DEMANDERESSE

S.A.S OFFICE DEPOT BS

[…]

[…]

représentée par Maître Roger ZEINEH de l’AARPI ALEZAN, avocats au barreau de PARIS – #P0401

DÉFENDERESSE

UNION DES CAISSES NATIONALES DE SÉCURITÉ SOCIALE – UCANSS

[…]

[…]

représentée par Maître Henda BOUCETTA de la SELARL HOUDART & Associés, avocat au barreau de PARIS – A0294

DÉBATS

A l’audience du 8 Juin 2017, tenue publiquement, présidée par Z A, Vice-Président, assisté de X Y, Greffier,

FAITS, PROCÉDURE, PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Suivant avis d’appel à la concurrence du 4 février 2017, l’Union des Caisses Nationales de Sécurité Sociale a engagé une procédure d’appel d’offre ayant pour objet l’approvisionnement en fourniture de bureau des organismes de Sécurité Sociale.

La date limite de réception des plis a été fixée au 15 mars 2017.

Suivant courrier en date du 11 mai 2017, l’Union des Caisses Nationales de Sécurité Sociale, a indiqué à la S.A.S. OFFICE DEPOT BS que son offre n’avait pas été retenue.

Il était notamment noté que cette offre n’avait pas été “analysée en raison de l’absence de réponses pour 26 références du bordereau de prix unitaires (BPU)”.

Par acte d’huissier du 31 mai 2017, autorisé par ordonnance du 30 mai 2017 , la S.A.S. OFFICE DEPOT BS a fait assigner l’Union des Caisses Nationales de Sécurité Sociale devant le président du tribunal de grande instance de Paris, statuant en la forme des référés, aux fins de voir :

— annuler la procédure de passation de l’appel d’offre ;

— annuler la décision de l’Union des Caisses Nationales de Sécurité Sociale en date du 11 mai 2017 ayant rejeté son offre au motif qu’elle serait irrégulière ;

— enjoindre à l’Union des Caisses Nationales de Sécurité Sociale, si elle entend poursuivre la procédure en vue de l’attribution du marché n°16/AC/17, de reprendre cette procédure au stade de l’analyse des offres après y avoir réintégré celle que la S.A.S. OFFICE DEPOT BS avait régularisée ;

— condamner l’Union des Caisses Nationales de Sécurité Sociale à lui payer la somme de 3000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle soutient d’une part que le décret mentionné dans le courrier (n°2016-899 du 25 mars 2016) n’existe pas. Elle allègue que s’il est exact qu’il manquait 25 références (mais non 26), les références manquantes figuraient dans le Détail Quantitatif Estimatif (D.Q.E.) également transmis.

Elle considère, au visa de l’article 59-II du décret n°2016-360 du 25 mars 2016 que l’UCANSS pouvait parfaitement lui demander de régulariser l’offre en complétant le BPU, d’autant plus qu’elle était déjà son fournisseur depuis 2013. Elle fait valoir que cette possibilité de régularisation avait été intégrée aux termes de l’article 8.1 du Règlement de la consultation (“Les offres qui se révéleraient irrégulières pourront être régularisées dans les conditions prévues à l’article 59 précité”) .

A l’audience du 8 juin 2017, la S.A.S. OFFICE DEPOT BS, représentée par son conseil, reprend l’ensemble de ses demandes initiales.

Elle fait valoir que l’Autorité de la concurrence a recommandé d’assouplir le dispositif en permettant, même en appel d’offres de corriger les erreurs matérielles et omissions de formalité ce qui constitue une atténuation des effets mécaniques, économiquement contre-productifs. Elle relève que dans un document de la Direction des Affaires Juridiques du Ministère de l’Economie il a été préconisé que le caractère régularisable soit analysé au cas par cas ; qu’en l’espèce, 25 références seulement manquaient sur plus de 700.

Elle soutient que le Règlement de la Consultation ne procède pas à un simple rappel de la faculté de demander une régularisation mais prévoit cette possibilité.

Suivant conclusions reprises et développées à l’audience du 8 juin 2017, l’Union des Caisses Nationales de Sécurité Sociale, représentée par son conseil, conclut au rejet de l’ensemble des demandes de la S.A.S. OFFICE DEPOT BS et à sa condamnation à lui payer la somme de 4000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle fait valoir que l’erreur sur le décret n’a pas pour effet de rendre incompréhensible la lettre du 11 mai 2017 notifiant le rejet de l’offre puisque les motifs dudit rejet sont clairement exposés ; qu’il en est de même de l’absence d’indication s’agissant des 26 références concernées.

