T R I B U N A L D E GRANDE I N S T A N C E D E P A R I S ■
9e chambre 1re section N° RG : 13/00508 N° MINUTE : 2 Assignation du : 14 Décembre 2012	JUGEMENT rendu le 04 Avril 2018

DEMANDERESSE

Société E & ASSOCIES, ci-après dénommée <>

[…]

[…]

représentée par Maître S T GERMAIN THOMAS de l’ASSOCIATION T VICHATZKY, avocats au barreau de PARIS, vestiaire #J0119

DÉFENDEURS

Monsieur K X

[…]

[…]

représenté par Maître Corinne PILLET de la SCP IFL Avocats, avocats au barreau de PARIS, vestiaire #P0042

Association DES COMPTABLES ENSEIGNEMENT ci-après dénommée ACE

[…]

[…]

représentée par Maître Johann BIOCHE, avocat au barreau de PARIS, vestiaire #C1520

Monsieur L C

[…]

[…]

Société JPA ENTREPRISES

[…]

[…]

représentés par Maître Maxime DELHOMME de la SCP Société Civile Professionnelle d’Avocats DELHOMME, avocats au barreau de PARIS, vestiaire #P0094

COMPOSITION DU TRIBUNAL

[…], Vice-Présidente

Vincent BRAUD, Vice-Président

Gilles REVELLES, Vice-Président

assistés de Marie BOUNAIX, Greffier.

DÉBATS

A l’audience du 05 Février 2018 tenue en audience publique collégiale, rapport a été fait par […], Vice Présidente, en application de l’article 785 du code de procédure. Avis a été donné aux conseils des parties que la décision serait rendue par mise à disposition au greffe le 4 avril 2018.

JUGEMENT

Rendu publiquement par mise à disposition au greffe

Contradictoire

En premier ressort

**************

La société anonyme CIED (Centre international d’enseignement à distance) a été constituée par l’ACE (Association comptable enseignement) le 16 décembre 1998, par un apport en numéraire représentant 99,98 % du capital.

Elle exerçait une activité connexe à celle de l’ACE, soit la vente à distance de produits de formation, essentiellement des cours par correspondance, sous la marque commerciale Educatel.

M^me M Y, présidente de l’ACE, a été nommée présidente du conseil d’administration de la CIED le 30 avril 2003. M. X, directeur général salarié de l’ACE depuis le 10 février 2003, a été nommé directeur général de la CIED le 30 avril 2003.

L’ACE contrôlait la CIED tant sur le plan capitalistique et politique, qu’opérationnel.

En 2007, l’ACE a souhaité ouvrir le capital de sa filiale. Le fonds commun de placement dans l’innovation E II (ci-après FCPI E II), par l’intermédiaire de sa représentante, la société E et associés, société de gestion agréée par l’AMF, qui a pour objet la gestion de portefeuilles pour le compte de tiers à travers des fonds commun de placement à risque, est entré au capital de la CIED, souscrivant au pacte d’associés du 20 février 2007, grâce à l’acquisition de 11.110 actions appartenant à l’ACE au prix de 90 euros par action, et à la souscription à une augmentation de capital de 11.110 actions nouvelles au même prix, soit au prix global de 1.980.000 euros.

Le FCPI E II est donc devenu actionnaire de la société à hauteur de 36 % de son capital.

Le 20 février 2007 également, M. X a acquis auprès de l’ACE 2.444 actions de la CIED pour un prix préférentiel de 72 euros par actions.

A compter de cette date, le capital social de la CIED s’est donc trouvé réparti de la manière suivante : 59,63% détenu par l’ACE, toujours majoritaire, 36,36% détenu par le FCPI E 2, 4% détenu par M. X et 0,01% détenu par divers autres actionnaires.

Dès la signature du pacte d’associés, une sortie conjointe du FCPI E II et d’ACE du capital de la CIED était prévue pour l’année 2010, étant stipulée une clause de cession globale prévoyant qu’à défaut d’une cession globale ou d’introduction en bourse réalisée avant le 1^er janvier 2010, l’actionnaire majoritaire et l’investisseur s’engagent à rechercher un acquéreur afin de lui céder l’intégralité des valeurs mobilières composant le capital social de la société détenues par les signataires du pacte.

A partir de 2010, la CIED a connu un certain nombre de difficultés conduisant à une importante baisse de son activité, à une diminution de son chiffre d’affaires, lequel est passé de19.766.030 euros en 2009 à 17.128.468 euros en 2010, et à une chute importante du résultat d’exploitation, passant de 1.500.955 euros en 2009 à – 371.899 euros en 2010.

Le 18 septembre 2011, le président du tribunal de commerce de Rouen, à la demande des dirigeants, a nommé deux mandataires ad hoc chargés de négocier un échelonnement des dettes avec les créanciers de la société.

Le 3 octobre 2011, la société E a mandaté le cabinet X-PM Transition aux fins de réaliser un audit et un plan d’action de redressement de la société.

Le rapport d’audit, daté du 8 novembre 2011, a relevé un retard pris dans la prise en compte de l’aspiration à l’e-learning d’une partie des clients et une base de données pédagogiques mal structurée, freinant l’ingénierie pédagogique et la possibilité de faire évoluer le contenu des cours.

Après avoir demandé, par lettre du 6 juin 2011, à M^me Y de mettre à l’ordre du jour du prochain conseil d’administration la révocation de M. X, la société E et Associés a mis en demeure M^me Y et M. X, ès-qualités de présidente du conseil d’administration et de directeur général, par lettre du 10 novembre 2011, d’agir en responsabilité contre la direction et l’ACE, associé majoritaire de la société CIED, annonçant qu’à défaut, elle engagerait une action ut singuli pour le compte de la société CIED sur le fondement de l’article L.225-252 du code de commerce.

Le 23 décembre 2011, M. X a procédé à la déclaration de cessation des paiements de la CIED.

Par jugement du 3 janvier 2012, le tribunal de commerce de Rouen a prononcé l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire de la CIED et a nommé M^e N F en qualité d’administrateur judiciaire.

En avril 2012, M^e F a mandaté M. O P, du cabinet d’expertise comptable DEC, pour une mission générale d’audit. Son rapport a été rendu le 22 mai 2012.

Le 30 janvier 2012, le conseil d’administration a rejeté la révocation du directeur général mais a nommé un directeur général délégué, M. V QQuin.

Le 15 mai 2012, le conseil d’administration a finalement décidé de la révocation de M. X et a nommé en qualité de directeur général M. QQuin.

Pendant la période d’observation, trois projets de plan de cession ont été finalisés, dont deux avec des dirigeants de la CIED, mais aucun de ces projets n’a finalement pu être concrétisé.

Par jugement du 18 septembre 2012, le tribunal de commerce a notamment ordonné la cession totale des actifs de la société CIED à la société Hugo management et participations et a nommé le cabinet d’expertise comptable DEC pris en la personne de M. O P afin de procéder à un audit des créances clients de la société CIED.

Par jugement du 30 octobre 2012, la procédure de redressement judiciaire a été convertie en liquidation judiciaire, M^e Z étant nommé en qualité de liquidateur.

Par actes d’huissier de justice des 24 et 25 janvier 2012, la société E et associés, agissant pour le compte de la société CIED sur le fondement de l’article L 225-252 du code de commerce, a assigné l’association ACE, M. X et M^me Y devant le tribunal de commerce de Rouen pour les faire déclarer responsables du préjudice subi par la société CIED et les faire notamment condamner solidairement à payer à cette dernière une somme de 2.500.000 euros à titre de dommages et intérêts sur le fondement de l’article 1382 du code civil.

Elle s’est ensuite désistée de cette action tandis que M. X et l’ACE se sont opposés à ce désistement, soutenant que l’action ut singuli de la société E et a ssociés était irrecevable, formant des demandes reconventionnelles de dommages et intérêts sur le fondement de l’article 1382 du code civil, en réparation du préjudice subi du fait du caractère vexatoire de sa révocation, s’agissant de M. X, et, s’agissant de l’ACE, du fait des manoeuvres dolosives de la société E ayant conduit, notamment, à la perte des actions qu’elle détenait dans la société CIED.

