TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE PARIS JUGEMENT rendu le 23 juin 2017

3^e chambre 3^e section N° RG : 11/11460

Assignation du 29 juillet 2011

DEMANDERESSE Société ASTRA ZENECA AB 151 85 Södertälje SUEDE représentée par Maître Denis MONEGIER DU SORBIER de l’AARPI HOYNG ROKH MONEGIER LLP, avocats au barreau de PARIS, vestiaire #P0512

DÉFENDERESSE Société ETHYPHARM 194 Bureaux de la Colline, Bâtiment D 92213 SAINT CLOUD représentée par Maître Raphaëlle DEQUIRÉ-PORTIER de l’AARPI GIDE LOYRETTE NOUEL AARPI, avocats au barreau de PARIS, vestiaire #T0003

COMPOSITION DU TRIBUNAL Béatrice F, Premier Vice-Président Adjoint Carine G. Vice-Président Florence BUTIN. Vice-Président assisté de Marie-Aline PIGNOLET, Greffier

DEBATS À l’audience du 15 mai 2017 tenue en audience publique

JUGEMENT Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe Contradictoire en premier ressort

La société de droit suédois ASTRAZENECA (ci-après AZ) se présentant comme l’un des premiers laboratoires pharmaceutiques du monde, est engagée dans la recherche-développement de nouvelles molécules, dans sept domaines thérapeutiques majeurs, dont la gastro-entérologie et elle a dans ce cadre, développé et commercialisé un inhibiteur de la pompe à protons ayant pour principe actif l’esoméprazole (ou S-oméprazole), pour le traitement des pathologies liées aux sécrétions acides au niveau gastrique.

Elle est titulaire de plusieurs brevets dans ce domaine, qui ont fait selon elle, l’objet de convoitise et de contestation. Des procédures sont en cours devant les juridictions parisiennes, sur certains de ces brevets. La société AZ est notamment titulaire du brevet européen EP 0 984 957 (dit ci-après EP957), désignant la France, demandé le 25 mai 1998 et délivré le 2 mai 2003, sous priorité du brevet suédois SE 9702065 du 30 mai 1997 et intitulé « Nouvelle forme de S- oméprazole», mis en œuvre dans la spécialité INEXIUM®, qu’elle commercialise. Ce brevet n’a fait l’objet d’aucune opposition et est maintenu en vigueur par le paiement régulier des annuités. La validité de ce brevet n’a pas été contestée en France et en Europe, sauf dans le cadre de demandes reconventionnelles. En Suisse, la société AZ a été déboutée en référé d’une demande d’interdiction provisoire formée à rencontre de la société Spirig, au motif que le brevet serait dépourvu d’activité inventive (référé du 21 novembre 2012). Au Royaume-Uni, la société Ranbaxy a retiré la demande en nullité du brevet EP 957 qu’elle avait formée. La société ETHYPHARM est un laboratoire pharmaceutique qui développe et commercialise des produits thérapeutiques dans le domaine des systèmes de libération contrôlée (DDS). Elle exploite un générique de l’esoméprazole en capsules de 20 et 40 mg, distribué en France et commercialisé à compter du premier trimestre de l’année 2011 sous la dénomination Etizol, dont elle acquiert le principe actif auprès de la société de droit indien CIPLA, qui est distribué par ses clients (Laboratoires Mylan, EG Labo et Biogaran, Arrow Génériques), lesquels ont obtenu une autorisation de mise sur le marché. Autorisée par ordonnances sur requête du 17 mars 2011, la société AZ a fait procéder les 21 et 28 mars 2011 à des saisies-contrefaçon, sur le fondement, notamment des brevets EP 461, EP 957 et EP 940, au siège de la société ETHYPHARM à Saint-Cloud et en ses établissements de Grand-Quevilly et de Châteauneuf-en-Thymerais et au siège de l’agence française de sécurité sanitaire des produits de santé (AFSSAPS). La société AZ a également fait constater l’achat, dans une pharmacie parisienne, d’esoméprazole Mylan 20 et 40 mg (procès-verbaux du 2 mai 2011).

La saisie-contrefaçon a fait l’objet d’un référé-rétractation initié par la société CIPLA, qui a été rejeté par décision du 6 décembre 2011, sauf le placement sous scellés des documents saisis. Par acte du 29 juillet 2011, la société AZ a fait assigner la société ETHYPHARM devant ce tribunal, en contrefaçon des revendications n° 1, 2, 3, 4, 9 et 10 du brevet EP 957, dont la société ETHYPHARM a demandé reconventionnellement la nullité.

Par ordonnance du juge de la mise en état du 12 octobre 2012, dans le cadre d’un incident de levée des scellés, un expert en la personne de Florence Lazard a été désigné, avec pour mission d’identifier les documents présentant des renseignements utiles à la preuve de la matérialité de la contrefaçon des revendications susvisées du brevet EP 957. L’expert a déposé son rapport le 18 mars 2013. Les parties se sont accordées dans le cadre d’un incident pour obtenir la désignation d’un expert indépendant, demande devenue sans objet après que la société AZ, au vu d’analyses qu’elle avait fait diligenter, excluant la présence de trihydrate dans les produits désormais commercialisés par la défenderesse, ait modifié ses prétentions, pour ne réclamer que la réparation des actes de contrefaçon passés et non plus la constatation de la poursuite de faits de contrefaçon ou l’obtention d’une mesure d’interdiction à rencontre de la société ETHYPHARM. Par ordonnance du 11 mars 2016, le juge de la mise en état a ordonné la production forcée des résultats des nouvelles analyses évoquées ci-dessus. Dans le dernier état de ses prétentions, signifiées par voie électronique le 28 mars 2017, la société ASTRAZENECA sollicite du tribunal de : Vu les articles 52, 54, 56, 123 (2), 138 (1) CBE, Vu les articles L613-25, L613-3, L615-5-2 et L615-7 et L615-7-1 du code de la propriété intellectuelle, Vu les articles 699 et 700 du code de procédure civile, Vu les présentes conclusions et les pièces énumérées au bordereau annexé,
-Dire la société AZ recevable et fondée en ses demandes,
-Débouter la société ETHYPHARM de toutes ses demandes, fins et conclusions, Sur la validité du brevet :