Elle allègue que toute incomplétude d’un document de l’offre l’entache d’irrégularité ; que cette incomplétude n’est pas contestée. Elle considère que le D.Q.E. n’est pas un document contractuel mais a uniquement une valeur indicative.

Elle soutient que les termes du Règlement de la consultation ne sont qu’une reprise de ceux de l’article 59-II du décret du 25 mars 2016.

Elle précise que le marché global porte sur 10 millions d’euros, le lot n°1 en cause concernant la France métropolitaine et la Corse.

Il convient de se référer aux conclusions déposées à l‘audience pour un plus ample exposé des moyens qui y sont contenus.

L’affaire a été mise en délibéré au 27 juin 2017, date de la présente ordonnance.

SUR CE,

La compétence matérielle de la présente juridiction ne fait l’objet d’aucune contestation.

- Sur la demande principale :

Aux termes de l’article 59 du décret n°2016-360 du 25 mars 2016 :

“I. – L’acheteur vérifie que les offres qui n’ont pas été éliminées en application du IV de l’article 43 sont régulières, acceptables et appropriées.

Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation notamment parce qu’elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale.

Une offre inacceptable est une offre dont le prix excède les crédits budgétaires alloués au marché public tels qu’ils ont été déterminés et établis avant le lancement de la procédure.

Une offre inappropriée est une offre sans rapport avec le marché public parce qu’elle n’est manifestement pas en mesure, sans modification substantielle, de répondre au besoin et aux exigences de l’acheteur formulés dans les documents de la consultation.

II. – Dans les procédures d’appel d’offres et les procédures adaptées sans négociation, les offres irrégulières, inappropriées ou inacceptables sont éliminées. Toutefois, l’acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses.

III. – Dans les autres procédures, les offres inappropriées sont éliminées. Les offres irrégulières ou inacceptables peuvent devenir régulières ou acceptables à l’issue de la négociation ou du dialogue, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses.

Lorsque la négociation ou le dialogue a pris fin, les offres qui demeurent irrégulières ou inacceptables sont éliminées. Toutefois, l’acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses.

IV. – La régularisation des offres irrégulières ne peut avoir pour effet de modifier des caractéristiques substantielles des offres.”

Le règlement de la Consultation n° 16 AC 17 stipule en son article 8.3 alinéa 3 que “les offres inappropriées et inacceptables au sens de l’article 59.I du Décret n°2016-899 du 25 mars 2016 seront éliminées. Les offres qui se révéleraient irrégulières pourront être régularisées dans les conditions prévues à l’article 59 II du Décret précité.”.

Il est versé la lettre notifiant le rejet et en date du 11 mai 2017.

En premier lieu, s’agissant des termes de ce courrier, la S.A.S. OFFICE DEPOT BS fait valoir que le Décret n°2016-899 du 25 mars 2016 n’existe pas puisqu’il s’agit du décret n°2016-360 du 25 mars 2016.

Cependant, il ne résulte de cette référence très partiellement erronée aucune confusion puisque la date du décret et l’article étaient correctement visés ; la demanderesse n’a nullement été empêchée d’exercer un recours.

Il en est de même de l’absence d’indication s’agissant des 26 (en réalité 25) références concernées. Lesdites références, dont il n’est pas contesté qu’elles sont manquantes, figurent toutes sur la première page du Bordereau de prix unitaire – ci-après “BPU”.

La demanderesse a d’ailleurs été en mesure de rectifier d’elle-même le fait qu’il ne s’agissait pas de 26 mais de 25 références.

En outre, il ne résulte pas de l’article 99 du décret précité une quelconque obligation de mentionner le fondement juridique des motifs de son rejet.

S’agissant des motifs eux-mêmes, la société Office Dépôt BS expose que les références manquantes sur le BPU pouvaient être toutes renseignées puisqu’elles se trouvaient sur le Détail Quantitatif Estimatif – ci-après “DQE” – qui ne comportaient pas de telles omissions.

Cependant, l’article 2 du Cahier des Clauses Administratives Particulières (CCAP) Pièces constitutives ne mentionne nullement au titre de celles-ci le DQE, à la différence du BPU, ce dernier fixant contractuellement le marché.

L’article 2.1.2 du cahier des clauses techniques particulières commun à tous les lots prévoit en outre que “il est attendu du prestataire dans le BPU, pour chaque référence une réponse en produit de marque distributeur et une réponse en produit à la marque “nationale”.