Parallèlement, reprochant à M. X et à l’ACE d’avoir mis en place une méthode de dépréciation des créances clients, ce qui aurait eu pour conséquence que les comptes de la CIED n’auraient pas été sincères, et aux commissaires aux comptes d’avoir certifié les comptes des exercices 2008 à 2010 sans avoir procédé à la mise en oeuvre de procédures d’audit leur permettant de vérifier le caractère raisonnable des estimations retenues par la direction, de sorte qu’elle n’aurait pas pu appréhender la réalité des données économiques et financières de la CIED et n’aurait donc pas pu exercer efficacement ses droits d’actionnaires et permettre que se fasse la nécessaire modernisation et la sauvegarde de la société ou décider d’interrompre son soutien à la CIED par une cession de titres au moment opportun c’est-à-dire en 2010, la société E représentant le FCPI E II les a assignés en responsabilité, par actes d’huissier de justice des 14 et 17 décembre 2012, devant ce tribunal, en application de l’article 24 du pacte d’associés du 20 février 2007 qui prévoit que tout litige né de ce pacte sera soumis au tribunal de grande instance de Paris.

Au préalable, elle avait obtenu, par ordonnance sur requête du délégué du président du tribunal de grande instance de Paris du 2 août 2012, l’autorisation de mandater un huissier de justice, assisté d’un expert-comptable et d’un expert informatique, pour réaliser des investigations au siège parisien de l’ACE afin de rechercher et prendre copie de tout élément comptable et financier permettant de déterminer et d’analyser la connaissance que l’ACE et M. X avaient de la situation de la société CIED ainsi que tout accord intervenu entre eux.

Par ordonnance du 2 décembre 2013, le juge de la mise en état a rejeté la demande de sursis à statuer formée par les défendeurs, dans l’attente d’une décision définitive rendue par le tribunal de commerce de Rouen sur les éventuelles fautes de gestion qui seraient imputables à M. X, sur la prétendue complicité de l’ACE et des commissaires aux comptes et sur le lien de causalité entre ces prétendues fautes et l’anéantissement des capitaux propres de la société CIED et la perte de chance alléguée, au motif que le tribunal de commerce de Rouen avait déclaré irrecevables toutes les demandes principales ou reconventionnelles faites au nom et pour le compte de la société CIED par jugement avant-dire-droit du 17 juin 2013, qu’il avait déclaré recevables les demandes formées contre la société E et associés à titre personnel, par M. X et l’association ACE et que les deux actions étaient différentes, portant sur des préjudices distincts, le tribunal de commerce ne statuant plus désormais que sur les fautes invoquées par M. A et l’association ACE à l’encontre de la société E et Associés.

Par jugement du 9 janvier 2017, le tribunal de commerce de Rouen a débouté M. X et l’ACE de leurs demandes de dommages et intérêts formées contre la société E et associés, a débouté la société E de ses demandes de garantie des condamnations qui pourraient être prononcées à son encontre, et l’a condamnée aux dépens et à payer à M. X et à l’ACE la somme de 15.000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Dans ses dernières conclusions communiquées par la voie électronique le 24 mai 2017, la société E représentant le FCPI E II demande au tribunal de :

“ - Vu les articles L 225-252, L 822-17, R 823-8 du Code de Commerce,

- Vu les Normes d’exercices professionnelles régissant la profession des Commissaires aux comptes,

- Vu les pièces versées aux débats par le demandeur,

- CONSTATER que les fautes de gestion et les décisions prises par Monsieur X, en sa qualité de dirigeant de droit, et l’ACE, en sa qualité d’administrateur, sont à l’origine de la perte de chance subie par le FPCI E II, empêché d’exercer utilement ses droits d’actionnaire ;

- CONSTATER que, en violation de leurs obligations professionnelles, les Commissaires aux comptes, Monsieur C et la société JPA, ont privé le FPCI E II de la possibilité d’identifier les fautes de gestion commises par Monsieur X et l’ACE ;

- CONSTATER que le FPCI E II a subi un préjudice du fait de ces fautes consistant en une perte de chance ;

En conséquence,

- CONDAMNER solidairement Monsieur K X, l’ACE, Monsieur C et la société JPA à payer au FPCI E II la somme de 1.600.000 €, correspondant à son préjudice subi au titre de sa perte de chance, tel que valorisé selon avis communiqué sous les n° 51 et 51 bis;

- A titre infiniment subsidiaire, CONDAMNER solidairement Monsieur K X, l’ACE, Monsieur C et la société JPA à payer au FPCI E II la somme de 800.000 €, correspondant à son préjudice subi au titre de sa perte de chance ;

- CONDAMNER solidairement Monsieur K X, l’ACE, Monsieur C et la société JPA à payer au FPCI E II somme de 50.000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

- CONDAMNER solidairement Monsieur K X, l’ACE, Monsieur C et la société JPA aux entiers dépens dont distraction au profit de Maître S T, association T VICHATZKY ;

- ORDONNER, l’exécution provisoire du jugement à intervenir nonobstant appel et sans constitution de garantie ;

- U l’association ACE, Mr X, la société JPA et Mr C de toutes leurs demandes, fins et conclusions”.

Dans ses dernières conclusions communiquées par la voie électronique le 4 août 2017, M. X demande au tribunal de :

“Vu l’article L 225-252 du Code de commerce,

Vu l’article L 225-35 du Code de commerce,

Vu l’article 1240 du Code civil,

A titre principal,

- Déclarer irrecevable l’action de la Société E & Associés pour obtenir la réparation du préjudice allégué, sur le fondement de l’article L 225-252 du Code de commerce,

- Si par extraordinaire, le Tribunal recevait la Société E & Associés en son action,

A titre subsidiaire,

-dire et juger qu’aucune faute de gestion n’est imputable à Monsieur X

- A titre infiniment subsidiaire,

- dire et juger que le préjudice allégué par la Société E & Associés, consistant en la perte de chance de céder les titres de la Société CIED, en redressement puis en liquidation judiciaire n’est pas indemnisable car ce préjudice n’est ni personnel, ni distinct de celui de l’ensemble des créanciers.

- Constater que la Société E & Associés ne rapporte pas la preuve qu’elle aurait perdu la chance de céder ses titres en 2010

En conséquence,

- U la Société E & Associés & Associés de ses prétentions, fins et conclusions

- Déclarer Monsieur K X bien fondé en sa demande reconventionnelle,

Et y faisant droit, condamner la Société E & Associés,

- Au paiement de la somme de 60 000 euros sur le fondement de l’article 1240 du Code civil à titre de dommages et intérêts pour écrits et propos dénigrants, l’atteinte à son honneur, les violences psychologiques et l’abus de droit dans l’exercice des actions judiciaires,

- Au paiement de la somme de 50 000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens de la présente instance et de ses suites,

- Ordonner l’exécution provisoire du jugement à intervenir”.

Dans ses dernières conclusions communiquées par la voie électronique le 6 août 2017, l’ACE demande au tribunal de :

“1. […],

Vu l’article L. 622-22 du code de commerce,

Vu les pièces produites aux débats,

- Dire et juger que l’action en justice entreprise par la société E & Associés représentant le FCPI E II viole monopole du Mandataire Judiciaire de la société CIED, qui a seul qualité pour agir au nom et dans l’intérêt collectif des créanciers ;

EN CONSEQUENCE,

- Dire et juger irrecevable la société E & Associés pour défaut de qualité à agir ;

2. […],

Vu l’article L. 225-252 du code de commerce,

Vu les pièces produites aux débats,

- Dire et juger que la société E & Associés représentant le FCPI E II ne démontre de faute commise par l’ACE ;

- Dire et juger que la société E & Associés représentant le FCPI E II ne démontre avoir subi un préjudice personnel et distinct de la société CIED ;

- Dire et juger que la société E & Associés représentant le FCPI E II ne démontre pas l’existence d’un lien de causalité entre le préjudice invoqué et les fautes

prétendues ;

EN CONSEQUENCE,

- Dire et juger irrecevable la société E & Associés représentant le FCPI E II pour défaut de qualité à agir ;

- U la société E & Associés représentant le FCPI E II de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

3. […],

Vu l’article 32-1 du Code de Procédure Civile,

Vu les pièces produites aux débats,

- Dire et juger que l’action en justice initiée par la société représentant le FCPI E II est abusive et a causé à l’ACE un préjudice direct, actuel et certain ;

EN CONSEQUENCE,

- Condamner la société E & Associés représentant le FCPI E II à verser à l’ACE une somme de 101.215,57 euros à titre de dommages et intérêts ;

EN TOUT ETAT DE CAUSE,

- Condamner la société E & Associés représentant le FCPI E II à verser à la société ACE une somme de 40.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi que les entiers dépens d’instance ;

- Ordonner l’exécution provisoire nonobstant appel et sans caution”.

