TRIBUNAL DE GRANDE

INSTANCE DE MARSEILLE

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1^re Chambre Cab1

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ORDONNANCE D’INCIDENT

AUDIENCE DE PLAIDOIRIE DU 03 Janvier 2017

DÉLIBÉRÉ DU 17 Janvier 2017

N°: 16/06963

AFFAIRE : F G H Y/F G H Y, M. LE PROCUREUR DE LA REPUBLIQUE, A X, B C

Nous, Fabienne ALLARD, Vice-Président chargé de la Mise en Etat de la procédure suivie devant le Tribunal de Grande Instance de Marseille, assistée de Bernadette ALLIONE, greffier dans l’affaire entre :

DEMANDERESSE

Madame F G H Y, agissant en qualité de représentante légale de son fils mineur Y Z, né le […] à MARSEILLE

née le […] à […]

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Totale numéro 130550012014024034 du 20/01/2016 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de Marseille)

représentée par M^e Yves-laurent KHAYAT, avocat au barreau de MARSEILLE

DEFENDEURS

Madame F G H Y, agissant en qualité de représentante légale de son fils mineur Y Z, né le […] à MARSEILLE

née le […] à […]

de […]

défaillante

Madame A X

née le […] à […]

défaillante

Madame B C

née en 1948 à […]

défaillante

M. LE PROCUREUR DE LA REPUBLIQUE PRES LE TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE MARSEILLE

en son […] […]

dispensé du ministère d’avocat

A l’issue de l’audience, les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le : 17 Janvier 2017

Ordonnance signée par ALLARD Fabienne, Vice-Président et par ALLIONE Bernadette, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE

Le 17 juillet 2011, F G H Y a donné naissance à un enfant, Z Y dont l’acte de naissance ne porte mention d’aucune filiation paternelle.

Soutenant que cet enfant est issu d’une relation qu’elle a entretenue pendant la période légale de conception avec D X, depuis décédé, F G H Y agissant es qualité de représentant légal de son fils mineur Z Y, a, par exploit du 13 avril 2015, fait délivrer assignation devant le tribunal de grande instance de Marseille en recherche de paternité à elle-même défendant en la même qualité, ainsi qu’au Ministère public.

La procédure ayant été clôturée sans que les héritiers de D X aient été appelés en la cause, le juge de la mise en état a, par ordonnance du 29 mars 2016, révoqué l’ordonnance de clôture et enjoint à la demanderesse d’appeler en la cause les héritiers de D X.

Par exploit du 4 mai 2016, F G H Y, agissant es qualité de représentant légal de son fils mineur Z Y a fait appeler en la cause A X et B C, es qualité d’héritiers de D X.

La procédure a fait l’objet d’une radiation le 17 mai 2016, faute pour la demanderesse de justifier de l’enrôlement de cette assignation d’appel en cause.

Suite au réenrôlement, le juge de la mise en état a adressé à la demanderesse le 4 octobre 2016, un courrier l’invitant à s’expliquer sur la validité de l’assignation que délivrée le 13 avril 2015 et à conclure sur la désignation d’un expert.

Les parties ont été convoquées à l’audience sur incident du 3 janvier 2017.

Les défenderesses, régulièrement assignées par dépôt de la copie de l’acte en l’étude de l’huissier de justice, n’ont pas constitué avocat.

Dans ses conclusions sur incident déposées au greffe le 26 octobre 2016, F G H Y demande au juge de la mise en état de :

— lui donner acte qu’elle s’en rapporte à la sagesse du tribunal quant à la validité de l’assignation délivrée le 13 avril 2015 ;

— ordonner un examen comparatif des sangs en ordonnant la production des scellés détenus à ce jour par le juge d’instruction notamment les vêtements tâchés de sang de D X ;

— laisser les dépens à la charge du Ministère public.

A l’issue de l’audience, la décision a été mise en délibéré au 17 janvier 2017, date à laquelle la présente ordonnance a été rendue.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la validité de l’assignation

En application de l’article 30 du code de procédure civile, l’action est le droit, pour l’auteur d’une prétention, d’être entendu sur le fond de celle-ci afin que le juge la dise bien ou mal fondée.

L’action, qui crée un lien juridique d’instance, suppose un demandeur et un défendeur différents, nul ne pouvant s’assigner lui même afin de faire juger une prétention fondée.

En l’espèce, par exploit du 13 avril 2015, F G H Y, agissant es qualité de représentant légal de son fils mineur Z Y, a fait délivrer assignation à elle-même agissant en la même qualité.

Une telle assignation est entachée d’une irrégularité de fond puisque la demanderesse agit contre elle-même en la même qualité.

Certes, l’assignation a également été délivrée au Ministère public mais cette circonstance est insuffisante pour la rendre valable puisque dans le cadre d’une action en matière de filiation, le Ministère public n’a pas qualité pour défendre à l’action à titre principal.

Dans ces conditions, l’assignation délivrée le 13 avril 2015 par F G H Y agissant es qualité de représentant légal de son fils Z Y à F G H Y es qualité de représentant légal de son fils Z Y doit être annulée.

Dans la mesure où sur invitation du juge de la mise en état, la demanderesse a appelé en la cause les héritiers de E X, père désigné, l’instance se poursuivra entre ces seules parties, F G H Y es qualité de représentant légal de son fils mineur étant en demande, tandis que A X et B C, défendront à l’action es qualité d’héritiers de D X.

Sur l’expertise génétique

En application de l’article 327 du code civil, la paternité hors mariage peut être judiciairement déclarée, à la demande du parent à l’égard duquel la filiation est établie.