-Dire et juger que le brevet EP 0 984 957 est valable, Sur la contrefaçon du brevet :

-Dire et juger que la société ETHYPHARM, en fabriquant, offrant, mettant dans le commerce, utilisant et en important et détenant aux fins précitées des produits reproduisant les caractéristiques des revendications n° 1, 2, 3, 4 et 10 de la partie française du brevet EP 0 984 957, dont la société AZ est titulaire, sans son consentement, a commis des actes de contrefaçon au sens de l’article L.613-3 a/ du code de la propriété intellectuelle, En conséquence,
-Ordonner à la société ETHYPHARM de communiquer à la société AZ, dans un délai d’un mois à compter de la signification de la décision à intervenir, et sous astreinte de 10.000 euros par jour de retard, tous documents et informations portant sur les quantités de sel d’esoméprazole magnésium importées en France ainsi que sur les quantités de produits génériques à base de sel d’esoméprazole magnésium, fabriqués, commercialisés, livrés, reçus ou commandés

ainsi que sur le prix obtenu et la marge bénéficiaire réalisée, afin de lui permettre de déterminer retendue de son préjudice et notamment de communiquer : *l’état complet de ses comptes se rapportant à l’importation, à la fabrication, à la livraison et/ou la commercialisation des produits jugés contrefaisants, *le détail des quantités de produits contrefaisants commercialisées, livrées, reçues ou commandées, * le détail des prix obtenus pour les produits en cause, * le détail des marges brutes et nettes réalisées, ce pour l’ensemble des produits appartenant à des lots fabriqués par la société ETHYPHARM, *antérieurement à la date de fabrication du plus ancien des lots esoméprazole Biogaran 20 mg n° 16453 (exp. 10/2016), Biogaran 20 mg n°48485 (exp. 01/2017), Biosaran 40 mg n°A49303 (exp. 02/2017), Arrow 20 mg n° 1017 (exp. 10/2016), Arrow 40 mg n°1023 (exp. 11/2016), ou Arrow 40 mg n°1024 (exp. 12/2016) et dont la société ETHYPHARM justifierait, *ou antérieurement à la date à laquelle ETHYPHARM rapporterait la preuve de la mise en œuvre d’une modification de son procédé de formulation ou toute autre mesure prise pour élaborer un produit différent de la version initialement fabriquée et commercialisée, * ou à défaut pour ETHYPHARM de fournir et de justifier de l’une de ces dates, antérieurement au mois d’octobre 2014,
-Se réserver la liquidation des astreintes ordonnées, en application de l’article L. 13 1-3 du code des procédures civiles d’exécution,
-Condamner la société ETHYPHARM à payer à la société AZ, en réparation du préjudice commercial causé par la contrefaçon, la somme provisionnelle de 1.000.000 euros à titre de dommages et intérêts, quitte à parfaire,
-Condamner la société ETHYPHARM à payer à la société AZ, en réparation du préjudice moral causé par la contrefaçon, la somme de 250.000 euros à titre de dommages et intérêts, quitte à parfaire,
-Condamner la société ETHYPHARM à payer à la société AZ la somme de 350.000 euros en application de l’article 700 code de procédure civile,
-Ordonner l’exécution provisoire du jugement à intervenir, nonobstant appel et sans constitution de garantie,
-Condamner la société ETHYPHARM aux entiers dépens de l’instance, dont distraction au profit de Maître Denis M, en application de l’article 699 du code de procédure civile. La société ETHYPHARM a fait signifier par voie électronique le 27 mars 2017 ses dernières écritures aux termes desquelles elle sollicite du tribunal : Vu notamment les articles 54, 56, 69, 83 de la convention de Munich, l’article 1240 du code civil, À titre principal :

— Dire et juger que les revendications n°1, 2, 3, 4, 9 et 10 de la partie française du brevet européen n° EP 984 957 sont dépourvues d’activité inventive,
-Dire et juger que les revendications n°1, 2, 3, 4, 9 et 10 de la partie française du brevet européen n° EP 984 957 sont affectées d’insuffisance de description,
-Dire et juger que les revendications n°1, 2, 3, 4 et 10 de la partie française du brevet européen n° EP 984 957 sont dépourvues de nouveauté. En conséquence,
-Prononcer la nullité des revendications n° 1, 2, 3, 4, 9 et 10 de la partie française du brevet européen n° EP 984 957 B1,
-Ordonner la transmission de la décision à intervenir à l’INPl et à l’OEB aux fins d’inscription au Registre national des brevets et au Registre européen des brevets, à l’initiative du greffier ou de la partie la plus diligente et aux frais d’AstraZeneca AB,
-Débouter la société AstraZeneca AB de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions, À titre subsidiaire :

-Constater que la preuve de la contrefaçon du Brevet n° EP 984 957 n’est pas rapportée, En conséquence,
-Débouter la société AstraZeneca AB de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions, À titre infiniment subsidiaire, si le tribunal retenait que la preuve de la contrefaçon était rapportée pour une boite d’un médicament formulé par Ethypharm :

-Constater que la société Ethypharm démontre que les médicaments qu’elle formule ne contiennent pas de sel de magnésium d’ésoméprazole trihydrate. En conséquence,
-Dire que la demande de communication d’information ne peut concerner que la boite de médicament qui aurait été reconnue contrefaisante,

En toute hypothèse :

-Débouter la société AstraZeneca AB de l’ensemble de ses demandes,
-Condamner la société AstraZeneca AB, à verser à la société Ethypharm la somme de 200.000 euros pour procédure abusive,
-Condamner la société AstraZeneca AB, à verser à la société Ethypharm la somme de 4.500.000 euros, à titre de provision pour son préjudice subi du fait du monopole indu conféré par le brevet EP 984 957,
-Désigner tel expert qu’il plaira au tribunal avec pour mission de rechercher et fournir au tribunal tous les éléments nécessaires à l’évaluation du préjudice de la société Ethypharm au titre de l’existence du monopole indu constitué par l’existence du Brevet EP'957 soit les

éléments permettant de calculer le surcoût impliqué par l’achat de dihydrate par rapport à celui de trihydrate à savoir notamment : *les prix de l’ésoméprazole trihydrate depuis le début du développement du produit par la société Ethypharm, *les prix de l’ésoméprazole dihydrate depuis le début du développement du produit par la société Ethypharm, *le nombre de kg de principe actif commandés par Ethypharm depuis le début du développement du produit par celle-ci,
-Dire et juger que l’expert réunira les parties et leurs conseils et prendra toutes mesures pour assurer la confidentialité des informations qui lui seront transmises.

-Dire et juger que l’expert pourra être remplacé en cas d’empêchement ou de refus, par ordonnance rendue sur simple requête et qu’il aura pour mission, en s’entourant de tous renseignements, de fournir au tribunal tous éléments lui permettant d’apprécier ledit préjudice.

-Dire que l’expert sera saisi et effectuera sa mission conformément aux dispositions des articles 263 et suivants du code de procédure civile et qu’il déposera l’original de son rapport au greffe de la 3^e chambre- 3^e section du tribunal de grande instance dans un délai de 4 mois à compter de la signification du jugement à intervenir, sauf prorogation de ce délai dûment sollicitée en temps utile auprès du juge de la mise en état chargé du contrôle de l’expertise,
-Dire qu’en cas de difficulté sur l’une des dispositions relatives à l’expertise il en sera référé au juge de la mise en état chargé du contrôle de l’expertise,
-Condamner la société AstraZeneca AB à verser à la société Ethypharm la somme de 800.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,
- Ordonner l’exécution provisoire du présent jugement nonobstant appel et sans constitution de garantie.

-Condamner la société AstraZeneca AB aux entiers dépens, dont distraction au profit de Vie Raphaëlle Dequiré-Portier conformément à l’article 699 du code de procédure civile. La procédure a été clôturée par ordonnance du 28 mars 2017 et l’affaire plaidée le 15 mai 2017. Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, il est fait référence aux écritures précitées des parties, pour l’exposé des prétentions respectives des parties et les moyens qui y ont été développés.

MOTIFS DE LA DECISION

1-Sur l’objet et la portée du brevet

Les parties sont contraires sur l’objet et la portée du brevet. Le titulaire des droits de propriété intellectuelle sur le brevet EP 957 expose que le titre concerne le trihydrate du sel de magnésium

d’esomaprazole, en tant que produit (revendications 1 à 4), qui y est divulgué pour la première fois, précédemment connu uniquement sous sa forme dihydratée, ainsi que le procédé de fabrication d’un tel sel (revendications 5 à 8), une composition pharmaceutique le contenant (revendiction 9) et l’utilisation de celui-ci (revendication 10). La société AZ expose que la revendication 1 et celles dépendantes n° 2 à 4 et 10, sont claires et univoques; qu’elles doivent être interprétées selon le point de vue de l’homme du métier, animé de la volonté de comprendre, et conformément aux dispositions de l’article 69 de la Convention sur le Brevet Européen (CBE) et le protocole interprétatif de cet article, de sorte qu’une revendication claire comme en l’espèce ne doit pas être dénaturée, ni modifiée. Elle ajoute que l’interprétation de son adversaire est erronée, car contraire à toute réalité technique, contraire au texte de la revendication et au texte de la description du brevet; elle n’est en outre supportée par aucun élément et repose sur des confusions délibérées.

La société ETHYPHARM considère quant à elle que l’invention telle que décrite porte sur une forme particulière d’un trihydrate spécifique, essentiellement pur, alors que l’art antérieur divulgue un trihydrate non pur. Ce trihydrate spécifique ne comporte pas de sel de magnésium de l’autre énantiomère (R-oméprazole) et ne comporte pas de sel de magnésium, sous une forme autre que trihydrate, il est hautement cristallin et révèle 13 pics principaux sur diffractogramme de rayons X. Ses prétendus avantages (meilleure stabilité, facilité de manipulation et de stockage, facile à caractériser et à synthétiser) ne sont pas démontrés. Elle estime que l’interprétation livrée par la société AZ est mal fondée car elle repose sur une dénaturation du titre et de l’état de la technique et en outre, que cette interprétation fluctue selon qu’il s’agit de la portée du brevet ou de la contrefaçon de celui-ci, au gré des intérêts du titulaire. Le postulat affirmé sans autre document objectif par le D^r Stephen B, qui n’est pas représentatif de l’homme du métier et selon lequel la forme trihydrate de la molécule était absente de l’art antérieur, est inexact (pièce AZ n°56). L’interprétation donnée par la Cour du New-Jersey dans la décision du 1^er mai 2013 (pièces AZ n°57 et 57-1/ pièces ETHYPHARM n°180 et 181), relative à un brevet américain proche du brevet EP957, au demeurant non définitive, ne lie pas le juge français. Elle ajoute que le brevet ne décrit qu’un mode de réalisation, pour parvenir à la même molécule et ne concerne qu’un seul composé, qui cumule toutes les caractéristiques revendiquées et qui constitue l’objet de l’invention. En outre la défenderesse expose que l’interprétation des revendications s’effectue uniquement au regard de la description et non pas sur des considérations extérieures, de sorte qu’il importe peu de déterminer si l’art antérieur divulguait d’autres formes de sel de magnésium trihydrate de S-oméprazole (pièce ETHYPHARM 174 à 177); qu’il est envisageable que la société AZ ait entendu protéger la seule molécule qu’elle avait identifiée, alors qu’il n’existe pas qu’une seule forme cristalline de la molécule, d’autres ayant été découvertes

ultérieurement et faisant l’objet de demande de brevet (pièce ETHYPARM 145 à 148). Enfin, le propre salarié de la demanderesse estime lui-même que le brevet porte sur un composé spécifique (pièce AZ n° 59 et 59-1). Sur ce,

Conformément à l’article 69(1) de la CBE, l’étendue de la protection conférée par le brevet européen est déterminée par les revendications, qui peuvent être interprétées à la lumière de la description et des dessins qui se trouvent dans le titre. Le protocole interprétatif de cet article précise que ce texte ne doit pas être compris comme "signifiant que l’étendue de la protection conférée par le brevet européen est déterminée au sens étroit et littéral du texte des revendications et que la description et les dessins servent uniquement à dissiper les ambiguïtés que pourraient receler les revendications" mais l’article 69 « ne doit pas davantage être interprété comme signifiant que les revendications servent uniquement de ligne directrice et que la protection s’étend également à ce que, de l’avis de l’homme du métier ayant examiné la description et les dessins, le titulaire du brevet a entendu protéger ». L’article 69 doit, par contre, être interprété comme définissant entre ces extrêmes, une position qui assure à la fois une protection équitable au titulaire du brevet et un degré raisonnable de sécurité juridique aux tiers".

II appartient donc au juge de déterminer l’objet et l’étendue de la protection conférée par le titre, en adoptant une voie moyenne entre une interprétation littérale de la revendication et une interprétation plus large, en donnant au texte de la revendication sa pleine signification, sans pour autant étendre la protection à des éléments non revendiqués. Le juge ne doit pas se livrer à une interprétation, si la revendication se suffit à elle-même et ne doit pas procéder à une dénaturation sous couvert d’une interprétation. En l’espèce, le brevet européen n° 0984957, déposé le 25 mai 1998, délivré le 02 mai 2003, sous priorité du brevet suédois SE 9702065 du 30 mai 1997, est intitulé « nouvelle forme de S-Oméprazole ». Il est indiqué dans la partie descriptive du brevet que l’oméprazole est un inhibiteur de la pompe à protons efficace pour l’inhibition d’acide gastrique et comme agent anti-ulcéreux, qu’il est utilisé à titre préventif et pour le traitement des maladies liées à l’acide gastrique (page 1- lignes 26-32; page 7 lignes 7-12; ) ou d’autres troubles gastro- intestinaux (page 7 lignes 13-20), y compris dans le cadre de soins intensifs (page 7 lignes 21 -26) ou encore pour le traitement du psoriasis et d’infections par hélicobacter (page 7 ligne 28) et le traitement d’états pathologiques inflammatoires notamment chez l’homme (page 7 lignes 30-31).

Le brevet décrit un produit (molécule S-oméprazole, sous forme de trihydrate du sel de magnésium de l’énantiomère S du trihydrate d’oméprazole), un procédé de préparation de celui-ci, des compositions pharmaceutiques le contenant et une utilisation (page 1, lignes 7-16). Le titre comprend 10 revendications, de produit (revendications 1 à 4), de procédé de préparation (revendications 5 à 8), de composition pharmaceutique (revendication 9) et d’utilisation (revendication 10), dont seules les revendications 1 à 4 et 10 sont invoquées dans le cadre de ce litige par la société AZ, laquelle n’invoque plus dans le dernier état de ses prétentions, la revendication 9 de sorte que les moyens et argumentations sur cette revendication 9 développés par les parties ne seront pas examinés. La revendication 1 de produit se lit comme suit « Trihydrate du sel de magnésium S-oméprazote », le breveté exposant qu’elle porte sur la molécule de ce produit, tandis que le défendeur soutient qu’elle ne porte que sur une forme particulière telle que décrite. Dès lors que le texte de la revendication 1 ne comporte pas de déterminant, il convient de se référer à la description et aux dessins, pour l’interpréter, au regard de l’homme du métier, qui est en l’espèce, un chimiste, spécialiste de la chimie des formes solides. Il est également précisé que l’oméprazole et ses sels, ainsi que les énantiomères R et S de l’oméprazole et leurs sels sont connus dans l’art antérieur (page 1 lignes 20 à 24; page 2 lignes 15 à 21) et que le sel de magnésium de l’énantiomère S de l’oméprazole existe sous différentes formes.

Selon les termes de la description, le domaine de l’invention concerne, non pas comme le suggère l’intitulé du brevet une « nouvelle forme de S-Oméprazole » de cette molécule qui se trouvait déjà identifiée, mais « une nouvelle forme du trihydrate du sel de magnésium de s- oméprazole » (page 1, lignes 10 à 13), ce qui sous-entend qu’il s’agit d’une forme trihydrate autre que celle de l’art antérieur, avec des caractéristiques particulières telles que "essentiellement pur" (page 3 ligne 26), exempte des sels de magnésium de R-oméprazole (page 4 lignes 10-11) et exempte d’autres formes de sels de magnésium de S- oméprazole (dont la forme dihydrate utilisée pour la préparation de la composition); Ce produit est déclaré « hautement cristallin » (page 4 ligne 30) car il présente une cristallinité supérieure à toute autre forme de sel de magnésium du S-oméprazole, y compris des formes trihydrates (page 5 ligne 2). Ce composé est mis en évidence par diffractogramme de rayons X sur poudre qui révèle des positions et des intensités de pics principaux (page 4 lignes 21 et 22) ou par spectroscopie (page 4 lignes 22 et 23; page 6 lignes 35-36). Ce composé est dit avantageux, car plus stable et plus facile à manipuler et à stocker (page 2 lignes 36-39), il est plus facile à

caractériser, car il existe dans un état bien défini, il est plus facile à synthétiser de manière reproductible (page 4, lignes 1 à 6). Certes, le docteur Stephen B (pièces AZ n°56 et 56-1) expose que « la revendication du brevet EP 957 couvre l’ésomaprazole magnésium trihydrate, quel que soit le degré de cristallinité » et couvre tout trihydrate de sel de magnésium d’esoméprazole, sans restriction, car cette molécule était nouvelle au moment de l’invention et une juridiction américaine (District Court du New Jersey- pièce AZ n° 57- 1) a également estimé que le brevet américain similaire devait être interprété largement. Toutefois outre les critiques légitimes opposées par la défenderesse sur ces documents ( la qualité d’expert spécialiste du Docteur Byrn. qui dispose de plus amples connaissances que celles de l’homme du métier, le caractère non définitif de la décision américaine qui ne lie pas le juge français-pièce Ethypharm n° 181), alors par ailleurs que l’art antérieur avait précédemment révélé un trihydrate de sel de magnésium de S-oméprazole non pur, ainsi qu’il ressort des conclusions des tests de laboratoire effectués sur des molécules ayant fait l’objet de brevets précédents (pièces Ethypharm n° 174, 175, 176 et 177), il se déduit des éléments précités de la description (notamment, l’intitule même du brevet et le libellé des revendications, l’emploi des déterminants dans le texte de la description tels que « Un » ou « Ce » et « this » dans la version anglais pour désigner le produit; la forme trihydrate de l’art antérieur -page 5 ligne 2, la découverte ultérieure d’autres trihydrates ayant fait l’objet de demandes de brevet) que l’invention porte, non pas sur tout trihydrate de sel de magnésium de S-oméprazole comme le suggère la société AZ, mais sur un trihydrate spécifique dont les caractéristiques sont définies (essentiellement pur, cristallinité, pics particuliers), ce que du reste un des salariés de la société titulaire du brevet, confirme (pièces AZ n° 59 et 59-1).

Les revendications dépendantes 2 à 4 sont libellées comme suit :

2.Trihydrate du sel de magnésium de S-oméprazole selon la revendication 1, caractérisé en ce qu’il est hautement cristallin. 3.Trihydrate du sel de magnésium de S-oméprazole selon la revendication 1, caractérisé en ce qu’il est stable. 4.Trihydrate du sel de magnésium de S-oméprazole selon la revendication 1, caractérisé par les pics principaux suivants dans son diffractogramme des rayons X sur poudre.

Ces revendications définissent les caractéristiques particulières du composé mentionné à la revendication 1. La revendication d’utilisation 10 se lit comme suit : 10. Utilisation du trihydrate du sel de magnésium de S- oméprazole défini dans l’une quelconque des revendications I à 4, pour l’élaboration d’un médicament destiné à être utilisé pour le traitement d’un état pathologique lié à l’acide gastrique. Elle ne nécessite aucune interprétation particulière.

2- Validité du brevet La société ETHYPHARM poursuit la nullité du brevet, pour insuffisance de description et défaut d’activité inventive, estimant que les indications du brevet EP 957 ne déterminent pas un effet technique et ne permettent pas à l’homme du métier de le mettre en œuvre et qu’en l’absence de tout effet technique recherché et démontré, le titre souffre de défaut d’activité inventive, dès lors qu’il n’existe aucun test ni résultat expérimental et sans que le dépôt ultérieur de preuves expérimentales puisse pallier cette carence. La société ETHYPHAM estime donc que la société AZ invoque de manière artificielle et systématique des avantages pour toute forme d’esomeprazole, pour s’octroyer un monopole et que le brevet est donc purement spéculatif.

La société AZ répond que les causes d’annulation du brevet telles que définies par l’article 138 CBE sont limitatives et n’incluent pas « le défaut d’effet technique » ni même "le caractère spéculatif et qu’il n’est pas exigé de l’invention, un progrès technique ou même un effet utile. Elle conclut à la nouveauté des revendications 1 à 4, alors que son adversaire échoue à démontrer l’existence de document de l’art antérieur décrivant une telle molécule (l’erreur dans un passage de la description du brevet ne constitue pas un état de la technique, les tests postérieurs réalisés par la défenderesse ne démontrent pas la

divulgation implicite antérieure, car le protocole décrit au brevet n’a pas été respecté; le résultat obtenu n’apparaît pas inévitable; phénomène « d ' ensemencement »). La société AZ rejette l’argumentation tirée de l’insuffisance de description, car le brevet fournit les méthodes et plusieurs exemples de préparation de la molécule et les notions de cristallinité et de stabilité sont connues de l’homme du métier ; Qu’il convient de distinguer l’objet revendiqué du brevet (la molécule) et les méthodes d’identification de celui-ci. Enfin, la société AZ conclut à l’activité inventive du brevet EP957, exposant qu’à la date de priorité, alors que seul était connu le dihydrate de sel de magnésium de l’esomeprazole, rien n’aurait incité l’homme du métier à modifier celui-ci, constituant l’état de la technique le plus proche pour parvenir à l’invention revendiquée et résoudre certains problèmes de stabilité de la molécule, connus de l’art antérieur.

Sur ce,

En application des dispositions de l’article 138 (1) CBE, le brevet européen peut être déclaré nul, a/ si l’objet du brevet n’est pas brevetable en vertu des articles 52 à 57, c’est à dire si l’invention n’est pas nouvelle et si elle n’implique pas une activité inventive, b/ si le brevet européen n’expose pas l’invention de façon suffisamment claire et complète pour qu’un homme du métier puisse l’exécuter. Ces causes de nullité sont strictement et limitativement énumérées. Il appartient à celui qui les invoque d’en établir la réalité. *insuffisance de description

Pour que le brevet soit annulé pour ce motif, il faut pour celui qui invoque la nullité, établir que l’exposé du brevet, constitué de la description elle-même, des revendications et des dessins, n’est pas suffisamment clair et complet et qu’il en résulte une impossibilité pour l’homme du métier de reproduire l’invention et de la mettre en œuvre, avec ses connaissances professionnelles normales théoriques et pratiques, sans pour autant qu’il comprenne nécessairement l’invention. Le brevet de médicament doit en outre indiquer les propriétés pharmacologiques liées à l’application thérapeutique, sans exigence toutefois, au regard de la suffisance de description, que ces propriétés soient démontrées ni que soit démontré un résultat, dès lors que ce résultat a été recherché et revendiqué. En l’occurrence, l’exposé du brevet désigne le produit objet de l’invention et ses caractéristiques, ainsi que les moyens de son identification, suivant la méthode à diffractogramme à rayons X, illustrée par cinq dessins (page 2 lignes 29 et suivantes à page 3 ligne 18).

Il mentionne également plusieurs procédés de préparation (page 5 lignes 10 et suivantes et page 6 lignes 2 à 31), illustrés également par des exemples de préparation du composé de l’invention par différentes voies (page 10 lignes 8 et suivantes à page 20) ainsi que les propriétés pharmacologiques du produit (page 7 lignes 4 à 32). Ainsi, les éléments de l’exposé du brevet sont suffisants pour permettre à l’homme du métier de mettre en œuvre le brevet et de le reproduire et d’obtenir le produit objet de l’invention, sans qu’il soit nécessaire au stade de la suffisance de description, de démontrer l’existence d’un effet technique, résultant de tests ou d’expériences prouvant l’efficacité réelle du produit et alors que la société ETHYPHARM n’établit pas par ailleurs, l’impossibilité pour l’homme du métier, de parvenir à l’invention. Le moyen tiré de l’insuffisance de description de la revendication 1 est inopérant.

Les revendications dépendantes 2 et 3 portent sur les caractéristiques du produit, à savoir sa « haute cristallinité » (disposition des molécules ou des atomes selon un motif ordonné) et « sa stabilité », tandis que la revendication 4 concerne la méthode d’identification du produit et la revendication 10, l’utilisation du produit. La défenderesse estime que ces revendications souffrent d’insuffisance de description, en ce que le brevet ne définit pas ces notions. Néanmoins, ces notions sont connues de l’homme du métier, ce que confirme le docteur B (pièce AZ n° 56-1) qui mentionne que le terme « cristallin » est compris de l’homme du métier et que « hautement cristallin » signifie pour celui-ci, plus cristallin ou plus ordonné que les formes de sel de magnésium d’esomeprazole de l’art antérieur, et en tout état de cause, ne sont pas pertinentes au stade de l’insuffisance de description, dès lors que l’homme du métier se trouve en mesure de reproduire l’invention, ce qui est le cas en l’espèce. Les revendications invoquées sont suffisamment décrites.

* absence de nouveauté Ce moyen n’est développé par la société ETHYPHARM que dans l’hypothèse où il était considéré par le tribunal, que l’objet de la revendication 1 porterait sur tout sel de magnésium d’esomeprazole trihydrate, ce qui n’est pas l’hypothèse retenue par le tribunal, de sorte que cette argumentation est sans objet. * absence d’activité inventive En application de l’article 56 de la CBE, une invention est considérée comme impliquant une activité inventive si, pour un homme du métier, elle ne découle pas d’une manière évidente de l’état de la technique. Il convient de déterminer en considérant le problème technique à résoudre, si l’invention revendiquée, en partant de l’état de la

technique le plus proche et du problème technique objectif, aurait été évidente pour l’homme du métier. En l’occurrence, le breveté expose que le titre révèle un nouveau composé exclusivement connu sous sa forme dihydratée et qui n’existait pas avant qu’il ne le synthétise sous sa forme trihydratée et que cette molécule résout certains problèmes de l’art antérieur, en ce qu’elle est plus stable, plus facile à caractériser et à synthétiser.

L’art antérieur le plus proche est issu du document WO 94/ 27988 et concerne un sel de magnésium de S-oméprazole, sous sa forme dihydratée. Toutefois hormis la révélation de la molécule sous une nouvelle forme (trihydratée) et la présentation de méthodes de préparation et d’identification de ce produit, alors que l’industrie pharmaceutique est portée à rechercher d’autres formes d’un principe actif quand bien même les propriétés à attendre des nouvelles formes moléculaires sont ignorées, le brevet ne définit aucun problème à résoudre et se contente d’exposer que le produit est plus stable, plus facile à synthétiser et à manipuler et à identifier, sans pour autant conforter cette affirmation dans le titre lui-même, par des études et recherches et des résultats. Ainsi il n’est pas évoqué l’existence d’un problème à résoudre ni a fortiori démontré la résolution de ce problème technique, par le brevet. En outre, s’il est admis que devant l’OEB ou dans le cadre d’un contentieux judiciaire ultérieur, le breveté puisse se référer à des tests ultérieurs, encore faut-il que ceux-ci viennent conforter des résultats déjà contenus dans le brevet et sous réserve en tout état de cause, que les documents invoqués soient par ailleurs pertinents et justes, ce qui est du reste contesté par la société ETHYPHARM. Dès lors la revendication 1 est nulle pour défaut d’activité inventive, à défaut de résoudre un problème technique. Les revendications dépendantes invoquées le sont également pour le même motif en l’absence de résolution d’un problème technique formulé.

3- contrefaçon et mesures réparatrices Les revendications invoquées à l’appui de la contrefaçon étant annulées, les prétentions formées au titre de la contrefaçon et celles qui y sont accessoires (dommages et intérêts provisionnels, droit d’information, indemnisation du préjudice moral du breveté) sont sans objet.

4- demandes reconventionnelles

*abus de procédure La société ETHYPHARM sollicite à titre reconventionnel la condamnation de son adversaire au paiement de la somme de 200 000 euros, à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive, estimant que la société AZ a initié de multiples procédures dont celle- ci dans des conditions critiquables, en se fondant sur une seule boîte de médicaments examinée par ses propres salariés, et en ayant parfaitement conscience de la vanité et du mal fondé de la procédure et de l’absence de la matérialité de la contrefaçon, pour finalement restreindre ses prétentions et ce, dans le but de s’assurer artificiellement la poursuite d’un monopole sur la spécialité initiale (Mopral®) venant à expiration. Ces agissements ont dégradé l’image de la société Ethypharm et l’ont contrainte à exposer des sommes importantes pour assurer et organiser sa défense, dont outre des frais liés au procès, les honoraires des laboratoires indépendants qu’elle a consultés. La société AZ soutient quant à elle, qu’elle n’a fait qu’exercer les droits conférés par le brevet et que son action , dont elle a du reste limité la portée au vu des données ultérieures qu’elle a obtenues, n’est ni téméraire ni malhonnête et qu’à l’inverse, son adversaire qui prétend avoir fait réaliser des tests de routine sur ses propres produits, dès 2011, n’en communique pas le résultat, qui ne servent manifestement pas sa cause. Elle exclut toute intention de nuire, exposant avoir initié la procédure en 2011, bien avant l’expiration du brevet à intervenir en mai 2018 et sur le fondement de plusieurs titres, ce qui explique le nombre de procédures diligentées, alors que la société ETHYPHARM est elle- même à l’origine d’instances en contestation de la validité de certains d’entre eux.

La société AZ estime par ailleurs que la société défenderesse ne supporte aucun préjudice, d’image ou financier et qu’elle n’a mis en place les analyses de ses produits que pour remédier pour l’avenir à la contrefaçon qu’elle commettait. La procédure ne revêt donc selon la demanderesse aucun caractère abusif.

Sur ce,

Une procédure judiciaire ouvre droit à une créance de dommages et intérêts lorsqu’elle révèle un comportement fautif de celui qui l’a initiée, ayant occasionné à l’adversaire, un préjudice, sur le fondement des dispositions de l’article 1240 du code civil.

En l’occurrence, l’action judiciaire de la société AZ même non accueillie, n’apparaît pas fautive, dès lors que le breveté n’a fait qu’exercer les droits qui sont les siens, attachés au titre et a pu se méprendre sur la portée de ceux-ci, peu important ses choix procéduraux, sur la preuve de la contrefaçon qu’il a entendu limiter à

un constat d’achat d’une boîte de médicaments en pharmacie et à quatre procès-verbaux de saisie-contrefaçon, alors que la preuve en matière de contrefaçon est libre, ce qui du reste n’aurait porté préjudice qu’à lui-même si la matérialité de la contrefaçon avait été retenue, le tribunal ayant pu être amené à limiter les actes de contrefaçon, à cette seule boîte de médicament ou éventuellement au lot dont est issue cette boîte, en refusant de se livrer à une extrapolation telle que suggérée par le demandeur. De même la multiplicité des procédures engagées par la société AZ, liée en l’espèce, à la multiplicité des titres invoqués et plus généralement, liée au nombre important de brevets qu’elle détient, ne constitue pas élément susceptible de caractériser le comportement fautif du plaideur. Les réclamations de la société ETHYPHARM au titre de la procédure abusive seront rejetées. *monopole indû du titre La société ETHYPHARM estime supporter un préjudice, distinct de celui généré par la procédure abusive et justifier d’en obtenir réparation sur le fondement des dispositions de l’article 1240 du code civil, du fait du maintien indu du monopole au profit de la société AZ, au mépris du droit des brevets, au moyen de brevet « bloquant », qui a pour finalité non pas de protéger une innovation, mais de prolonger artificiellement le titre, par des brevets portant sur des dérivés ou autres formes de principe actif afin de constituer un obstacle pour les concurrents.

En l’occurrence, le brevet EP957 a pour vocation de prolonger artificiellement le monopole dont la société AZ bénéficiait sur le Mopral. Il en est résulté pour la société ETHYPHARM un surcoût de production, dès lors qu’elle a supporté un surcoût de matières premières, devant se fournir en dihydrate plus onéreux et non en trihydrate, depuis le lancement du produit en avril 2011, de sorte qu’elle est légitime à solliciter une expertise afin de déterminer le préjudice réel qu’elle a subi s’agissant de données hautement confidentielles, ainsi qu’une provision de 4,5 millions d’euros à valoir sur l’indemnisation de son préjudice. La société AZ répond que cette prétention n’est fondée ni en droit, ni en fait et qu’elle s’inscrit dans une plus ample stratégie de son adversaire d’acharnement et de démesure. La demande et l’obtention du brevet auprès d’une autorité publique, n’est pas constitutive en soi d’une faute, ni même l’exercice des droits attachés au brevet (monopole d’exploitation, droit d’interdire aux tiers la mise en œuvre de l’invention sans le consentement du breveté) et imputer une quelconque responsabilité au breveté, même dans l’hypothèse d’une annulation ultérieure du titre, serait contraire à la sécurité juridique et à la foi donnée au titre qui constituent les principes

fondamentaux et indispensables au fonctionnement du système des brevets. Le brevet objet du litige n’a fait l’objet d’aucune opposition devant l’OEB. La société AZ n’a pas à supporter les choix propres et délibérés de son concurrent dont celui-ci est seul responsable, en faisant procéder à des tests de routine et en s’approvisionnant en dihydrate, ce qui au demeurant est en contradiction avec la thèse de la défenderesse, selon laquelle il existe différentes formes de trihydrates.

Sur ce.

Le brevet EP957 a été délivré par l’Office européen des brevets, à l’issue d’une procédure administrative complexe, à laquelle en l’occurrence, la société ETHYPHARM, nécessairement vigilante, qui se trouvait intéressée du fait de sa situation de concurrence à l’égard du demandeur au titre, n’a pas formé opposition. Pas plus après la délivrance du brevet en 2003, ni même après la commercialisation début 2011, par la société AZ du médicament Inexium® mettant en œuvre le brevet contesté, la société ETHYPHARM n’a entrepris d’action en contestation de la validité du titre, se contentant de solliciter a titre reconventionnel dans le cadre de la présente procédure qu’elle n’a pas initiée, la nullité du titre, dont elle indique qu’il a conféré un monopole indu au breveté. En outre, il ne peut être reproché à la société AZ, ni de bénéficier des dispositions légales en la matière, issues du droit des brevets, comme la validité du titre à défaut d’annulation ou le monopole conféré au titulaire en contrepartie de la révélation de l’invention et de la mise à disposition ultérieure de celle-ci, ni d’optimiser les droits qu’elle détient et alors qu’elle n’a pas commis de faute dans la délivrance du titre par un office indépendant, quand bien même le titre serait, comme en l’espèce, annulé.

Par ailleurs, la société AZ ne peut être considérée pour responsable et tenue à indemnisation du préjudice invoqué par la société défenderesse, résultant des choix personnels propres tels que la mise en place dès 2011, de tests de routine, ou encore d’achat de matières premières à l’exclusion d’autres trihydratées, alors qu’au demeurant comme elle le soutient, il existe d’autres formes trihydratées, qu’elle se trouvait le cas échéant à même d’utiliser.

Dans ces conditions, le moyen tiré du monopole indu conféré par le brevet au titulaire doit être écarté, comme ceux subséquents tendant à l’organisation d’une mesure d’expertise et à l’allocation d’une provision à valoir sur l’indemnisation du préjudice.

5- sur les autres demandes

La société AZ qui succombe supportera les dépens et ses propres frais. Il serait inéquitable de laisser à la charge de la société ETHYPHARM, les frais exposés par elle et non compris dans les dépens. La somme de 120 000 euros sera allouée à la défenderesse. Les circonstances de la cause ne justifient pas le prononcé de l’exécution provisoire qui n’apparaît pas en l’espèce compatible avec l’annulation du titre.

PAR CES MOTIFS Le tribunal statuant publiquement, par jugement contradictoire, mis à disposition au greffe et en premier ressort.

Rejette le moyen tiré de l’insuffisance de description des revendications là 4 et 10 de la partie française du brevet EP 984 597,

Déclare les revendications 1 à 4 et 10 de la partie française du brevet EP 984 597 nulles pour absence d’activité inventive, Dit que la présente décision, une fois qu’elle sera devenue définitive sera transmise par les soins de la partie la plus diligente à l’INPI aux fins d’inscription au Registre national des brevets et au Registre européen des brevets et aux frais de la société AstraZeneca AB, Rejette les prétentions formées par la société AstraZeneca, au titre de la contrefaçon des revendications là 4 et 10 de la partie française du brevet EP 984 597 et les réclamations qui y sont accessoires.

Déboute la société ETHYPHARM de ses demandes de dommages et intérêts et mesures complémentaires, pour procédure abusive et monopole indu du au titre.

Condamne la société AstraZeneca aux dépens, Condamne la société AstraZeneca à payer à la société ETHYPHARM, la somme de 120 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Dit n’y avoir lieu à exécution provisoire.