Dans leurs dernières conclusions communiquées par la voie électronique le 28 mai 2017, la société JPA entreprises et M. C demandent au tribunal de :

“Vu les articles L. 622-20, L 822-17 et L 225-254 du Code de commerce ;

Vu les normes d’exercice professionnel des commissaires aux comptes ;

Vu les articles 699 et 700 du Code de procédure civile ;

Vu la jurisprudence et les pièces produites aux débats ;

[…], JUGER que l’action d’E, qui ne démontre pas de préjudice personnel et distinct de celui subi par la collectivité des créanciers de CIED, société en liquidation judiciaire, est irrecevable en ce qu’elle viole l’article L. 622-20 du Code de commerce.

[…] :

JUGER que l’action d’E à l’encontre du Cabinet JPA et de Monsieur L C est prescrite concernant tous griefs afférents à une période antérieure au 17 avril 2009 ;

JUGER qu’E ne démontre aucune faute du Cabinet JPA et de Monsieur L C, qui, en l’absence de risque d’anomalie significative, n’avaient pas à mettre en œuvre des procédures d’audit complémentaires ;

JUGER, en tout état de cause qu’E devrait supporter les conséquences de l’adoption, décidée par le Conseil d’Administration dont elle était membre, d’une méthode conduisant à une dépréciation insuffisante des comptes clients ;

JUGER, en tout état de cause, qu’E, qui indique que la correction à apporter aux comptes de l’exercice 2009 ne serait que marginale, ne peut prétendre que ces comptes ne seraient pas sincères, et ne justifie d’aucune faute des commissaires aux comptes en lien causal avec le préjudice allégué, puisque celui-ci consisterait en une perte de chance de se décider à céder en 2010 sa participation à raison d’une absence de sincérité des comptes de l’exercice 2009 ;

JUGER, en tout état de cause, qu’E avait une parfaite connaissance des difficultés économiques ayant conduit à la déclaration de cessation des paiements de CIED, et ne démontre pas de lien de causalité entre un prétendu défaut de dépréciation comptable sur l’exercice 2009 et une éventuelle perte de chance de céder ses actions en 2010 avant l’ouverture d’une procédure collective ;

JUGER, en tout état de cause, qu’E justifie d’autant moins d’un lien de causalité qu’il est désormais indiqué dans ses propres écritures que la dépréciation complémentaire dont il est allégué qu’elle aurait dû figurer dans les comptes de l’exercice 2009 n’aurait été que marginale et donc insusceptible d’influencer son appréciation de la situation financière de CIED en 2010 et sa décision de céder sa participation ;

JUGER, en tout état de cause, qu’E, ne peut prétendre avoir perdu une chance de décider de céder sa participation en 2010, alors que ce n’est pas faute d’avoir été en mesure de se décider à vendre, mais faute d’opportunité qu’il n’a pu sortir du capital de CIED ;

JUGER, en tout état de cause, qu’E ne caractérise pas suffisamment le caractère certain et raisonnable de la perte de chance alléguée et ne démontre pas sérieusement la pertinence des évaluations qu’il expose, tant au regard des circonstances économiques propres à CIED que des caractéristiques du marché de l’enseignement à distance ;

U E de l’ensemble de ses moyens, demandes et conclusions.

EN TOUT ETAT DE CAUSE :

CONDAMNER E, qui bien que représentant un Fonds Commun de Placement à Risques, ne veut pas assumer le risque pris par son investissement, à verser à la société JPA et à Monsieur L C la somme de 25.000 euros au titre de l’Article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens, conformément aux dispositions de l’article 699 du même Code”.

Conformément à l’article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux écritures susvisées pour l’exposé complet des prétentions respectives des parties et de leurs moyens.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 4 septembre 2017 et l’affaire a été examinée à l’audience du 5 février 2018.

MOTIFS

Sur la fin de non-recevoir pour défaut d’intérêt à agir

Les défendeurs soulèvent, in limine litis, le défaut d’intérêt à agir de la société E représentant le FCPI E II, eu égard au monopole du liquidateur judiciaire pour agir au nom et dans l’intérêt collectif des créanciers fondé sur l’article L. 622-20 du code de commerce.

Ils soutiennent que le créancier d’une société faisant l’objet d’une procédure collective ne peut agir individuellement en justice pour se prévaloir d’un préjudice inhérent à la procédure collective, qui ne lui est pas strictement personnel et n’est pas distinct de celui de la collectivité des créanciers, ce monopole trouvant à s’appliquer que l’action soit dirigée contre le dirigeant de la société en liquidation ou contre des tiers.

Ils font plus particulièrement valoir que lorsqu’un actionnaire sollicite une indemnisation de la perte de valeur de ses parts sociales, sa demande est irrecevable en ce que son préjudice n’est pas personnel ni distinct de celui causé aux autres créanciers.

L’ACE fait valoir que la perte de chance de réaliser une opération profitable alléguée par la société E, c’est à dire de vendre ses titres au prix de 1.600.000 euros, ou, subsidiairement, de 800.000 euros, constitue en réalité la perte de valeur de ses actions.

Elle souligne qu’au cours de la procédure ayant eu cours devant le tribunal de commerce de Rouen, le mandataire judiciaire a affirmé qu’il n’avait jamais eu l’intention de poursuivre le dirigeant de la CIED ou ses commissaires aux comptes, considérant qu’aucune faute ne leur était imputable et soutient qu’il revenait à la société E de se faire désigner contrôleur à la procédure collective si elle avait entendu faire valoir des droits particuliers ou d’inviter le mandataire judiciaire à agir et, à défaut, d’agir elle-même.

La demanderesse réplique qu’elle sollicite la réparation d’un préjudice distinct de celui subi par la société, constitué par la perte de chance de valoriser, ou, à tout le moins, de sauvegarder son investissement, soutenant que les agissements du dirigeant, de l’administrateur et des commissaires aux comptes l’ont empêchée de mieux gérer son patrimoine.

Selon l’article 31 du code de procédure civile, “l’action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d’une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d’agir aux seules personnes qu’elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé”.

Aux termes de l’article L. 622-20 du code de commerce, “le mandataire judiciaire désigné par le tribunal a seul qualité pour agir au nom et dans l’intérêt collectif des créanciers. Toutefois, en cas de carence du mandataire judiciaire, tout créancier nommé contrôleur peut agir dans cet intérêt dans des conditions fixées par décret en Conseil d’Etat”.

En vertu de l’article L.641-4 du code de commerce, “le liquidateur procède aux opérations de liquidation en même temps qu’à la vérification des créances. Il peut introduire ou poursuivre les actions qui relèvent de la compétence du mandataire judiciaire”.

Il résulte de ces articles que le liquidateur a seul qualité pour agir au nom et dans l’intérêt collectif des créanciers, ces derniers ne pouvant agir individuellement en réparation de la fraction qui leur est personnelle du préjudice collectif subi par l’ensemble des créanciers.

La recevabilité de l’action exercée par un actionnaire à l’encontre des dirigeants d’une société faisant l’objet d’une procédure collective, ou d’un tiers auquel il est reproché d’avoir fait une présentation inexacte des données économiques et financière de cette société, pour des faits antérieurs au jugement d’ouverture, est subordonnée à l’allégation d’un préjudice personnel, distinct de celui subi par la personne morale

La société E fonde son action en responsabilité intentée contre les dirigeants de la société CIED tendant à la réparation du préjudice subi par le FCPI E II sur l’article L.225-252 du code de commerce qui concerne l’action ut singuli formée par un actionnaire pour le compte de la société et qui évoque au préalable l’action en réparation du préjudice subi personnellement.

Elle recherche également la responsabilité des commissaires aux comptes sur le fondement de l’article 1382 ancien du code civil.

Elle indique poursuivre la réparation de son préjudice personnel caractérisé par le fait d’avoir été incitée à conserver ses titres de la société CIED en raison de fausses informations diffusées par les dirigeants et de la présentation de comptes inexacts par les commissaires aux comptes et d’avoir ainsi perdu la chance de sauvegarder son investissement en ayant une connaissance réelle de la situation de l’entreprise, ce qui lui aurait permis de s’opposer plus tôt aux décisions de la direction, ou de sortir du capital en cédant ses titres.