Dès lors, l’UCANSS était bien fondée à considérer l’offre irrégulière, comme incomplète, au sens notamment des dispositions de l’article 59 du décret précité.

La S.A.S. OFFICE DEPOT BS fait encore valoir que l’Union des Caisses Nationales de Sécurité Sociale était tenue de l’inviter à régulariser ladite offre, s’agissant d’une simple erreur matérielle.

L’article 59 II du décret du 25 mars 2016 prévoit effectivement que l’acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses.

Il résulte cependant de cet article que cette régularisation est une faculté laissée à la disposition du seul acheteur, comme en atteste le verbe “pouvoir” et non “devoir”.

La fiche technique de la Direction des affaires juridiques du ministère de l’économie indique que pourrait être régularisée l’offre qui présente une simple erreur matérielle, comme en l’espèce.

Mais, il est également rappelé, conformément aux termes du décret, qu’il ne s’agit encore une fois que d’une simple faculté offerte à l’acheteur.

L’article 8.1 du Règlement de la Consultation stipule :

“(…) En application de l’article 59 II du décret n°2016-360 du 25 mars 2016, l’attention des candidats est également attirée sur le fait que toute offre inacceptable ou inappropriée sera immédiatement écartée. Les offres qui se révèleraient irrégulières pourront être régularisées dans les conditions prévues à l’article 59 précité”.

Et l’article 8.3 alinéa 3 dudit règlement :

“Les offres qui se révéleraient irrégulières pourront être régularisées dans les conditions prévues à l’article 59II. du Décret précité”

La demanderesse fait valoir que par cette rédaction, le Règlement ne se contente pas de reprendre les dispositions du décret mais qu’elle constitue la précision selon laquelle les offres irrégulières pourront être régularisées “à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses”.

Elle considère donc que le Règlement a créé non une faculté laissée à l’appréciation de l’acheteur mais une forme d’obligation pour ce dernier, par une forme de dérogation au principe du décret.

Il convient en premier lieu de relever qu’une telle interprétation reviendrait à supprimer le caractère facultatif de cette régularisation et limiterait l’impossibilité de régularisation, aux seules hypothèses d’offres anormalement basses, et ce, quelle que soit par ailleurs l’ampleur de l’irrégularité ; l’acheteur perdant alors toute maîtrise sur l’appréciation du caractère déterminant, pour lui, de l’erreur.

En outre, l’article 8.1. du Règlement s’inscrit expressément dans le cadre des dispositions de l’article 59 II (“En application de l’article 59 II”). Il est également expressément renvoyé aux conditions de l’article 59 qui ne font référence qu’à une faculté. L’emploi du verbe “pouvoir” (“ les offres (…) pourront être régularisées”) ne peut s’interpréter que par référence aux termes mêmes du décret (“(…) l’acheteur peut (…)”).

Il ne saurait dès lors être sérieusement soutenu que les clauses du règlement visent à transformer une simple faculté laissée à l’acheteur d’autoriser une régularisation en une obligation de le faire, contre la lettre du décret.

Par conséquent, et compte tenu du caractère incomplet du BPU constituant une irrégularité, l’Union des Caisses Nationales de Sécurité Sociale était fondée à rejeter l’offre de la S.A.S. OFFICE DEPOT BS.

En outre, elle n’était nullement tenue d’autoriser la S.A.S. OFFICE DEPOT BS à régulariser ladite offre, et ce, conformément aux dispositions 59 du décret du 25 mars 2016, cette faculté relevant de sa seule appréciation.

La S.A.S. OFFICE DEPOT BS sera par conséquent déboutée de l’ensemble de ses demandes.

- Sur les demandes accessoires :

La S.A.S. OFFICE DEPOT BS, partie perdante, sera condamnée aux dépens ainsi qu’au paiement de la somme de 2500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

Statuant en la forme des référés, par remise au greffe le jour du délibéré, après débats en audience publique, par décision contradictoire et en dernier ressort,

DÉBOUTONS la S.A.S. OFFICE DEPOT BS de l’ensemble de ses demandes ;

CONDAMNONS la S.A.S. OFFICE DEPOT BS à payer à l’Union des Caisses Nationales de Sécurité Sociale la somme de 2500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNONS la S.A.S. OFFICE BS aux dépens.

Fait à Paris le 27 juin 2017

Le Greffier, Le Président,

X Y Z A

FOOTNOTES

1:

Copies exécutoires

délivrées le: