COUR D’APPEL DE PARIS ARRÊT DU 27 octobre 2017

Pôle 5 – Chambre 2

(n°158, 1 pages) Numéro d’inscription au répertoire général : 15/09926 Décision déférée à la Cour : jugement du 05 décembre 2014 – Tribunal de grande instance de PARIS – 3^e chambre 3^e section – RG n°12/06214

APPELANTE S.A.S. DERMEO, agissant en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège social situé […] 75018 PARIS Immatriculée au rcs de Paris sous le numéro 432 109 445 Représentée par M^e Anne-Marie OUDINOT, avocat au barreau de PARIS, toque B 653 Assistée de M^e Damien R, avocat au barreau de PARIS, toque D 451

INTIMEE S.A.S. EUROFEEDBACK, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège social situé ZI de la Petite Montagne Sud […] 91017 EVRY Immatriculée au rcs d’Evry sous le numéro B 352 432 827 Représentée par M^e Grégoire DESROUSSEAUX de la SCP AUGUST & DEBOUZY ET ASSOCIÉS, avocat au barreau de PARIS, toque P 438

COMPOSITION DE LA COUR : Après rapport oral, l’affaire a été débattue le 7 septembre 2017, en audience publique, devant la Cour composée de : M^me Colette PERRIN, Présidente M^me Véronique RENARD, Conseillère M^me Laurence LEHMANN, Conseillère qui en ont délibéré

Greffière lors des débats : Mme Elodie R

ARRÊT : Contradictoire Par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile

Signé par M^me Colette PERRIN, Présidente, et par M^me Carole T, Greffière, à laquelle la minute du présent arrêt a été remise par la magistrate signataire.

La société Eurofeedback (ci-après EFB) est spécialisée dans les dispositifs à lumière pulsée, notamment dans les domaines de la décontamination, de la polymérisation, de la photothérapie. Ses appareils de photothérapie permettent l’application sûre et efficace de lumière pulsée, en particulier pour l’épilation ou le traitement de la peau.

La société EFB est notamment titulaire de trois brevets protégeant des éléments d’appareils à lumière pulsée :

- Le brevet européen désignant la France n° EP-B-1 547 538 (ci-après EP 538), intitulé Pièce à main comportant au moins un tube flash délivré le 6 septembre 2006. Ce brevet comporte 17 revendications, les revendications 2 à 17 étant dépendantes.

- Le brevet français FR-B-2 876 022 (ci-après FR 022), délivré le 12 novembre 2010, intitulé Pièce à main comportant au moins une lampe flash. Ce brevet comporte 9 revendications, les revendications 2 à 9 étant dépendantes.

Ces deux brevets revendiquent la même priorité d’une demande déposée le 26 décembre 2003 par la société EFB.

— Le brevet européen EP-B-1 906 856 (ci-après EP 856) intitulé Cartouche de lampe éclair pouvant être branchée amoviblement à une douille.

Ce brevet est issu d’une demande de brevet européen déposée en 2006, sous une priorité de 2005, par une société Perkin Elmer Technologies GmbH & CO KG (Ci-après Perkin). La demande de brevet a fait l’objet d’un rachat par la société EFB inscrit au Registre Européen des brevets en octobre 2010. L’invention objet de ce brevet est exploitée sur les machines lancées par EFB courant 2015.

La société Dermeo est un fabricant de dispositifs à lumière pulsée pour le traitement de la peau. Elle commercialisait au moment des faits litigieux une gamme d’appareils «MEDIFLASH 3» pour les professionnels du secteur médical et des appareils «FLASH» pour les professionnels du secteur esthétique. Ces appareils étaient équipés de lampes dénommées EASYLAMP décrites comme « refroidies à l’eau et interchangeables directement par le technicien. »

Elle précise avoir décidé de s’approvisionner à compter du dernier trimestre 2007 en cartouches-lampes auprès de la société Perkin après s’être assurée que ces cartouches n’étaient pas contrefaisantes de droits de propriété intellectuelle.

Elle aurait été avisée à la fin de l’année 2009 de l’arrêt de la production de cartouches par la société Perkin et a dès 2010 lancé un projet expérimental de conception de ses propres cartouches.

Elle précise avoir appris en début de l’année 2011 le transfert du brevet EP 856 de Perkin à Eurofeedback pour la somme de 1 euro seulement.

Par un courrier recommandé avec accusé de réception en date du 30 janvier 2012, le conseil en propriété intellectuelle de la société EFB mettait en demeure la société Dermeo de ne plus fabriquer, détenir ou commercialiser des cartouches pour machines IPL autres que celles qui ont pu lui être fournies par la société Perkin.

Le 26 mars 2012, autorisée par une ordonnance présidentielle rendue sur requête le 21 mars 2012, la société EFB faisait pratiquer une saisie-contrefaçon dans les locaux de la société Dermeo.

Par deux actes distincts du 26 avril 2012, la société EFB a assigné la société Dermeo, d’une part, en contrefaçon de la partie française du brevet européen EP-B-1 906 856 ( la procédure a été enrôlée sous le numéro de rôle général 12/06214), d’autre part, en contrefaçon de la partie française du brevet EP-B-1 547 538 et du brevet français FR-B- 2 876 022 ( la procédure a été enrôlée sous le numéro de rôle général 12/06216).

Les deux instances introduites par les assignations du 26 avril 2012 ont été jointes.

La société EFB faisait pratiquer, le 27 avril 2012, quatre nouvelles saisies-contrefaçon dans quatre instituts de beauté, Beauté Amazone, Beautty Center, la malle aux parfums et ô cocoon’in après y avoir été autorisée par ordonnances rendues sur requêtes le 24 avril 2012.

Le 25 septembre 2012, la société Dermeo indiquait par lettre officielle de son conseil qu’elle entendait former opposition au brevet EP 856.

Le 21 janvier 2014, la division d’opposition de l’OEB a maintenu le brevet EP 856 sous une forme modifiée. Les parties ont toutes deux formé un recours contre cette décision.