Ce préjudice, distinct de celui constitué par la perte de valeur des actions, ne représente pas une fraction du passif collectif subi indistinctement par tous les créanciers du fait de l’amoindrissement ou de la disparition du patrimoine social résultant de la cessation des paiements, dont l’apurement est assuré par le gage commun des créancier et qu’il appartient au seul mandataire judiciaire de reconstituer, mais un préjudice personnel propre à cet actionnaire, eu égard aux conditions de son propre investissement, dont la réparation est étrangère à la reconstitution du gage commun.

L’action de la société E sera donc déclarée recevable.

Sur la responsabilité de M. X en qualité de dirigeant

La société E soutient que la responsabilité de M. X, en qualité de dirigeant de droit de la CIED, doit être engagée sur le fondement de l’article L.225-252 du code de commerce, lui reprochant de graves fautes de gestion, lesquelles sont de 2 ordres :

— l’application d’une méthode comptable de dépréciation des comptes clients depuis l’exercice 2008 dissimulant le chiffre d’affaires en chute et le résultat négatif de la société CIED,

— l’inaction dont il a fait preuve, pour moderniser l’entreprise, adapter les produits aux évolutions de son marché et pour réaliser des contrôles nécessaires à la découverte des difficultés financières de la société.

S’agissant de la méthode comptable, elle lui fait grief d’avoir donné une image trompeuse du chiffre d’affaires en autorisant une conquête commerciale effrénée auprès de simples prospects comptabilisés comme clients, et en survalorisant les encours clients ainsi constitués en s’abstenant de les provisionner suffisamment, contrairement aux impératifs de prudence élémentaires, en dissimulant l’anéantissement des capitaux propres du CIED, et en créant un résultat net totalement déconnecté de la réalité, et soutient que sa responsabilité doit être retenue au titre de “ses manoeuvres comptables frauduleuses”.

Elle expose que dans le cadre de son activité de vente à distance de produits de formation, la CIED proposait des services dont la réalisation et la facturation s’échelonnaient sur une période pouvant aller jusqu’à 24 mois et que par ailleurs, l’encaissement des facturations émises pouvait s’échelonner sur de longues périodes qui pouvaient dépasser significativement la fin des prestations.

Elle indique donc que le calcul de son chiffre d’affaires reposait sur l’exécution successive de sa prestation mesurée au nombre des cours ou devoirs envoyés aux élèves alors que l’encaissement réel des créances des clients supposait nécessairement la prise en compte d’un risque de non recouvrement qui devait donner lieu à dépréciation en raison de l’étalement des créances clients dans le temps, de l’effectivité de l’encaissement des créances dépendant du délai de réflexion de 7 jours accordé au client avant l’inscription, de sa faculté de se rétracter dans un délai de 7 jours à compter de l’inscription et de son droit de résilier le contrat dans les 3 mois de son entrée en vigueur.

Elle soutient que les comptes clients nécessitaient une grande vigilance dès lors qu’une partie non négligeable d’entre eux était susceptible de ne plus régler les échéances pourtant déjà facturées et de modifier de façon significative le compte de résultat de la société et que conformément au principe de prudence, il était impératif que des dépréciations soient appliquées en conséquence, à proportion suffisante, sans quoi le chiffre d’affaires et le résultat ne pouvaient correspondre à la réalité des créances susceptibles d’être réellement encaissées.

Elle fait grief à la direction d’avoir limité la dépréciation des créances client pour afficher mécaniquement des résultats plus élevés et d’avoir continué à envoyer des cours et des devoirs à des élèves ayant “décroché” afin de comptabiliser artificiellement du chiffre d’affaire.

Elle affirme que le fait que des provisions aient été effectivement passées en 2008, 2009 et 2010 ne suffit pas à démontrer qu’elles l’ont été en proportion suffisante, et indique qu’il résulte du rapport de M. O P une insuffisance de dépréciation de plus de 2 millions d’euros au 31 décembre 2010.

Elle soutient qu’il n’y a eu aucun débat et encore moins de vote sur le principe du changement de méthode de passation de provision au titre du compte client, lequel a été décidé unilatéralement par M. X.

Elle fait grief à M. X d’avoir, pendant tout l’exercice 2011 et alors que la situation financière de la société s’était beaucoup dégradée, dissimulé son état réel, cherché à couvrir ses besoins de trésorerie sans s’intéresser au mal réel dont souffrait l’entreprise, et fait croire au FPCI E II que les difficultés de l’entreprise n’étaient que des difficultés de trésorerie et que les besoins en fonds de roulement allaient être couverts à l’aide d’une opération de “lease-back” d’un immeuble, propriété d’une filiale de la CIED, qui n’est jamais intervenue.

Elle reproche encore à M. X d’avoir, lors de l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire, fourni aux organes de la procédure un plan de trésorerie indiquant une nouvelle fois des prévisions trop optimistes, faisant état d’un possible équilibre de trésorerie sur les 6 1^ers mois de l’exercice 2012.

Elle soutient que M. QQuin a fait réaliser deux études approfondies qui ont révélé un grave problème structurel dû à un défaut systématique de dépréciations adéquates des comptes clients, exclusivement imputable aux dirigeants de CIED, ne permettant aucunement d’appréhender le risque des comptes clients à sa juste valeur, de sorte que les difficultés financières n’ont été perçues qu’à la fin de l’année 2010 alors qu’elles remontaient au moins à 2008.

Elle ajoute que ce constat a été par la suite confirmé par le rapport de M. O P, du cabinet DEC, mandaté par M^e F es qualités d’administrateur judiciaire, qui a relevé plusieurs anomalies.

S’agissant de l’inaction opérationnelle qu’elle reproche à M. X, elle soutient que ce dernier n’a jamais pris la moindre décision opérationnelle concrète pour redresser la situation, qu’il s’est contenté de justifier les difficultés par la conjoncture et les mouvements de grève, occultant les difficultés plus profondes telles que l’absence de rénovation des produits et l’absence de rénovation des canaux d’atteinte des clients et s’est borné à solliciter tardivement la nomination de mandataires ad hoc chargés de négocier avec les créanciers.

Elle rappelle que ce n’est que sur sa proposition qu’une mission d’audit a été diligentée et prétend que M. X a tout fait pour s’y opposer, refusant que les honoraires du cabinet X-PM soient pris en charge par la CIED, conduisant le FPCI E II à proposer que cette mission soit financée par les actionnaires, au prorata de leur participation.

Elle fait valoir que la société X-PM a transmis un rapport accablant pour la direction de CIED, mettant en exergue de graves déficiences concernant principalement les secteurs du marketing, des ventes et du savoir-faire Internet se traduisant, dès 2009, par une détérioration des taux de transformation et une montée très importante de l’encours client, insuffisamment provisionné jusqu’alors.

M. X réplique que l’une des caractéristiques économiques de l’activité de la société CIED réside dans le fait que son chiffre d’affaires reposait sur un volume important de clients mais de faible montant unitaire, et que le poste “créances clients” a toujours été le “talon d’Achille” de la société.

Il expose qu’à la date de clôture de l’exercice 2010, la CIED a réalisé un chiffre d’affaires de 17.129.203 euros, qu’elle employait 220 salariés en équivalent temps plein, qu’elle était assistée, pour la tenue de sa comptabilité, par le cabinet d’expertise comptable SACEG jusqu’en décembre 2010, outre la présence d’un directeur financier membre du comité de direction, M. G.

Il indique que les comptes annuels de l’exercice clos le 31 décembre 2010 sont les derniers ayant été arrêtés par le conseil d’administration du 31 mai 2011, la société E ayant approuvé sans réserve l’arrêté des comptes, et observe que cette société, qui participait à tous les conseils d’administration, n’a jamais fait la moindre remarque ni posé la moindre question sur les difficultés de trésorerie qui y étaient exposées, et n’a jamais été ni une force de proposition, ni un partenaire financier comme étaient en droit de s’y attendre les autres administrateurs en sa qualité de fonds d’investissement, administrateur jouissant d’un droit d’information et d’un pouvoir de décision renforcé aux termes du pacte d’actionnaires, qu’au contraire, elle a provoqué la chute de l’entreprise.