L’article 310-3 du code civil dispose que la filiation s’établit par tous moyens, la preuve n’étant plus subordonnée à l’existence de présomptions ou indices graves. Enfin, l’expertise biologique est de droit en matière de filiation sauf s’il existe un motif légitime de ne pas y procéder.

En l’espèce, une expertise d’identification génétique apparaît utile et conforme à l’intérêt de l’enfant à qui elle pourra permettre de connaître la vérité biologique et d’avoir accès à ses origines. Cette expertise permettra d’établir la preuve des allégations de la demanderesse ou de les infirmer.

Il n’existe donc aucun motif légitime pour ne pas procéder à une telle expertise qui constitue le moyen le plus sûr de déterminer si monsieur X est, ou non, le père de l’enfant Z.

Il convient en conséquence de diligenter, avant dire droit sur les demandes, aux frais avancés de F G H Y qui la sollicite et y a intérêt, une expertise génétique.

F G H Y demande que les scellés détenus par le juge d’instruction dans le cadre de l’information ouverte à la suite du décès de E X soient produits puis analysés par le laboratoire. Cependant, le tribunal ne peut contraindre un juge d’instruction, dans le cadre d’une instruction qui est en cours, à remettre les scellés à sa disposition aux fins d’expertise dans le cadre d’une procédure civile en cours. Tout au plus, peut il inviter le Ministère public à solliciter du juge d’instruction le résultat des analyses diligentées, notamment l’empreinte génétique de E X, aux fins de transmission pour comparaison au laboratoire désigné par le présent jugement.

Les dépens et frais irrépétibles seront réservés.

PAR CES MOTIFS

LE JUGE DE LA MISE EN ÉTAT

Statuant, par ordonnance réputée contradictoire et en premier ressort

Annule l’assignation délivrée le 13 avril 2015 par F G H Y, agissant es qualité de représentant légal de son fils mineur Z Y, à F G H Y es qualité de représentant légal de son fils mineur Z Y ;

Invite le Ministère public à solliciter du juge d’instruction d’Aix en Provence en charge de l’homicide commis sur la personne de E X le résultat des analyses diligentées sur les scellés, notamment l’empreinte génétique de E X aux fins de transmission pour comparaison au laboratoire désigné par le présent jugement ;

Ordonne un examen comparé des prélèvements de tissus cellulaires et commet aux fins d’analyse génétique :

L’institut Génétique Nantes Atlantique

[…]

immeuble Actilauze

[…]

[…]

Lequel aura pour mission après serment préalablement prêté :

➀ après avoir convoqué les parties, et obtenu préalablement à toute investigation, leur consentement exprès, de faire procéder sur l’enfant Z Y, sa mère F G H Y ainsi que sur A X et B C, héritiers de D X, à un prélèvement cellulaire ;

➁ A/ faire procéder, à partir de ces prélèvements et/ou du profil génétique de D X qui lui sera transmis par le Ministère public, aux identifications par empreintes génétiques par un sapiteur habilité conformément aux dispositions de l’article 16-12 du code civil, à partir du plus grand nombre d’éléments d’identification biologique, et si besoin est en procédant à la recherche du polymorphisme de l’A.D.N., le profil génétique de chacun d’eux,

B/ dire si la comparaison des résultats obtenus permet ou non, d’attribuer à E X une paternité à l’égard de l’enfant Z Y en précisant alors le degré de cette probabilité, ou au contraire d’exclure cette paternité ;

Dit que F G H Y devra consigner entre les mains du régisseur d’avances et de recettes de ce tribunal la somme de 750 euros H.T à valoir sur la rémunération de l’expert, qui pourra le cas échéant être augmentée de la TVA si l’expert y est assujetti, et ce dans le délai de DEUX MOIS à compter de la présente ordonnance, à peine de caducité de la mesure d’expertise ;

Dit que le montant de la TVA devra être directement versé à la Régie du Tribunal par F G H Y dès que l’expert lui aura signifié par écrit son assujettissement à cette taxe ;

Rappelle que les frais d’expertise sont avancés par le Trésor Public dans l’hypothèse où la partie qui doit consigner est bénéficiaire de l’aide juridictionnelle totale ;

Dit que l’expert devra faire connaître son acceptation ou son refus d’exécuter l’expertise dans un délai de 15 jours après avoir pris connaissance du jugement le désignant ;

Dit qu’en cas d’empêchement, refus ou négligence de l’expert commis, celui-ci sera remplacé par ordonnance sur requête de la partie la plus diligente ;

Dit que l’expert devra déposer au service du contrôle des expertises du tribunal de grande instance de Marseille bureau P128 un rapport détaillé et motivé de ses opérations et conclusions dans un délai de trois mois à compter de la réception de sa mission ;

Dit que l’expert, en même temps qu’il déposera son rapport au service du contrôle des expertises du Tribunal de Grande Instance de MARSEILLE, bureau P128, en fera remettre une copie à chacune des parties ;

Dit que le dossier sera rappelé devant le juge de la mise en état sur avis par le service du contrôle des expertises du dépôt du rapport ;

Réserve les dépens et frais irrépétibles.

AINSI JUGÉ ET PRONONCÉ PAR LE JUGE DE LA MISE EN ÉTAT DU CABINET 1 DE LA 1^eRE CHAMBRE DU TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE MARSEILLE, LE 17 JANVIER 2017

LE GREFFIER LE JUGE DE LA MISE EN ETAT

M^e Yves-laurent KHAYAT

IGNA

M. le Procureur de la République