Par jugement contradictoire du 5 décembre 2014, le tribunal de grande instance de Paris, a :
- Dit que la société Dermeo n’est pas recevable en sa demande d’annulation du contrat de cession du 7 septembre 2010 ;

— Sursis à statuer sur les demandes principales et reconventionnelles portant sur le brevet européen EP 1 906 856, jusqu’à la décision de la chambre de recours de l’office européen des brevets ;

— Rejeté la demande d’annulation des revendications 1, 3, 5, 6, 7, 10 et 11 du brevet EP 1 547 538 ;

— Déclaré nulles pour défaut d’activité inventive les revendications 1, 2 et 5 du brevet FR 2 876 022 ;

— Rejeté la demande d’annulation du procès-verbal de saisie- contrefaçon du 26 mars 2012 ;

- Dit que la société Dermeo a, en offrant en vente des pièces à main reproduisant la revendication 6 du brevet FR 2 876 022, et en commercialisant des cartouches destinées à ces pièces à main, commis des actes de contrefaçon de la revendication 6 du brevet FR 2 876 022 ;

- Dit que la société Dermeo a en offrant en vente des pièces à main reproduisant les revendications 1, 5, 6, 7, 10 et 11 du brevet EP 1 547 538, et en commercialisant des cartouches destinées à ces pièces à main, commis des actes de contrefaçon des revendications 1, 5, 6, 7, 10 et 11 de la partie française dudit brevet ;

— Fait injonction à la société Dermeo de communiquer à la société Eurofeedback, dans le délai d’un mois après signification du présent jugement, l’ensemble des bons de commande, bons de livraisons, factures d’achats, et factures de ventes relatifs aux cartouches contrefaisantes, ainsi qu’une attestation de son expert-comptable attestant la sincérité de ces documents de façon à ce que la société Eurofeedback puisse évaluer avec précision le montant définitif de son préjudice, au besoin en saisissant à nouveau le tribunal pour ce faire à défaut d’accord entre les parties sur le montant de l’indemnité définitive ;

- Condamné la société Dermeo à payer à la société Eurofeedback la somme de 15 000 euros à titre de provision ;

- Interdit à la société Dermeo de poursuivre la vente de pièces à main et de cartouches reproduisant les revendications 1, 5, 6, 7, 10 et 11 de la partie française du brevet EP 1 547 538, et la revendication 6 du brevet FR 2 876 022, sous peine, passé le délai de deux mois à compter de la signification de la décision, d’une astreinte de 100 euros par infraction constatée ;

- Dit que la société Eurofeedback a commis une faute en procédant volontairement à la saisie-contrefaçon, dans les locaux de la société Dermeo, le jour du Congrès International d’esthétique appliquée ;

— Condamné la société Eurofeedback à payer à la société Dermeo la somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts ;

- Dit n’y avoir lieu à exécution provisoire ;

- Dit que la décision une fois définitive sera transmise au directeur de L’INPI, à l’initiative du greffier ou de la partie la plus diligente, pour inscription au registre national des brevets ;

- Condamné la société Dermeo à payer à la société Eurofeedback la somme de 15 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

- Condamné la société Dermeo aux dépens, auxquels s’ajouteront le coût des procès-verbaux de saisie-contrefaçon ;

- Autorisé Maître Desrousseaux à recouvrer directement ceux dont il aurait fait l’avance sans en avoir reçu provision.

La société Dermeo a interjeté appel de ce jugement le 18 mai 2015 et la société EFB appel incident par conclusions du 13 octobre 2015.

Par ses dernières écritures notifiées par voie électronique le 17 juillet 2017, la société EFB sollicite de la cour de :

Confirmer le jugement du tribunal de grande instance de Paris du 5 décembre 2014, sauf en ce qu’il a

— déclaré nulles pour défaut d’activité inventive les revendications 1, 2 et 5 du brevet français FR-B-2 876 022 ;

— dit que la société Eurofeedback SAS avait commis une faute en procédant volontairement à la saisie-contrefaçon dans les locaux de la société Dermeo, le jour du Congrès International d’Esthétique appliquée.

Infirmer le jugement du 5 décembre 2014 sur ces trois points et statuant à nouveau,

— Dire que la société Dermeo SAS, * en fabriquant, offrant, mettant dans le commerce et en détenant à ces fins des pièces à main avec des cartouches-lampes reproduisant les revendications 1, 2 et 5 du brevet français FR-B-2 876 022, * en fabriquant, offrant, mettant dans le commerce et en détenant à ces fins des machines incluant ces pièces à main,

* en livrant et offrant de livrer des cartouches-lampes destinées à ces pièces à main sur le territoire français, a commis des actes de contrefaçon des revendications 1, 2 et 5 de ce brevet;

- Dire que la société Eurofeedback SAS n’a pas commis de faute en faisant procéder à la saisie-contrefaçon dans les locaux de la société Dermeo SAS le 26 mars 2012 ;

- Condamner la société Dermeo SAS à verser la somme de 102 814,18 € (cent deux mille huit cent quatorze euros dix-huit centimes) à la société Eurofeedback SAS au titre des frais irrépétibles exposés en cause de première instance, par application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile.

Et y ajoutant,
- Interdire explicitement à la société Dermeo de poursuivre la vente de pièces à main et de cartouches actuellement commercialisées sous les références EASYLAMP, Estheflash 3, Mediflash 3, MDFlash4, STFlash4, LTFLASH et LDFLASH ;

- Porter à la somme de 600 000 € (six cent mille euros) la somme que la société Dermeo SAS devra verser à la société Eurofeedback SAS à titre de provision sur les dommages et intérêts ;

- Faire injonction à la société Dermeo SAS de communiquer à la société Eurofeedback, dans le délai d’un mois après la signification de l’arrêt à intervenir, l’ensemble des bons de commande, bons de livraison, factures d’achats et factures de ventes ou de location relatifs * aux pièces à main contrefaisantes, * aux machines incluant des pièces à mains, * aux cartouches destinées à ces pièces à main contrefaisantes, ou adaptées à être utilisées avec ces pièces à main contrefaisantes, ainsi qu’une attestation de son expert-comptable attestant de la sincérité de ces documents ainsi que de la marge brute réalisée sur ces produits, de façon que la société Eurofeedback SAS puisse évaluer avec précision le montant définitif de son préjudice, au besoin en saisissant à nouveau le tribunal pour ce faire, faute d’accord entre les parties sur le montant de l’indemnité définitive ;