Il rappelle qu’il était lui-même actionnaire de la CIED et qu’il a perdu, comme les autres actionnaires, les sommes investies dans la société du fait de sa liquidation judiciaire.

Il souligne que depuis son arrivée en 2003 dans cette société, le chiffre d’affaires de la CIED a fortement augmenté, jusqu’à la dégradation de la situation en 2010.

S’agissant de la méthode comptable, il explique qu’en droit comptable, les entreprises relevant du régime des bénéfices industriels et commerciaux comme c’est le cas de la société CIED comptabilisent dans leur chiffre d’affaires les ventes, c’est-à-dire les contrats formés et non les encaissements, la comptabilisation sur les encaissements des créances clients étant réservée aux entreprises relevant du régime des bénéfices non commerciaux, et qu’au cas particulier, par prudence, la comptabilisation du chiffre d’affaires était faite au fur et à mesure de l’exécution du contrat par le client. Le montant total de la formation, qui durait en général 3 ans, n’était pas comptabilisé en une seule fois mais par étapes en fonction de l’avancement du client dans ses études.

Il précise que les normes comptables françaises n’admettent pas le provisionnement des créances clients c’est-à-dire la constitution de provisions par anticipation des pertes moyennes futures liées au risque de non recouvrement, de sorte que la méthode préconisée par M. QQuin en 2012, sur laquelle la société E se fonde pour affirmer que la méthode appliquée par la CIED était inadaptée, ne serait pas recevable.

Il soutient donc qu’il est inexact de prétendre que le chiffre d’affaires et le résultat étaient complètement déconnectés des recettes effectivement perçues.

Il indique par ailleurs que la société CIED était équipée d’un programme informatique qui bloquait automatiquement les envois de cours dès que la banque informait la société d’un chèque sans provision émanant d’un client, lequel faisait l’objet d’un contentieux, de sorte qu’il est faut de prétendre que le chiffre d’affaires intégrait des prospects ou clients ayant décroché.

Il ajoute que chaque année, avant la date de clôture de l’exercice social, la société purgeait les comptes clients de l’ordinateur AS 400, centralisant la comptabilité de la société, des contrats signés pour lesquels aucun règlement n’était intervenu.

Il expose qu’en 2008, il a licencié le directeur administratif et financier de la CIED, a embauché à sa place M. G et lui a donné pour instruction d’améliorer les tableaux de bord et les méthodes de gestion de la société, tout en demandant au commissaire aux comptes, en février 2008, de contrôler le calcul de la provision des créances clients, s’inquiétant auprès de lui de la situation de trésorerie de la société et que dans ce cadre, M. G a proposé une modification de la méthode de calcul de la provision des créances douteuses des clients, la nouvelle méthode étant basée sur l’analyse des comptes passés et projetés vers l’avenir, permettant, à la différence de l’ancienne méthode dite statistique, de calculer en mode réel la provision à doter afin d’avoir une meilleure analyse, de mettre en place des mesures pour diminuer le risque et moderniser les tableaux de bord.

Il indique que ce changement de méthode comptable a été soumis à l’approbation de la société E dans le cadre de l’assemblée générale d’approbation des comptes sans que celle-ci émette la moindre objection.

S’agissant de l’inaction qui lui est reprochée pour remédier aux difficultés financières de la société, il expose qu’une grève de 45 jours du service commercial en septembre et octobre 2010, soit en période stratégique de rentrée scolaire au cours de laquelle la société réalise 30 % de ses ventes annuelles, a impacté durablement la trésorerie de l’exercice 2011, qu’à cette même époque 15 formations qualifiantes ont disparu du fait d’une réforme ministérielle, et que des grèves et débrayages à répétition à la poste de Rouen ont retardé la réception des inscriptions et des chèques de règlement.

Il indique qu’avant cette période, d’autres difficultés de trésorerie avaient parfaitement été identifiées puisqu’il avait attiré l’attention du conseil d’administration du 13 mars 2008 sur de mauvaises prévisions de trésorerie pour l’année 2008.

Il fait valoir qu’il a pris plusieurs mesures pour tenter de remédier à cette situation, notamment en concluant, en 2008, un accord avec la société Cofidis pour permettre à sa clientèle de financer les formations au moyen d’un crédit affecté, puis avec la banque Edel, qu’au cours des mois de mai à juin 2011, il a multiplié les contacts auprès de courtiers pour rechercher des solutions de financement du compte clients, et qu’il a également recherché des soutiens bancaires, toutes ces tentatives ayant échoué.

Il affirme qu’il a commencé à développer la vente en ligne des produits dès 2005 via le site Internet de la société, qu’il a fait évoluer l’outil informatique, que la base pédagogique a été numérisée et rénovée sous sa direction, que le nouveau site en ligne, commandé en 2010, dénommé Educatel, a notamment permis à la société d’améliorer très nettement son référencement naturel et les méthodes de référencement sous la forme d’achat de mots clés.

Il observe que le rapport d’audit de la société X-PM est loin d’être accablant pour sa méthode de gestion, en ce que s’il relève un certain retard dans la prise en compte de l’aspiration au e-learning d’une partie de la clientèle et des difficultés à structurer l’outil pédagogique, il cite parmi les points forts une communication fortement axée sur le digital et la mise en ligne du nouveau site web.

Il indique qu’à l’instar de ses concurrents, la CIED a connu une augmentation de son budget de publicité, ce que la demanderesse a toujours approuvé, n’émettant jamais la moindre remarque sur ces sujets lors des conseils d’administration.

Enfin, il fait à son tour grief à la société E d’avoir mis volontairement en échec les mesures entreprises par ses soins pour recapitaliser l’entreprise.

Il soutient qu’elle occulte délibérément sa double qualité d’administrateur et d’actionnaire, que les stipulations du pacte d’actionnaires lui conféraient les pouvoirs nécessaires pour être informée de la situation de la société, qu’elle détenait 36,6 % du capital social, soit la minorité de blocage et qu’elle avait le pouvoir, en tant qu’actionnaire détenant plus de 25 % des droits de vote, de convoquer l’assemblée générale des actionnaires, de fixer son ordre du jour, et en tant qu’administrateur, de convoquer un conseil d’administration.

Aux termes de l’article L.225-251 du code de commerce, “les administrateurs et le directeur général sont responsables individuellement ou solidairement selon le cas, envers la société ou envers les tiers, soit des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux sociétés anonymes, soit des violations des statuts, soit des fautes commises dans leur gestion”.

L’article L.225-252 du code de commerce dispose : “outre l’action en réparation du préjudice subi personnellement, les actionnaires peuvent, soit individuellement, soit par une association répondant aux conditions fixées à l’article L. 225-120 soit en se groupant dans les conditions fixées par décret en Conseil d’Etat, intenter l’action sociale en responsabilité contre les administrateurs ou le directeur général. Les demandeurs sont habilités à poursuivre la réparation de l’entier préjudice subi par la société, à laquelle, le cas échéant, les dommages-intérêts sont alloués”.

Si la responsabilité personnelle d’un dirigeant à l’égard des tiers ne peut être retenue que s’il a commis une faute séparable de ses fonctions, d’une particulière gravité, incompatible avec l’exercice normal des fonctions sociales et commise intentionnellement, cette condition n’est pas requise s’agissant de la mise en oeuvre de la responsabilité des dirigeants à l’égard des actionnaires agissant en réparation du préjudice qu’ils ont personnellement subi.

La responsabilité des dirigeants sociaux à l’égard des actionnaires, qui peut être engagée du fait d’une faute de gestion, a pour origine l’obligation générale de compétence, de diligence et de bonne foi qui incombe aux dirigeants, lesquels doivent s’assurer du bon fonctionnement de la société, de ses outils de gestion et de sa comptabilité en agissant, en toutes circonstances, dans l’intérêt de la société, et non dans leur intérêt personnel, et sont tenus d’un devoir de loyauté envers les actionnaires.

Aux termes de l’article 6 du pacte d’associés du 20 février 2007, M. X s’est engagé à consacrer la moitié de son temps à la CIED, en sa qualité de directeur général, et l’autre moitié à l’ACE, dont il était également directeur général.

Il était également, comme la société E, membre du conseil d’administration de la société CIED, de même que M. X, M^me Y, l’ACE représentée par M. H, M. I et M. J.

