COUR D’APPEL D'[Localité 5]

TRIBUNAL JUDICIAIRE

DE [Localité 7]

ORDONNANCE DE RÉFÉRÉ

N° RG 23/01958 – N° Portalis DBWR-W-B7H-PHLX

du 22 Octobre 2024

N° de minute

affaire : S.N.C. [Localité 7] INVEST

c/ S.A.R.L. BALLANGER-COHEN, S.E.L.A.R.L. [J]

Expédition délivrée

à M^e PAVESI

Me [Localité 6]

le

l’an deux mil vingt quatre et le vingt deux Octobre

Nous, Céline POLOU, Vice-Présidente au Tribunal judiciaire de Nice, juge des référés, assistée de Madame Laura PLANTIER, greffier avons rendu l’ordonnance suivante :

A la requête de :

S.N.C. [Localité 7] INVEST dont le siège social est sis [Adresse 3]

[Adresse 8] prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège

Représentée par M^e Jérôme PAVESI, avocat au barreau de NICE

DEMANDERESSE

Contre :

La société BALLANGER-COHEN dont le siège social est sis [Adresse 1] prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège

Représentée par M^e Léa LACOUR, avocat au barreau de NICE

La société [J] dont le siège social est sis [Adresse 4] prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège

Représentée par M^e Léa LACOUR, avocat au barreau de NICE

DÉFENDERESSES

Après avoir entendu les parties en leurs explications à l’audience du 17 Septembre 2024 au cours de laquelle l’affaire a été mise en délibéré au 22 Octobre 2024,

EXPOSÉ DU LITIGE

Suivant acte du 23 février 2016, la société BALAR aux droits de laquelle vient la SNC [Localité 7] INVEST a donné à bail commercial à la SARL BALLANGER-COHEN des locaux commerciaux situés [Adresse 2] pour une durée de neuf ans à compter du 1er mars 2016 moyennant le paiement d’un loyer annuel de 240 000 euros, hors taxes et charges.

Par jugement du 29 mars 2023, le tribunal judiciaire de Nice a:

— dit que la clause d’échelle mobile prévue au bail commercial n’est pas réputée non écrite en son entier mais uniquement en sa disposition contrevenant à l’article L 112 du code monétaire et financier comme interdisant une minoration du loyer sur indexation

— déclaré valable le commandement de payer du 1er octobre 2021

— condamné la société BALLANGER-COCHEN à payer la somme de 155 866,06 € au titre des loyers et charges impayés au 13 décembre 2022

— accordé à la société BALLANGER-COHEN un délai de 24 mois à compter de la signification de la décision pour s’acquitter du paiement de la somme de 154 866,06 euros en 24 mensualités de 6000 euros chacune pour les 23 premières et du solde de la dette pour la 24e en sus du paiement des charges et du loyer courant à bonne date

— ordonné la suspension de la réalisation et des effets de la clause résolutoire pendant les délais

— dit cependant qu’à défaut de règlement par la locataire d’une seule des 24 échéances de paiement dans le délai et selon les modalités ci-dessus imparties, l’intégralité du solde de la dette deviendra exigible sans autre formalité et que la clause résolutoire sera alors définitivement acquise avec toutes conséquences de droit

— condamné la SARL BALLANGER-COHEN à fournir à la SNC [Localité 7] INVEST dans un délai de deux mois à compter de la signification de la présente décision, une garantie bancaire de 120 000 €

pour le paiement des loyers accessoires sous peine d’une astreinte provisoire de 100 € par jour de retard, une fois expiré ledit délai de deux mois

— dit que sa garantie bancaire pourra résulter d’un accord exprès du CIC Lyonnaise de banque pour le transfert au profit de la CNC NICE INVEST de l’engagement de caution précédemment donné par cette banque en 2016 au profit de l’ancienne bailleresse la SCI Ballard ou de tout autre engagement de garantie de paiement des loyers à hauteur de 120 000 € au profit de la SNC NICE INVEST par un autre organisme bancaire

— dit qu’à défaut de fourniture de cette garantie selon les modalités ci-dessus indiquées la clause résolutoire prévue par l’article 5-b, pourra à l’expiration du délai de deux mois, sortir à effet un mois après un commandement de fournir une telle garantie bancaire demeuré infructueux

— débouté les parties du surplus de leur demande

— rappelé que la décision est assortie de plein droit de l’exécution provisoire

— condamné la SARL BALLANGER-COHEN à payer à la SNC [Localité 7] INVEST la somme de 2000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens

Ledit jugement a été signifié à la SARL BALLANGER-COHEN par acte du commissaire de justice du 10 mai 2023 et n’a fait l’objet d’aucun appel.

Par jugement du tribunal de commerce de Nice du 19 octobre 2023, la SARL BALLANGER-COHEN a été placée sous sauvegarde et la SELARL [J] a été désignée en qualité de mandataire judiciaire.

Par actes de commissaire de justice en date des 17 octobre et 20 novembre 2023, la SNC NICE INVEST a fait assigner la SARL BALLANGER-COHEN et la SELARL [J] prise en sa qualité de mandataire judiciaire de la SARL BALLANGER-COHEN devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Nice.