— Assortir cette injonction d’une astreinte de 1 000 € (mille euros) par jour de retard ;

Ordonner la remise à la société Eurofeedback SAS des documents placés sous séquestre par l’huissier lors de la saisie contrefaçon du 26 mars 2011 ;

— Interdire à la société Dermeo SAS l’importation, la fabrication, l’offre (y compris sur Internet), la mise dans le commerce (y compris sur Internet), l’utilisation, l’exportation, le transbordement et la détention à ces fins des machines comprenant les pièces à main contrefaisantes, sous astreinte de 3 000 euros par infraction
- Dire que cette interdiction couvrira les actes de réparation ou de changement de tube flash de toute cartouche destinée aux pièces à main contrefaisantes ;

— Dire que cette interdiction s’appliquera, même si la cartouche est remise à titre gracieux;

Assortir cette interdiction * d’une astreinte de 5000 euros par dispositif (machine, pièce à main ou cartouche-lampe) importé, fabriqué, offert, mis dans le commerce ou livré ; * d’une astreinte de 1000 euros par catalogue ou documentation diffusé, directement ou indirectement dès la signification de la décision à intervenir ;

— Ordonner à Dermeo SAS de rappeler des circuits commerciaux, entre quelques mains qu’ils soient et à ses frais, tous les produits contrefaisants, en ce compris

* toutes les pièces à main contrefaisantes,

* les cartouches-lampes contrefaisantes,

* les machines incluant les pièces à main contrefaisantes dans un délai d’un mois à l’issue de la signification du jugement ;

— Ordonner la destruction des moules d’injection utilisés pour la fabrication des pièces à main contrefaisantes et des cartouches destinées à ces pièces à mains, sous contrôle d’huissier et aux seuls frais de la société Dermeo SAS ;

— Dire que les produits rappelés seront remis à la société Eurofeedback SAS; Assortir cette injonction de rappeler les produits d’une astreinte de 10 000 euros par jour de retard passé ce délai d’un mois ;

- Ordonner la publication par extraits de la décision à intervenir, aux frais avancés de la société Dermeo SAS, dans cinq journaux sectoriels et/ou publications nationales au choix d’Eurofeedback SAS dans la

limite de 5 000 euros HT, augmentés de la TVA au taux en vigueur, par insertion ;

- Ordonner à la société Dermeo SAS de consigner la somme de 25 000 € (vingt-cinq mille euros), augmentée de la TVA, entre les mains de Monsieur l de l’Ordre des avocats de Paris en qualité de séquestre sous astreinte de 1 000 € (mille euros) par jour de retard, 15 (quinze) jours après la signification du jugement à intervenir ;

- Dire que Monsieur l de l’Ordre des avocats attribuera cette somme à Eurofeedback SAS au fur et à mesure de la production par celle-ci des commandes pour ces publications, à hauteur des montants visés dans ces commandes ;

- Ordonner que la décision à intervenir soit publiée en intégralité aux frais de la société Dermeo SAS sous la forme d’un document au format PDF reproduisant l’intégralité de la décision et accessible à partir d’un lien hypertexte apparent situé sur la page d’accueil du site web de la société Dermeo quelle que soit l’adresse permettant d’accéder à ce site, l’intitulé de ce lien étant :

la société Dermeo a été condamnée en France pour contrefaçon du brevet FR-B-2 876 022 de la société Eurofeedback.

dans une police d’une taille de 20 (vingt) points au moins, pendant 6 (six) mois, sous astreinte de 1 000 € (mille euros) par jour de retard dans un délai de 8 (huit) jours à compter de la signification du jugement;

- Autoriser la société Eurofeedback SAS à publier la décision à intervenir sur son propre site internet ;

- Dire et juger que la Cour sera juge de l’exécution du jugement à intervenir, en application de l’article 35 de la loi n°91-650 du 9 juillet 1991, pour ce qui concerne la liquidation éventuelle des astreintes ;

- Condamner la société Dermeo SAS à verser la somme de 49 352,09 euros à la société Eurofeedback SAS au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel, par application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile ;

Condamner la société Dermeo SAS aux entiers dépens d’appel et autoriser Maître DESROUSSEAUX à les recouvrer directement dans les conditions prévues à l’article 699 du Code de procédure civile.

Par ses dernières écritures notifiées par voie électronique le 10 août 2017, la société Dermeo sollicite de la cour de :

Infirmer le jugement du 5 décembre 2014 sauf en ce qu’il a :

- déclaré nulles pour défaut d’activité inventive les revendications 1, 2 et 5 du brevet FR 2 876 022,
- dit que la société Eurofeedback a commis une faute en procédant volontairement à la saisie-contrefaçon, dans les locaux de la société Dermeo, le jour du Congrès International d’esthétique appliquée.

Et statuant à nouveau,
- Rejeter des débats la pièce n° 64 de la société Eurofeedback intitulée «Extrait du contrat du 20 juillet 2010 entre Perkinelmer et Eurofeedback et traduction partielle »
- Déclarer nulle la cession de la demande de brevet EP 1 906 856 de la société PERKINELMER à la société Eurofeedback effectuée par acte sous seing privé en date du 7 septembre 2010.

- Déclarer en conséquence la société Eurofeedback irrecevable à agir en contrefaçon du brevet EP 1906 856.

- Déclarer nulle la saisie-contrefaçon effectuée le 26 mars 2012 dans les locaux de la société Dermeo.

- Débouter en conséquence la société Eurofeedback de l’ensemble de ses demandes pour défaut de preuve.

- Déclarer nulles les revendications 1, 5 à 7, 10 et 11 de la partie française du brevet européen EP 1 547 538 pour défaut de nouveauté, ou pour défaut d’activité inventive.

- Déclarer nulles pour défaut de nouveauté ou d’activité inventive les revendications 1, 2, 5 et 6 du brevet FR 2 876 022.

— Déclarer nulles les revendications 1,2, 5 et 6 du brevet FR 2 876 022 faute pour ces revendications d’être supportées par la description.

— Dire et juger que l’arrêt sera transmis à l’INPI par le greffier aux fins d’inscription au Registre National des Brevets, sur simple réquisition de la société défenderesse.

- Dire et juger que la preuve des actes de contrefaçon allégués n’est pas rapportée.