Sur la méthode comptable

Le rapport de M. O P, expert-comptable mandaté par l’administrateur judiciaire de la société, daté du 22 mai 2012, indique que le chiffre d’affaires est comptabilisé selon la méthode de l’avancement, méthode constante depuis la création de la société, qu’après 2 années de croissance rapide en 2004 et 2005 (+ 21 % et + 11 %), il a été observé une progression de l’ordre de 4,3 % en moyenne annuelle de 2006 à 2009, puis, en 2010, un recul de 13,3 % et en 2011 un recul de 22,9 %. Il indique qu’a été comptabilisée une provision pour risque de dépréciation des comptes clients mais qu’en raison d’un alourdissement du poste “clients douteux” fin 2010, il est nécessaire de passer une provision complémentaire de 2.034.704 euros au 31 décembre 2010 pour risque de dépréciation des comptes clients non mouvementés.

Le point d’étapes réalisé par M. QQuin le 16 mars 2012 émet un avis critique sur la méthode de dépréciation des comptes clients appliquée depuis l’exercice 2008, jugée insuffisante en ce que le chiffre d’affaires comptabilisé serait déconnecté des prestations encaissables, 14 % des “clients” ayant généré du chiffre d’affaires en 2008 étant en fait des prospects qui n’ont jamais versé un euro, et 25 % des clients terminant en contentieux.

Il préconise donc d’appliquer une méthode dite “statistique” consistant à provisionner, dès l’exercice N correspondant à la mise au contentieux de la créance client, 80 % de son montant au prétexte que d’après des statistiques, le taux de recouvrement moyen par les sociétés de recouvrement mandatées par la CIED n’aurait été que de 20 % environ, puis progressivement 81, 96, 97, 99 puis 100 % au bout de 5 ans.

Il ressort des observations de l’administrateur judiciaire, M^e F, pour l’audience du 3 juillet 2012, et de son rapport du 24 juillet 2012 qu’à la suite de l’intervention, au cours de la période d’observation, du cabinet DEC, il est apparu que depuis la création de la société, la comptabilisation du chiffre d’affaires retenue, considérant que les contrats conclus avec les clients de l’entreprise étaient des contrats à exécution successive, prenait en compte l’envoi des devoirs sur des durées pouvant atteindre 18 à 24 mois, sans stricte connexion avec l’engagement de règlement du client sur une durée souvent supérieure, que l’insuffisance brute d’exploitation comptabilisée au 31 décembre 2011 a représenté plus de 2.500.000 euros et qu’il en est résulté la nécessité, alors qu’était notée une augmentation très sensible au cours des trois derniers exercices des délais de règlement des clients, de procéder à un changement de méthode de comptabilisation des provisions sur les clients douteux et de procéder à une dépréciation complémentaire.

La méthode comptable critiquée par la société E a été appliquée à partir de 2009, après que le conseil d’administration de la société CIED a décidé, au titre des comptes clos le 31 décembre 2008 et au regard d’une note détaillée préparée par le directeur administratif et financier, de modifier la règle de dépréciation des comptes clients et d’abandonner la méthode statistique qui impliquait de procéder à un calcul complexe de réintégration fiscale et de se référer, pour comptabiliser la provision clients dans les charges d’exploitation de la société d’une manière plus réaliste, au risque basé sur les clients passés au contentieux plutôt que sur l’ensemble des clients, comme auparavant.

Il a donc été décidé que la mise au contentieux d’un client auprès d’une société externe de recouvrement entraînait la décision de passer une provision, qu’un délai maximal de 5 ans était fixé pour obtenir le recouvrement, après quoi la direction considérait que la créance devenait irrécouvrable et que cette provision était comptabilisée de manière progressive sur cette durée de 5 ans, selon un taux évolutif initialement fixé à 12,5 % la première année, puis à 25 % la deuxième, à 40 % la troisième, à 70 % la quatrième et à 90 % la dernière année, en ce que plus les années s’écoulent, plus le risque de non recouvrement augmente, de sorte qu’à l’issue du délai de 5 ans, les créances non recouvrées étaient intégralement provisionnées.

Ce changement de méthode était exposé dans le rapport de gestion établi par le conseil d’administration.

En effet, le conseil d’administration arrête les comptes annuels et établit le rapport de gestion et tous les membres de cet organe collectif sont responsables des décisions prises en son sein.

Ainsi, c’est vainement que la société E soutient qu’il n’y a eu aucun débat et encore moins de vote sur le principe du changement de méthode de passation de provision au titre du compte client et affirme que ce changement a été décidé unilatéralement par M. X, lequel n’en avait pas le pouvoir.

Or la faute reprochée au dirigeant doit avoir été commise personnellement par le dirigeant, qui n’est donc pas responsable d’une décision prise par la collectivité des actionnaires ou par les organes de la société.

Par ailleurs, il n’est pas établi que la direction aurait sciemment cherché à afficher des résultats plus élevés grâce à une limitation de la dépréciation des créances clients, ni que M. X aurait délibérément retenu des informations susceptibles de remettre en cause l’image de la société telle qu’elle se présentait au regard des comptes communiqués, ni que le FCPI E II aurait été incité à conserver ses titres par les manoeuvres de M. X relatives à la présentation des comptes de la société, ni davantage que la direction aurait délibérement eu pour politique de continuer à envoyer des cours et des devoirs à des élèves ayant “décroché” afin de comptabiliser artificiellement du chiffre d’affaire.

Le moyen relatif à la critique de la méthode comptable sera donc rejeté.

Sur l’inaction opérationnelle

Il sera en premier lieu relevé qu’il n’est pas démontré que M. X aurait “tout fait” pour s’opposer à la mission d’audit proposée par la société E, finalement confiée à la société X-PM.

Le rapport d’audit, daté du 8 novembre 2011, établi par la société X-PM à la demande de la société E, relève un site internet archaïque jusqu’en octobre 2011, qui ralentit la conquête des clients, des plateaux commerciaux sous-performants en raison du manque de personnel, au nombre de 40 alors qu’il serait opportun que les commerciaux soient au nombre de 50, des coûts d’achat d’espace presse non optimisés, la concurrence frontale et digitale de “petits” spécialistes, du retard pris dans la prise en compte de l’aspiration à l’e-learning d’une partie des clients, une base de données pédagogiques mal structurée, freinant l’ingénierie pédagogique,un système d’information insuffisant et des outils de pilotage inexistants.

Dans son rapport du 22 mai 2012, M. O P indique que le ratio du coût de la publicité (charge de l’année rapportée au chiffre d’affaires réalisé la même année) l’interpelle, ce coût progressant de manière importante en 2010 et plus encore en 2011, passant de 18,9 % à 32,6 % alors que le retour sur investissement est catastrophique début 2011 en raison d’un service commercial quelque peu perturbé et moins efficient, selon M. X.

Il regrette que la modernisation du site internet en 2011 ne soit pas allée de pair avec la mise en place d’une publicité davantage numérique, ou que cette mise en place ait été mal faite. Il indique que les dépenses engagées auprès du site “Google” notamment pour l’achat de mots clés n’ont pas engendré les retombées escomptées.

Il souligne qu’il aurait été opportun de procéder à une réorganisation et à la mise en place de “process” plus économes en 2011, par des échanges davantages numériques, un regroupement des envois aux élèves, une renégociation des contrats de téléphonie, machine à affranchir, routage, une réduction de la surface des locaux, voire leur fermeture. Il regrette que dans ces domaines, des actions indispensables et modernes n’aient été entreprises que début 2012. Il indique par ailleurs que le ratio masse salariale rapportée au chiffre d’affaires de l’année a été stable pour les années 2006 à 2009 (33,1 % en moyenne), puis en augmentation de 1.7 point en 2010 notamment en raison de la grève qui a entraîné une diminution du chiffre d’affaires, et en très forte augmentation en 2011 compte tenu de la diminution importante du chiffre d’affaires et de la très faible diminution des effectifs en équivalent temps plein, passant de 134 à 128 personnes alors que cet effectif aurait dû être de 89 personnes compte tenu du chiffre d’affaires, soit un sureffectif de 39 personnes.

S’il résulte de ces éléments que certaines orientations prises par la direction peuvent constituer des erreurs de gestion, ces critiques, faites a posteriori, découlant du constat d’échec, lequel n’est avéré que depuis 2012, sont néanmoins insuffisantes à établir que le comportement de M. X s’est éloigné de celui du dirigeant consciencieux, honnête et respectueux des règles normales de la gestion des sociétés commerciales.

