur le fondement des dispositions de l’article L. 653-8 du code de commerce.

Il fait valoir qu’en plus des faits qui lui sont reprochés d’absence de tenue d’une comptabilité et de coopération avec les organes de la procédure, M. [D] [O] a omis de déclarer la cessation des paiements dans le délai de 45 jours et il n’a pas remis au liquidateur les renseignements qu’il est tenu de lui communiquer, et notamment tout document social, dans le mois suivant le jugement d’ouverture, en application de l’article L. 622-6 du code de commerce.

Sur ce, le tribunal motive sa décision comme suit :

Compte tenu de la condamnation à une mesure de faillite personnelle qui sera prononcée à l’encontre de M. [D] [O], il n’y a pas lieu à statuer sur le fondement des dispositions de l’article L. 653-8 du code de commerce.

Sur les dépens :

Sur ce, le tribunal motive sa décision comme suit :

Le tribunal condamnera M. [D] [O] aux dépens, à l’exception des frais de greffe employés en frais privilégiés de la procédure collective.

Sur l’exécution provisoire :

Sur ce, le tribunal motive sa décision comme suit :

Au visa de l’article R. 661-1 alinéa 2 du code de commerce, les jugements prononçant la condamnation du dirigeant sur le fondement de l’article L. 651-2 du code de commerce et/ou prononçant la faillite personnelle ou l’interdiction de gérer prévue à l’article L. 653-8 du code de commerce ne sont pas exécutoires de plein droit.

Compte tenu des griefs établis, le tribunal ordonnera l’exécution provisoire sur l’ensemble des condamnations prononcées à l’encontre de M. [D] [O].

PAR CES MOTIFS

Le tribunal, statuant en premier ressort par un jugement contradictoire,

Vu le rapport du juge-commissaire établi par application des dispositions de l’article R. 662-12 du code de commerce,

Prononce la faillite personnelle de M. [D] [O] de nationalité française, né le [Date naissance 3] 1974 à [Localité 10] (75), demeurant [Adresse 4] à [Localité 8], pour une durée de cinq ans ;

Ordonne l’exécution provisoire du présent jugement ;

Dit qu’en application des articles L. 128-1 et suivants et R. 128-1 et suivants du code de commerce, cette sanction fera l’objet d’une inscription au fichier national automatisé des interdits de gérer, tenu sous la responsabilité du Conseil national des greffiers, des tribunaux de commerce auprès duquel la personne inscrite pourra exercer ses droits d’accès et de rectification prévus par les articles 15 et 16 du règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données ;

Laisse les frais de greffe à la charge du défendeur, lesquels seront avancés par la procédure collective ou à défaut par le Trésor public sur le fondement de l’article L. 663-1 du code de commerce, le recouvrement des sommes étant dans ce cas assuré à la diligence du Trésor public à l’encontre de la ou des personne(s) sus-désignée(s) ;

Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de ce tribunal, les parties en ayant été préalablement avisées verbalement lors des débats dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

La minute du jugement est signée électroniquement par le président du délibéré et le greffier.