- Subsidiairement, dire et juger que les dispositifs litigieux ne reproduisent pas les revendications opposées des brevets FR 2 876 022 et EP 1 547 538.

— Débouter en tout état de cause la société Eurofeedback de toutes ses demandes, fins et conclusions.

- Dire et juger que la société Eurofeedback a commis des actes de concurrence déloyale à l’encontre de la société Dermeo en plus de ceux retenus par le Tribunal.

- Porter à la somme de 1.500.000 € les dommages-intérêts que devra verser la société Eurofeedback à la société Dermeo en réparation du préjudice qu’elle a subi du fait des actes de concurrence déloyale dont elle a été la victime, sauf à parfaire.

- Ordonner la publication par extraits de la décision à intervenir, aux frais avancés de la société Eurofeedback, dans cinq journaux professionnels au choix de la société Dermeo, dans la limite de 5.000 € euros HT par insertion.

- Ordonner que la décision à intervenir soit publiée en intégralité aux frais de la société Eurofeedback sous la forme d’un document au format PDF reproduisant l’intégralité de la décision et accessible à partir d’un lien hypertexte apparent situé sur la page d’accueil du site web de la société Eurofeedback quelle que soit l’adresse permettant d’accéder à ce site, avec l’intitulé suivant : «la société Eurofeedback condamnée pour concurrence déloyale à l’encontre de la société Dermeo», dans une police d’une taille de 20 points au moins, pendant 6 mois, sous astreinte de 1 000 € euros par jour de retard dans un délai de 8 jours à compter de la signification du jugement.

- Autoriser la société Dermeo à publier la décision à intervenir sur son propre site internet.

- Condamner la société Eurofeedback à payer à la société Dermeo la somme de 100.000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

- La condamner aux entiers dépens, tant de première instance que d’appel, et dire que ceux-ci pourront être directement recouvrés par Maître Anne-Marie Oudinot, pour ceux la concernant, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

La clôture a été prononcée le jour des plaidoiries, le 7 septembre 2017.

MOTIFS

- sur la validité des opérations de saisie-contrefaçon opérées le 26 mars 2012 dans les locaux de la société Dermeo

La société Dermeo soutient que la saisie-contrefaçon du 26 mars 2012 devrait être annulée au motif que l’huissier

instrumentaire n’aurait pas personnellement procédé à la saisie par voie de description.

Il lui est reproché d’avoir : * dans une première partie commencée par le titre «Description effectuée par mes soins» procédé sur la base d’un document préparé à l’avance, et donc extérieur à la saisie-contrefaçon, * et pour une seconde partie, commençant en page 16 par «Mr T me déclare» et se terminant par «Fin des déclarations de Monsieur T», procédé sur la base de déclarations du conseil en propriété industrielle qui ne se serait pas ainsi limité à une mission d’assistance.

Il est argué d’une nullité de fond des opérations qui n’auraient pas respecté les termes de l’ordonnance qui autorisait l’huissier instrumentaire à procéder à la «saisie par voie de description» et ce avec «l’assistance d’un conseil en propriété industrielle en particulier M. Tanty».

Pour autant, et comme l’a justement retenu le tribunal, rien ne permet de contredire l’affirmation de l’huissier de justice, clairement exprimée, que la description contenue dans la première partie du passage critiqué a été effectuée par ses soins.

Une telle affirmation par l’huissier du caractère personnel des constatations effectuées, fait au demeurant foi jusqu’à inscription de faux et la seule constatation que l’huissier a employé des termes techniques contenus dans le brevet ou par des attestations de personnes, établies plusieurs mois après les opérations et liées à la partie saisie ne peut la remettre en cause.

Par ailleurs les éléments notés par l’huissier et clairement identifiés comme étant des déclarations faites par Monsieur T ne permettent pas non plus d’invalider les opérations, alors que l’ordonnance autorisait l’assistance de l’huissier par un conseil en propriété industrielle, ces déclarations ne pouvant en revanche être dotées d’une valeur probatoire égale à des contestations qui aurait été faites par l’huissier.

Ainsi, l’huissier a expressément distingué ce qui relevait des constatations du conseil en propriété industrielle des siennes propres et clairement précisé ce qu’il constatait personnellement.

Le jugement qui a validé des opérations de saisie-contrefaçon du 26 mars 2012 sera confirmé.

- sur le brevet EP 856

La cour n’est pas saisie des demandes principale en nullité et reconventionnelle en contrefaçon relatives au brevet EP 856 pour lesquelles le tribunal a ordonné un sursis à statuer.

Elle est en revanche saisie de la demande d’infirmation du jugement formée par la société Dermeo en ce qu’il l’avait déclarée irrecevable en sa demande d’annulation du contrat de cession conclu le 7 septembre 2010 par lequel la société Perkin cédait à la société EFB un brevet et quatre demandes de brevets parmi lesquelles la demande de brevet EP 856, le tout pour 1euro seulement.

Cette demande de nullité est soutenue par la société Dermeo pour absence de prix au sens de l’article 1591 du code civil.

La société EFB demande la confirmation du jugement qui a déclaré la demande d’annulation irrecevable.

La cour constate que par de justes motifs le jugement a relevé qu’en l’absence de mise en cause des deux parties contractantes, l’action en nullité du contrat auquel la société Dermeo n’était pas partie est irrecevable.

La demande formée par la société Dermeo de voir écarter des débats la pièce n° 64 de la société Eurofeedback intitulée «Extrait du contrat du 20 juillet 2010 entre PERKINELMER et Eurofeedback et traduction partielle » devient sans objet du fait de cette irrecevabilité.

- sur les brevets EP 538 et FR 022

Ces deux brevets revendiquent la même priorité d’une demande déposée le 26 décembre 2003 par la société EFB sous le numéro FR 031 15 455.

Les deux inventions concernent les appareils pour effectuer des traitements esthétiques ou médicaux par émission de flashs lumineux, et plus particulièrement les pièces à main utilisées dans de tels appareils.

Le but des inventions est d’améliorer les pièces à main pour notamment accroitre la fiabilité de la tête optique dont le corps est en matière plastique ainsi que la durée de vie du tube flash.

La partie descriptive des deux inventions est presque identique et les figures numérotées 1 à 15 annexées sont identiques. Il a été ajouté des figures n°16 et 17 au brevet EP538.