En outre, dans son pré-rapport manuscrit, M. O P indique que sans doute, la crise économique et plus encore la perte de nombreuses formations qualifiantes, objets de plus d’assiduité et d’implication des élèves, sont les explications de la très forte dégradation de la situation de la société CIED.

Il résulte également des observations de l’administrateur judiciaire, M^e F, pour l’audience du 3 juillet 2012, et de son rapport du 24 juillet 2012 qu’outre la grève d’une partie du service commercial, qui a duré 45 jours pendant les mois de septembre et d’octobre 2010, traditionnellement de forte activité, la régression de l’activité au cours de l’année 2010 peut également être imputée à la suppression par la loi de la capacité pour les entreprises de formation à distance de dispenser certaines formations diplomantes, comme le BEP sanitaire et social, le Bac pro commerce, le BEP métiers de la comptabilité, le diplôme d’auxiliaire jardin d’enfants…

Ainsi, d’autres facteurs que les erreurs d’orientation imputables à la direction expliquent la déconfiture de la société CIED.

En effet, les commissaires aux comptes produisent le rapport public de la Cour des comptes de l’année 2013, qui consacre un chapitre au CNED, établissement public d’enseignement à distance, et reprend à son compte le constat du ministère de l’éducation nationale d’une image vieillissante du support papier sur un marché marqué par une augmentation du nombre de concurrents et relève que la mutation vers le numérique amène à définir une nouvelle organisation pédagogique.

Il est donc probable, ainsi que l’affirme les commissaires aux comptes, que tous les acteurs du marché de la formation à distance aient été affectés par les transformations profondes induites par le numérique et confrontés à la problématique du passage d’une formation par correspondance à une formation en ligne.

En tout état de cause, il n’est pas démontré que les abstentions et inactions reprochées à M. X, dont le caractère fautif n’est pas établi, aient été à l’origine de la liquidation judiciaire de la société.

La société E sera donc déboutée de ses demandes formées à l’encontre de M. X.

Sur la responsabilité de l’ACE en qualité d’administrateur

La société E reproche à l’ACE, en sa qualité d’administrateur et d’actionnaire majoritaire détenant plus de 60 % du capital, les mêmes fautes que celles qu’elle impute au dirigeant, soutenant que ce dernier n’a pas pu agir sans l’aval et le soutien constant de l’ACE.

Elle lui fait plus particulièrement grief d’avoir, comme M. X, été dans l’incapacité de mettre en place des outils modernes et efficaces, d’entreprendre les nécessaires mesures de réduction des charges d’exploitation, d’avoir mis en oeuvre une méthode comptable inadaptée et de n’avoir pas réalisé les contrôles nécessaires à la découverte des difficultés financières de CIED.

Elle lui reproche également d’avoir rejeté les multiples demandes de révocation du dirigeant formulées par le FCPI E II.

Aucune faute de gestion n’étant retenue contre M. X et aucune faute distincte n’étant invoquée à l’encontre de l’ACE, à l’exception des rejets de demandes de révocation de M. X, dont le caractère fautif n’est aucunement établi, la société E sera déboutée de ses demandes formées à son encontre.

Sur la responsabilité des commissaires aux comptes

Sur la prescription partielle de l’action dirigée contre les commissaires aux comptes

Les commissaires aux comptes soulèvent la prescription partielle de l’action dirigée contre eux, sur le fondement des articles L. 822-18 et L.225-254 du code de commerce qui prévoient un délai de prescription de 3 ans à compter du fait prétendument dommageable ou, s’il a été dissimulé, de sa révélation.

Ils soutiennent que la demanderesse ne fait pas la preuve de la dissimulation par leurs soins d’une prétendue infraction légale ou réglementaire, de sorte que son action est prescrite s’agissant des griefs invoqués au titre de l’exercice clos le 31 décembre 2008, étant donné que le rapport de certification établi sur ces comptes date du 17 avril 2009.

La demanderesse réplique que ce n’est qu’en cours de procédure collective, en 2012, que l’insuffisance de provisionnement du compte client a été révélée par le rapport de M. O P, du cabinet DEC.

L’article L.822-18 du code de commerce, dans sa rédaction applicable aux faits de l’espèce, dispose que les actions en responsabilité contre les commissaires aux comptes se prescrivent dans les conditions prévues à l’article L.225-254 du code de commerce, soit trois ans, à compter du fait dommageable ou s’il a été dissimulé, de sa révélation.

Le fait dommageable s’entend de celui commis par le commissaire aux comptes dont la responsabilité est recherchée et dont les diligences sont critiquées, et l’acte susceptible d’engager sa responsabilité à la suite des contrôles qu’il a effectués est la certification des comptes annuels dans son rapport général de certification.

Ainsi, le point de départ du délai de prescription est la date de dépôt de ces différents rapports.

Il peut être reporté, en cas de dissimulation du fait dommageable, au moment de la révélation du fait dommageable, ce qui implique la volonté du commissaire aux comptes de cacher des faits dont il a connaissance par la certification des comptes.

En l’espèce, la demanderesse ne démontre, ni même n’allègue, que les commissaires aux compte auraient eu cette volonté de cacher des faits dont ils avaient connaissance.

Par conséquent, la prescription ayant été interrompue par l’assignation du 14 décembre 2012 dirigée contre M. C et la société JPA entreprise, l’action de la société E pour des faits imputables aux commissaires aux comptes antérieurs au 14 décembre 2009 sera déclarée irrecevable comme étant prescrite.

En revanche, son action relative à la certification des exercices clos au 31 décembre 2009 et 2010 sera déclarée recevable.

Sur les manquements reprochés aux commissaires aux comptes

La société E rappelle que la société JPA entreprises et M. L C exerçaient déjà leurs fonctions de commissaires aux comptes de la société CIED lorsque la nouvelle méthode de provisionnement des créances clients a été mise en place, en 2008.

Elle soutient que compte tenu du fonctionnement de la CIED dont la constatation du chiffre d’affaires était fondée sur l’envoi des cours aux élèves sans tenir compte de l’encaissement effectif des factures le composant, les commissaires aux comptes auraient pu, sans difficulté, en procédant à des contrôles réguliers, découvrir une inadéquation grandissante de la méthode de dépréciation des créances clients avec la réalité, empêchant toute comptabilité réaliste et sincère et toute prévision fiable.

Elle leur reproche de n’avoir pas contrôlé effectivement la méthode de dépréciation des comptes clients, de s’être obstinés à confirmer la méthode appliquée par la direction de la société CIED, malgré le défaut de dépréciation suffisante et l’inadéquation de la méthode de provisionnement, en certifiant les comptes sans réserve, d’avoir retardé la constatation de pertes importantes et d’avoir approuvé des comptes sociaux ne reflétant pas la situation financière et économique de la société.

Elle leur fait également grief d’avoir tardé à procéder au déclenchement de l’alerte.

Les commissaires aux comptes répliquent qu’en conformité avec leurs obligations professionnelles, ils ont apprécié les justifications apportées par la direction de la CIED et ont alors estimé que le changement de règle de dépréciation des comptes clients était justifié et que par la suite, il n’y a pas eu d’élément pouvant les amener, lors de leurs contrôles sur les comptes annuels, à considérer qu’il y avait des risques d’anomalies significatives.

Ils font valoir que lorsque M. QQuin a émis un point de vue critique sur la règle de dépréciation des comptes clients appliquée depuis l’exercice 2008, le cabinet JPA a analysé la méthode préconisée par ce dernier, consistant à provisionner, dès l’exercice N correspondant à la mise au contentieux de la créance client, 80 % de son montant au prétexte que d’après des statistiques, le taux de recouvrement moyen par les sociétés de recouvrement mandatées par la CIED n’aurait été que de 20 % environ, puis progressivement 81, 96, 97, 99 puis 100 % au bout de 5 ans, et l’a considérée comme non réaliste et non conforme aux principes comptables.

Ils soutiennent également que la méthode préconisée par M. QQuin se fondait sur des statistiques de recouvrement des créances portées au contentieux disponibles en 2012 dont eux-mêmes ne disposaient pas lorsqu’ils effectuaient leurs contrôles.

Ils ajoutent que cette méthode revenait à nier le principe selon lequel une créance devient de plus en plus douteuse ou irrécouvrable au fur et à mesure des exercices et à la considérer comme telle dès sa mise au contentieux et que l’application d’un tel taux de provision n’aurait pas permis que les comptes soient sincères et reflètent la réalité et n’aurait pas été conforme au principe comptable de prudence, dans la mesure où un excès de provisionnement peut aussi présenter le risque, en cas de contrôle, d’un redressement fiscal.

L’article L822-17 du code de commerce dispose que "Les commissaires aux comptes sont responsables, tant à l’égard de la personne ou de l’entité que des tiers, des conséquences dommageables des fautes et négligences par eux commises dans l’exercice de leurs fonctions."

Ils sont tenus d’une obligation de moyens, c’est à dire d’une obligation générale de prudence et de diligence, leurs fautes s’appréciant in abstracto, par référence au comportement d’un commissaire aux comptes prudent, diligent et actif au regard de ses obligations.

Aux termes de l’article L 823-9 du même code, les commissaires aux comptes certifient, en justifiant de leurs appréciations, que les comptes annuels sont réguliers et sincères et donnent une image fidèle du résultat des opérations de l’exercice écoulé ainsi que de la situation financière et du patrimoine de la personne ou de l’entité à la fin de cet exercice.

Ils ont pour mission permanente, selon l’article L 823-10 du même code, de vérifier les valeurs et documents comptables de la personne ou de l’entité dont ils sont chargés de certifier les comptes et de contrôler la conformité de sa comptabilité aux règles en vigueur. Ils doivent, en application de l’article L 823-12 du même code, signaler à la plus prochaine assemblée générale ou réunion de l’organe compétent les irrégularités ou inexactitudes relevées par eux au cours de l’accomplissement de leur mission, et révéler au procureur de la République les faits délictueux dont ils ont eu connaissance.

Ils doivent donc contrôler, certifier et informer des irrégularités constatées dans le cadre de leur mission.

La formulation, par le commissaire aux comptes, de son opinion sur les comptes nécessite qu’il obtienne l’assurance raisonnable que ceux-ci, pris dans leur ensemble, ne comportent pas d’anomalies significatives et il existe un risque de non-détection de ces anomalies propre à la mission d’audit, dont les limites résultent notamment de l’utilisation des techniques de sondages, des limites inhérentes au contrôle interne et du fait que la plupart des éléments collectés au cours de la mission conduisent davantage à des présomptions qu’à des certitudes.

Aux termes de la norme d’exercice professionnel 540.11, si, dans le cadre de sa mission de contrôle normal, le commissaire aux comptes constate qu’il y a un risque d’anomalies significatives dans les comptes, il doit mettre en oeuvre des procédures d’audit lui permettant d’approfondir son contrôle.

Il est constant que M. C, co-commissaire aux comptes de la CIED aux côtés du cabinet JPA, est intervenu pour la dernière fois sur les comptes clos au 31 décembre 2010 puisque son mandat n’a pas été renouvelé pour les exercices suivants et qu’à compter de l’exercice 2011, seul le cabinet JPA est demeuré commissaire aux comptes de la CIED, étant précisé que pour cet exercice, la société n’a pas arrêté ni approuvé ses comptes.

Dès lors qu’aucune “fraude comptable” n’est retenue à l’encontre de M. X, aucune complicité de cette fraude ne pourra être retenue contre les commissaires aux comptes.

Par ailleurs, les écueils de la méthode préconisée par M. QQuin, tels qu’ils sont énoncés par les commissaires aux comptes, ne sont pas utilement discutés par la demanderesse, de sorte qu’elle échoue à démontrer l’inadaptation du changement de méthode de provisionnement des comptes clients depuis 2009 et, partant, la faute des commissaires aux comptes consistant à ne pas s’y être opposés.

En effet, outre le fait que la note du cabinet DEC du 22 mai 2012 et le rapport d’audit du cabinet X-PM ne contestent pas concrètement la méthode de provisionnement adoptée en 2009, le constat d’une sous-évaluation des charges d’exploitation relatives au non-recouvrement des créances repose sur des constatations faites après coup, ignorées des commissaires aux comptes aux moments des contrôles et certifications litigieuses.

Ainsi, l’absence de fiabilité des comptes n’est pas démontrée, pas plus que l’inadaptation à la nature de l’activité de la société CIED de la méthode de comptabilisation appliquée, de sorte qu’il n’est pas davantage démontré que les commissaires aux comptes auraient certifié des comptes comportant des anomalies significatives ou présentant un défaut de sincérité, ni qu’ils auraient tardé à mettre en oeuvre la procédure d’alerte.

La société E sera donc déboutée de ses demandes formées contre la société JPA Entreprises et M. C.

Sur les demandes reconventionnelles formées par M. X et par l’ACE

M. X expose que la stratégie judiciaire déployée par la société E est constitutive d’une faute dans l’exercice du droit d’ester en justice et lui a causé un grave préjudice qu’il convient de réparer à hauteur de 60.000 euros.

Il invoque l’action ut singuli introduite devant le tribunal de commerce de Rouen, dont la société E s’est désistée, soutenant qu’elle ne pouvait ignorer que son action était irrecevable en présence d’un administrateur judiciaire, seul habilité à diligenter l’action ut singuli dans l’intérêt de la société CIED en redressement judiciaire.

Il soutient par ailleurs que la présente action est manifestement infondée et que les moyens développés par la demanderesse sont empreints de mauvaise foi.

L’ACE sollicite pour sa part l’allocation d’une somme de 101.215,57 euros à titre de dommages et intérêts, tous chefs de préjudice confondus, en invoquant le fait que les demandes de la société E sont grossièrement irrecevables et en tout état de cause, caractérisées par une approximation dolosive qui dissimule mal la légèreté blâmable avec laquelle l’instance a été initiée. Elle soutient que la position de la société E relève de l’absurde et révèle une volonté de lui nuire en lui jetant l’opprobre par tous moyens. Elle rappelle également la procédure engagée devant le tribunal de commerce de Rouen, laquelle dénote selon elle d’une réelle légèreté blâmable.

L’exercice d’une action en justice constitue en principe un droit, et ne saurait dégénérer en abus pouvant faire naître une dette de dommages-intérêts que dans le cas de malice, de mauvaise foi ou d’une erreur équipollente au dol.

Cette malignité ou légèreté blâmable, qui ne saurait ressortir du seul sens de la décision, n’est pas établie en l’espèce, l’argumentation présentée par la demanderesse et les éléments de preuve versés aux débats étant insuffisants à caractériser une faute, et encore moins l’existence d’une précédente action engagée devant une autre juridiction.

Les demandes en paiement de dommages-intérêts de M. X et de l’ACE seront donc rejetées.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

La société E et associés, qui succombe, sera condamnée aux entiers dépens de l’instance.

Elle sera par ailleurs condamnée à payer à M. X et à l’ACE la somme de 10.000 euros chacun et à la société JPA Entreprises et à M. C la somme de 10.000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Sur l’exécution provisoire

Il n’y a pas lieu d’ordonner l’exécution provisoire de la présente décision.

PAR CES MOTIFS

Le tribunal, statuant par jugement contradictoire, en premier ressort et publiquement par mise à disposition au greffe,

Déclare recevable l’action introduite par la société E et associés, représentant le Fonds commun de placement dans l’innovation E II contre M. K X et l’Association comptable enseignement ;

Déclare irrecevable comme prescrite l’action en responsabilité formée par la société E et associés, représentant le Fonds commun de placement dans l’innovation E II contre la société JPA Entreprises et M. L C fondée sur des faits antérieurs au 14 décembre 2009, et recevable pour le surplus ;

Déboute la société E et associés, représentant le Fonds commun de placement dans l’innovation E II de toutes ses demandes ;

Déboute M. K X et l’Association comptable enseignement de leurs demandes reconventionnelles pour procédure abusive ;

Condamne la société E et associés, représentant le Fonds commun de placement dans l’innovation E II aux dépens ;

Condamne la société E et associés, représentant le Fonds commun de placement dans l’innovation E II à payer à M. K X et à l’Association comptable enseignement la somme de 10.000 euros chacun et à la société JPA Entreprises et à M. L C la somme de 10.000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Dit n’y avoir lieu à exécution provisoire de la présente décision.

Fait et jugé à Paris le 04 Avril 2018

Le Greffier La Présidente

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