- Le brevet EP 538

Les revendications 1, 5, 6, 7, 10 et 11 opposées de ce brevet EP 538 portent plus spécifiquement sur un écran protecteur, et se lisent ainsi : Revendication 1 : "pièce à main (1) pour réaliser un traitement par émission de flash lumineux, notamment pour l’épilation, comportant : a) au moins un tube flash (11), b) un corps (10) en matière plastique comportant une cavité (15) traversée par le tube flash (11) à la faveur d’ouvertures (41) réalisées dans des régions d’extrémité (40) de la cavité (15), c) au moins un écran (23 ; 85 ; 91 ; 100 ; 102) protégeant au moins partiellement au moins une de ces régions d’extrémités de la lumière provenant du tube flash (11)". Revendication dépendante 5 : « Pièce selon l’une quelconque des revendications 1 à 4, caractérisée par le fait que l’écran (23 ; 85 ; 91) s’étend sur une révolution complète autour de l’axe longitudinal du tube flash, autour de chaque ouverture (41) du corps (10) ».

Revendication dépendante 6 : « Pièce selon l’une quelconque des revendications 1 à 5, caractérisée par le fait qu’elle comporte un réflecteur (16) pour réfléchir la lumière émise par le tube flash (11) dans une direction sensiblement perpendiculaire à l’axe longitudinal du tube flash, et par le fait 39 que le réflecteur (16) présente de préférence une surface réfléchissante (17) agencée pour diffuser la lumière ».

Revendication dépendante 7 : « Pièce selon l’une quelconque des revendications précédentes, caractérisée par le fait que l’écran (23 ; 91) est constitué au moins partiellement par une paroi d’une pièce métallique (20 ; 90) rapportée sur le corps (10) en matière plastique »

Revendication dépendante 10 : « Pièce selon la revendication 6, caractérisée par le fait qu’elle comporte un bouclier (20) s’étendant au moins partiellement entre le réflecteur (16) et le corps (10) en matière plastique, de préférence un bouclier métallique »

Revendication dépendante 11 : « Pièce selon la revendication 10, caractérisée par le fait que l’écran (23) est constitué au moins partiellement par une portion du bouclier »

Le jugement a déclaré ces revendications valides. La société Dermeo sollicite l’infirmation du jugement en arguant d’un défaut de nouveauté ou pour défaut d’activité inventive au regard de deux antériorités :

— d’une part au regard d’un brevet «EL EN» WO 02/828866 WO, publié le 17 octobre 2002 décrivant une pièce à main d’un appareil fabriqué et vendu sous la marque PHOTOSILK ou PHOTOSILK PLUS (ci-après EL EN)

— d’autre part d’une demande de brevet français « A & M T» FR 2 838 954, (ci-après A&M) publiée le 31 octobre 2003.

La société EFB en demande la confirmation.

Sur le défaut de nouveauté allégué par la société Dermeo au regard de la demande de brevet A&M

La demande de brevet A & M qui avait déjà été opposée en première instance s’intitule Pièce à main pour le traitement de la peau par émission de flashs lumineux comportant au moins une lampe flash.

La société Dermeo soutient que le document A & M T, prévoit (page 5, lignes 20-21) une couche de céramique qui assure la protection thermique du support 22 et que cette couche de céramique est donc par définition une protection des régions d’extrémité de la cavité qui font partie comme le reste du support 22.

Elle prétend que cette couche constitue un écran contre la lumière du tube flash, et cela d’autant plus qu’il est exigé que l’écran protège « au moins partiellement » et « qu’au moins une des régions d’extrémité » soit concernée.

Le Tribunal a justement retenu la nouveauté de la revendication 1 du brevet 538 par rapport à l’antériorité A&M T malgré une similarité des bouchons 27 de l’antériorité avec les bouchons 43 du brevet Eurofeedback en retenant que rien ne permet de dire que les bouchons de l’antériorité avaient une fonction de protection des extrémités de la cavité pour les bouchons 27 de l’antériorité.

La société Dermeo ne conteste pas ce jugement sur ce point mais oppose le fait que l’antériorité divulguerait un écran de protection en page 2, lignes 23 à 25 de ce document.

Cependant, selon ce même passage, cet écran de protection est :

configuré pour empêcher la lumière se propageant dans le conduit de lumière de quitter de manière sensible la tête optique ailleurs que par la fenêtre de sortie.

La description du document A&M T ajoute ensuite, page 2, lignes 26 à 27 : On évite ainsi les risques d’éblouissement de l’opérateur ou de la personne en cours de traitement. Cela peut permettre d’éviter le port de lunettes de protection.

Dès lors il faut alors relever, d’une part, que la protection discutée n’est recherchée qu’au niveau du conduit de lumière et, d’autre part, que cette protection est une protection contre l’éblouissement des personnes.

L’écran 40 s’étend donc bien autour du conduit de lumière 23, jusqu’au niveau de la fenêtre de sortie, le conduit de lumière 23 est décrit comme étant une caractéristique bien distincte de la cavité 30.

Ainsi, s’il est exact que la description du document A&M mentionne un écran, cet écran de protection 40 ne permet pas de toute façon d’assurer une protection au sens de l’écran revendiqué du brevet 538.

Il s’agit d’une protection contre l’éblouissement des personnes, alors que la protection revendiquée par l’écran de protection du brevet EP 538 est une protection contre les dégradations de la matière des têtes optiques sous l’effet de la lumière émise par le tube flash, en particulier dans les régions d’extrémité de la cavité traversées par le tube flash 85.

Dès lors le jugement sera confirmé en ce qu’il a jugé que le document A&M n’antériorisait pas la revendication n°1 du brevet EP 538, ni dès lors les revendications dépendantes.

Sur le défaut de nouveauté allégué par la société Dermeo au regard du brevet EL FN

Ce brevet n’avait pas été soumis en première instance comme antériorité.

Il a été publié le 17 octobre 2002 et il décrit également une pièce à main. La société Dermeo expose que selon le brevet EL EN, il est prévu un écran métallique 27 en forme de boîte pyramidale pour protéger le corps 29, y compris sa partie supérieure 33, contre la lumière émise par le tube flash 13 et que cet écran métallique 27 est donc par définition une protection des régions d’extrémité de la cavité qui en font partie comme le reste du corps 29 en forme de boîtier.

Pour autant, la cour constate que dans la traduction partielle qui est donnée du document «EL EN» WO 02/828866 WO, il n’est nullement fait état d’un écran métallique (pièce Dermeo 13).

La précision de l’aspect métallique de l’élément nommé 27 ne ressort que d’une planche de croquis intitulée « composants à l’état démonté » qui ne fait pas partie des figures annexées 1 et 2 au document dans sa version originelle publiée le 17 octobre 2002.

Il ne peut s’agir que de schémas ajoutés par la société Dermeo vraisemblablement effectués par elle-même au vu du démontage de produits PHOTOSILK PLUS dont il est prétendu qu’ils seraient issus du brevet EL EN sans pour autant que la commercialisation de ces produits aient une date certaine antérieure au brevet EP 538

Dès lors le brevet EL EN n’antériorise pas la revendication n°1 du brevet EP 538, ni dès lors les revendications dépendantes.

Sur le défaut d’activité inventive

Le tribunal avait noté que l’activité inventive n’était pas contestée concernant la revendication 1 du brevet EP 538 et que dès lors les revendications dépendantes étaient nécessairement inventives.

Dans ses dernières conclusions devant la cour d’appel, la société Dermeo se contente de demander à la cour de déclarer nulles les revendications 1, 5, 6, 7 et 10 pour défaut de nouveauté, « ou pour le moins d’activité inventive par rapport aux antériorités ».

Pour autant, elle n’indique pas en quoi, eu égard à l’état de la technique, l’homme du métier, que d’ailleurs elle ne définit pas, au vu du problème que l’invention prétend résoudre, aurait obtenu la solution technique revendiquée par le brevet en utilisant ses connaissances professionnelles et en effectuant de simples opérations.

Le jugement sera dès lors confirmé en ce qu’il a rejeté les demandes d’annulation des revendications 1, 3, 5, 6, 7, 10 et 11 du brevet EP 538.

- Le brevet FR 022

Les revendications 1,2, 5 et 6 du brevet EP 538 en litige se lisent ainsi :

Revendication 1 : Pièce à main comportant un corps (10) comportant une cavité traversée par au moins un tube flash rectiligne, ce corps comportant des canaux d’amenée et de retour d’un liquide de refroidissement dans la cavité, la pièce à main comportant au moins deux joints d’étanchéité s’appliquant sur le tube, la pièce à main se caractérisant par le fait que les joints d’étanchéité s’appliquent sur le tube en arrière des électrodes du tube flash.

Revendication dépendante 2 :

Pièce selon la revendication 1, les deux joints toriques s’appliquant sur le tube sans s’appliquer sur les extrémités métalliques du tube flash.

Revendication dépendante 5 :

Pièce selon l’une quelconque des revendications 1 à 4, caractérisée par le fait qu’elle comporte un réflecteur (16) pour réfléchir la lumière émise par le tube flash dans une direction sensiblement perpendiculaire à l’axe longitudinal du tube flash, et par le fait que le réflecteur (16) présente de préférence une surface réfléchissante (17) agencée pour diffuser la lumière.

Revendication dépendante 6 :

Pièce selon la revendication 6, caractérisée par le fait qu’elle comporte un bouclier (20) s’étendant au moins partiellement entre le réflecteur (16) et le corps (10) en matière plastique, de préférence un bouclier métallique.

Le jugement a rejeté la demande de nullité pour défaut de nouveauté de ces revendications qui était fondée sur le brevet A & M.

Il a en revanche déclaré les revendications 1, 2 et 5 nulles pour défaut d’activité inventive. Pour ce faire le tribunal s’est fondé sur plusieurs documents à savoir le brevet A & M et EL EN ainsi qu’un document ILC qui n’est plus aujourd’hui revendiqué par la société Dermeo au titre des antériorités.

Il a par ailleurs validé la revendication 6 au motif que les antériorités ne révèlent pas l’existence d’un bouclier, ni ne suggèrent d’en utiliser un, laissant ainsi à la revendication 6 son inventivité.

La société EFB sollicite l’infirmation du jugement en ce qu’il a déclaré nulles les revendications 1, 2 et 5.

La société Dermeo demande la confirmation mais en arguant à titre principal d’un défaut de nouveauté au regard de deux antériorités A & M et EL EN.

Elle y ajoute un grief de défaut de description s’agissant des revendications 1, 2, 5 et 6.

Sur le défaut de nouveauté allégué par la société Dermeo au regard du brevet A&M

La société Dermeo expose que la figure 2 du brevet A & M T montre clairement les logements 29 qui, dans le brevet FR 022, deviennent des lamages 42 (figure 6) recevant des bouchons 27 (bouchons 43)

qui sont pourvus de joints intérieurs 35 et de joints extérieurs 36 (joints 48, 49).

Elle considère certain que les joints s’appliquent sur le tube flash 21 en arrière des électrodes même si les électrodes ne sont pas référencées dans le document A & M T, les joints sont bien à l’arrière des électrodes puisqu’ils se situent dans les lamages 29 tout comme les joints du brevet FR 022 dans les lamages 42.

Pour autant, il ressort que le document A&M T ne décrit pas des joints d’étanchéité s’appliquant sur le tube en arrière des électrodes du tube flash, mais des joints (36) d’étanchéité s’appliquant sur le tube au niveau des électrodes et des joints (35) situés en arrière des électrodes mais ne s’appliquant pas sur le tube flash.

Dès lors, comme l’a justement retenu le tribunal, la revendication 1 du brevet FR 022 est donc nouvelle par rapport au document A&M T. Il en est par voie de conséquence de même pour les revendications secondaires.

Sur le défaut de nouveauté allégué par la société Dermeo au regard du brevet EL EN

Pour arguer du défaut de nouveauté de la revendication 1 au regard du brevet EL EN, la société Dermeo expose qu’il convient de supprimer de la revendication 1 le terme rectiligne qui y est mentionné au motif que ce terme n’apparait ni dans la demande du brevet, ni dans sa partie descriptive.

Pour autant, la cour est tenue par les termes de la revendication telle qu’elle a été adoptée et ne peut pour apprécier sa nouveauté, la modifier et décider de ne pas prendre en compte l’intégralité de la revendication;

Comme énoncé ci-dessus, la revendication 1 se lit : « Pièce à main comportant un corps (10) comportant une cavité traversée par au moins un tube flash rectiligne '. ».

Or précisément le caractère rectiligne qualifiant le tube flash n’est pas divulgué par le brevet EL EN.

La société Dermeo échoue donc dans sa démonstration et le caractère nouveau de la revendication 1 et de ses revendications dépendantes sera retenu.

Sur le défaut d’activité inventive

La société DERMEO demande à titre subsidiaire sans énoncer de moyens, la confirmation du jugement en ce qu’il avait déclaré dépourvues d’activité inventive les revendications 1, 2 et 5.

Elle est dès lors, en vertu du dernier alinéa de l’article 954 du code de procédure civile, réputée avoir adopté les motifs du jugement.

Le tribunal a retenu le défaut d’activité inventive en ce «l'homme du métier savait ainsi par ses connaissances générales que les joints d’étanchéité pouvaient avoir plusieurs positionnements, et qu’ils pouvaient notamment être placés à l’arrière des électrodes ; cherchant à améliorer le refroidissement du tube flash, il était conduit, par de simples opérations d’exécution, à déplacer légèrement les joints divulgués par le document A&M Technology, délimitant la cavité de circulation du liquide de refroidissement, ce déplacement permettant mécaniquement d’augmenter la surface de l’enveloppe du tube flash au contact du liquide de refroidissement. Il n 'a, en procédant à un tel déplacement, fait preuve d’aucune activité inventive.»

Pour ce faire, le tribunal avait procédé à l’analyse non seulement des documents A & M et EL EN mais également d’un document technique dénommé ILC « revue des lamp flashs et des lampes avec Arc CW » qui n’est plus produit par les parties en cause d’appel.

La cour constate qu’au vu des seuls documents A & M et EL EN, il n’est pas explicité comment l’homme du métier au demeurant non défini, ni par le tribunal, ni par la société Dermeo, pourrait considérer des joints d’étanchéité s’appliquant sur le tube flash, en arrière des électrodes du tube flash.

Ainsi que l’observe la société EFB, le document EL EN concerne une cartouche d’une structure complètement différente de celle du document A&M T et il n’y a aucune incitation pour l’homme du métier, qu’elle qualifie de « technicien des cartouches à lampe flash », définition non contestée par la société Dermeo que la cour adopte, à combiner ces deux documents.

Le document EL EN est complètement muet sur la position des joints et n’évoque pas la question de l’amélioration du refroidissement par la position des joints.

La figure 1 de ce brevet montre des joints disposés directement sur les fils reliés

aux électrodes, et non pas sur le tube flash.

Ainsi, il n’est pas explicité comment l’homme du métier serait incité à considérer des joints d’étanchéité s’appliquant sur le tube flash, en arrière des électrodes du tube flash.

Le jugement sera dès lors infirmé en ce qu’il a déclaré dépourvu d’inventivité la revendication 1.

Les revendications dépendantes seront dès lors également jugées inventives.

Sur le grief de revendications non supportées par la description allégué par la société Dermeo Par ses dernières écritures la société Dermeo a nouvellement fait valoir la nullité des revendications 1, 2, 5 et 6 en ce qu’elles ne seraient pas supportées par la description du brevet.

Elle rappelle l’obligation de l’article L 612-12 ' 8° qui impose que les revendications se fondent sur la description et prétend que le caractère «rectiligne» précisé à la revendication 1 et la revendication 2 du brevet étaient absents de la partie descriptive du brevet.

Néanmoins, si ce grief pouvait conduire l’INPI à ne pas accorder le brevet, il ne peut être un motif d’annulation judiciaire du brevet dont les causes sont strictement et limitativement énumérées à l’article L 613-25 du code de la propriété intellectuelle.

La société Dermeo sera dès lors déboutée de sa demande d’annulation formée sur ce grief.

- Sur les actes de contrefaçon des revendications 1, 5, 6, 7, 10 et 11 du brevet EP 538

Par des motifs exacts et pertinents que la cour adopte, le tribunal a retenu que la société Dermeo a commis des actes de contrefaçon des revendications 1, 5, 6, 7, 10 et 11 du brevet EP 538 en commercialisant à partir de 2010 ses propres cartouches, reproduisant les revendications 1, 5, 6, 7, 10 et 11 et destinées à être insérées dans des pièces à main.

- Sur les actes de contrefaçon des revendications 1, 2, 5 et 6 du brevet FR 022

Le tribunal a retenu dans son jugement que la société EFB reconnaissait que les cartouches saisies lors des opérations de saisies contrefaçon ne reproduisent pas les caractéristiques des revendications du brevet FR 022, les radiographies des produits qui ont été effectuées dès lors que le joint est positionné, non directement sur le tube, mais sur la céramique.

La société EFB ne conteste pas cette assertion en cause d’appel.

En revanche le tribunal retient l’existence d’une cartouche qui aurait été remise par la société RYP qui reproduirait illicitement la caractéristique couverte par la revendication 6 du brevet français FR 022 dont la validité avait été retenue.

Il ressort des éléments produits aux débats que cette cartouche serait la seule montrant une reprise des revendications 1, 2, 5 et 6 du brevet FR 022.

Pour autant, la cour constate que la traçabilité de cette cartouche unique n’est pas démontrée.

Dès lors, il ne sera retenu aucun fait de contrefaçon du brevet FR 022 à l’encontre de la société Dermeo.

- Sur les mesures réparatrices de la contrefaçon

La cour constate qu’il ressort des opérations de saisies contrefaçon que 173 cartouches lampes contrefaisant les revendications 1, 5, 6, 7, 10 et 11 du brevet EP 538 ont été commercialisées entre le 1^er janvier 2011 et le 26 mars 2012.

Le prix de vente de ces cartouches est de 1 190 euros pièce, telle qu’il ressort de la facture d’achat réglée par l’huissier instrumentaire.

L’article du L.615-7 du code de la propriété intellectuelle dispose que :

« Pour fixer les dommages et intérêts, la juridiction prend en considération distinctement : 1° Les conséquences économiques négatives de la contrefaçon, dont le manque à gagner et la perte subis par la partie lésée ;

2° Le préjudice moral causé à cette dernière ;

3° Et les bénéfices réalisés par le contrefacteur, y compris les économies d’investissements intellectuels, matériels et promotionnels que celui-ci a retirées de la contrefaçon.

Toutefois, la juridiction peut, à titre d’alternative et sur demande de la partie lésée, allouer à titre de dommages et intérêts une somme forfaitaire. Cette somme est supérieure au montant des redevances ou droits qui auraient été dus si le contrefacteur avait demandé l’autorisation d’utiliser le droit auquel il a porté atteinte. Cette somme n’est pas exclusive de l’indemnisation du préjudice moral causé à la partie lésée. »

La cour au vu des éléments produits aux débats, fixe à la somme de 70 000 euros le montant des dommages et intérêts que la société

Dermeo devra payer à la société EFB, sans qu’il soit nécessaire de maintenir l’injonction de communication de pièces complémentaires qui avait été prononcée par le tribunal.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a rejeté les mesures de rappel des produits contrefaisants et dit n’y avoir lieu à publication judiciaire.

Les mesures d’interdictions prononcées par le tribunal seront modifiées la mesure qui sera précisée au dispositif.

Les demandes de la société EFB de remise des documents placés sous séquestre par

l’huissier lors de la saisie contrefaçon du 26 mars 2011 et de destruction des moules d’injection utilisés pour la fabrication des pièces à main contrefaisantes et des cartouches destinées à ces pièces à mains, sous contrôle d’huissier et aux seuls

frais de la société Dermeo seront rejetées, l’interdiction prononcée sous astreinte étant suffisante pour mettre fin aux agissements délictueux.

- Sur l’attitude supposée fautive d’EFB qualifiée de concurrence déloyale

Le tribunal avait retenu fautif le fait d’avoir fait effectuer des opérations de saisies contrefaçon le 26 mars 2012, au siège social de la société Dermeo, alors qu’il s’agissait du dernier jour du Congrès international d’esthétique appliquée.

Il affirme que la société EFB connaissait l’importance de ce congrès et la présence de l’équipe dirigeante au congrès et lui reproche de ne pas établir que le choix de la date du 26 mars était dictée par les disponibilités de l’huissier instrumentaire.

Pour autant, la charge de la preuve d’une faute qui aurait été commise dans le choix de la date de la saisie contrefaçon incombe à la société Dermeo qui s’en prévaut. Il n’appartient pas à la société EFB de faire la preuve négative de l’absence de faute.

Or, si la société Dermeo caractérise le préjudice qui a pu découler pour elle du choix de cette date, elle omet de caractériser la faute qui supposerait de la part de la société EFB une connaissance de la présence des dirigeants de la société au salon et d’une intention de nuire par ce choix de date.

Le jugement sera infirmé sur ce point.

Le jugement sera en revanche confirmé, par adoptions de ses motifs exacts et pertinents en ce qu’il a rejeté les demandes fondées sur la concurrence déloyale tant s’agissant des lettres adressées aux distributeurs de la société Derme en termes neutres que des saisies contrefaçon effectuées dans quatre salons de beauté à la suite de la saisie contrefaçon réalisée au siège social de la société Dermeo.

La société Dermeo sera dès lors déboutée de ses demandes formées au titre de la concurrence déloyale.

- Sur les autres demandes

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a condamné la société Dermeo aux dépens de la première instance et à payer la somme de 15 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La société Dermeo sera également condamnée à payer les dépens relatifs à la procédure devant la cour d’appel.

De plus, la société EFB a dû engager en appel des frais non compris dans les dépens qu’il serait inéquitable de laisser en totalité à leur charge, il y a lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile dans la mesure qui sera précisée au dispositif .

PAR CES MOTIFS

Infirme le jugement du tribunal du 5 décembre 2014 sauf en ce qu’il a :

- Dit que la société Dermeo n’est pas recevable en sa demande d’annulation du contrat de cession du 7 septembre 2010,
- Sursis à statuer sur les demandes principales et reconventionnelles portant sur le brevet EP 1 906 856,
- Rejeté la demande d’annulation du procès-verbal de saisie- contrefaçon du 26 mars 2012,
- Rejeté la demande d’annulation des revendications 1, 3, 5, 6, 7, 10 et 11 du brevet EP 1 547 538 et 6 du brevet FR 2 876 022,
- Dit que la société Dermeo a en offrant en vente des pièces à main reproduisant les revendications 1, 5, 6, 7, 10 et 11 du brevet EP 1 547 538, et en commercialisant des cartouches destinées à ces pièces à main, commis des actes de contrefaçon des revendications 1, 5, 6, 7, 10 et 11 de la partie française dudit brevet,

— Condamné la société Dermeo aux dépens de première instance avec distraction au profit de Maître Desrousseaux, aux frais des procès- verbaux de saisie-contrefaçon et à payer à la société Eurofeedback la somme de 15 000 euros pour ses frais irrépétibles de première instance,

Et statuant à nouveau :

— Rejette la demande d’annulation des revendications 1, 2 et 5 du brevet FR 2 876 022,

— Déboute la société Eurofeedback de ses demandes de contrefaçon des revendications 1, 2, 5 et 6 du brevet FR 2 876 022,
- Condamne la société Dermeo à payer à la société Eurofeedback la somme de 70.000 euros en réparation des actes de contrefaçon commis,
- Interdit à la société Dermeo de poursuivre la vente de pièces à main et de cartouches reproduisant les revendications 1, 5, 6, 7, 10 et 11 de la partie française du brevet EP 1 547 538 sous peine, passé le délai de deux mois à compter de la signification de l’arrêt, d’une astreinte de 100 euros par infraction constatée,
- Déboute la société Eurofeedback de ses demandes de rappel des produits contrefaisants, de publication judiciaire, de remise de pièces et de destruction des moules d’injection et des cartouches sous contrôle d’huissier,
- Déboute la société Dermeo de ses demandes fondées sur la concurrence déloyale,
- Condamne la société Dermeo à payer à la société Eurofeedback la somme de 30.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour ses frais irrépétibles engagés en appel,
- Condamne la société Dermeo aux dépens de la procédure d’appel avec distraction au profit de Maître Desrousseaux.