Dans ses dernières écritures visées à l’audience du 17 septembre 2024, la SNC [Localité 7] INVEST représentée par son conseil demande de:

— ordonner la jonction des deux procédures

— constater qu’elle a légitimement mis en cause la société [J] afin que l’ordonnance qui sera rendue lui soit commune et opposable

— dire et juger qu’en exécution du jugement définitif rendu le 29 mars 2023 par le tribunal judiciaire de Nice, le bail liant les parties est définitivement et rétroactivement résilié à la date du 1er novembre 2021

— ordonner l’expulsion immédiate et sans délai de la société BALLANGER-COHEN ainsi que de tout occupant de son chef

— condamner la société BALLANGER-COHEN au paiement d’une indemnité mensuelle d’occupation des lieux, égale au montant du dernier loyer en vigueur outre taxes et charges en sus à compter du 1er novembre 2021 jusqu’à la date de son départ effectif des lieux

— la condamner au paiement de la somme de 3000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens de l’instance, avec distraction profit de son conseil, M^e PAVESI

Au soutien de ses prétentions, elle expose que la SARL BALLANGER-COHEN n’a pas respecté les termes de l’échéancier de paiement accordé par le tribunal judiciaire de Nice dans son jugement du 29 mars 2023 prévoyant des échéances mensuelles de 6000 € et le règlement du loyer et des charges à bonne date car le bail prévoit que le règlement doit intervenir par virement bancaire aux plus tard le 5 de chaque mois. Elle ajoute qu’en cas de non-respect des délais et conditions prévues, la clause résolutoire est définitivement acquise et ce même si le délai est dépassé de quelques jours et que la consultation du décompte du 9 octobre 2023 permet de constater que le paiement des échéances locatives n’est jamais intervenu le 5 de chaque mois mais avec retard. Elle expose qu’en exécution du jugement du 29 mars 2023 le bail liant les parties est définitivement et rétroactivement résilié au 1er novembre 2021, que le jugement a précisé que la clause résolutoire serait définitivement acquise avec toutes conséquences de droit mais que cette mention ne permet pas de recouvrer le montant de l’indemnité d’occupation ni de procéder à l’expulsion forcée et qu’il convient en conséquence d’ordonner son expulsion immédiate et son paiement à une indemnité d’occupation égale au montant du dernier loyer en vigueur outre les taxes et charges à compter du 1er novembre 2021.

En réponse aux moyens soulevés, elle expose que la saisine de la juridiction des référés n’est pas conditionnée à l’existence d’une urgence en application des dispositions de l’article 835 du code de procédure civile car l’occupation sans droit ni titre des locaux par la société défenderesse constitue un trouble manifestement illicite. S’agissant du défaut d’intérêt à agir, tiré du fait que la société BALLANGER-COHEN serait aujourd’hui à jour de ses échéances locatives, elle fait valoir que le bail liant les parties est définitivement résilié et qu’il importe peu que la société ait procédé postérieurement à l’apurement des sommes dues dans la mesure où cela ne remet pas en cause le principe de la résiliation. Elle ajoute concernant la procédure de sauvegarde que la société BALLANGER-COHEN ayant procédé au paiement de son échéance locative du mois de juin, le 20 juin cela a entraîné la résiliation automatique de son bail à la date d’expiration du commandement délivré le 1er novembre 2021, que le jugement est passé en force de chose jugée dès le 11 juin 2023 soit plusieurs mois avant le jugement d’ouverture de la procédure de sauvegarde et qu’elle est donc bien fondée à se prévaloir d’une résiliation définitive du bail résultant d’une décision de justice passée en force de chose jugée préalable. Elle conteste être de mauvaise foi et expose ne faire que poursuivre l’exécution d’une décision de justice devenue définitive.

S’agissant des demandes reconventionnelles, elle expose que la société BALLANGER-COHEN est redevable de l’ensemble des charges d’entretien et qu’elle ne conserve de son côté, que les grosses réparations relevant de l’article 606 du Code civil, que l’appréciation de la nature juridique des frais des travaux de ravalement de façade réalisés en 2022 exige une interprétation juridique des clauses du bail qui ne relève en aucun cas de la compétence du juge des référés mais de celle du juge de fond et que la demande de rectification de la régularisation des charges ne peut prospérer. Concernant le remboursement de la somme de 120 000 € perçue par le biais de la mise en jeu de la garantie à première demande, elle soutient que cette demande est dénuée de tout fondement car elle était parfaitement fondée lors de sa mise en jeu en raison de l’important arriéré locatif dont la locataire était redevable et qu’elle a été ordonnée par le tribunal judiciaire. Elle ajoute que la garantie à première demande est un engagement autonome conditionnée âr l’existence d’une dette de la personne garantie et qu’elle n’est nullement affectée par la procédure collective de cette dernière. Elle précise qu’en sa qualité de mandataire judiciaire, la société [J] a dû déjà faire le nécessaire pour réclamer à la banque le remboursement intégral des sommes prélevées sur le compte bancaire de la société et que si ce n’est pas le cas, il lui appartient de le faire plutôt que de solliciter de sa part le remboursement de sommes qui étaient légitimement dues et qu’elle n’a aucun cas l’obligation de rembourser.

La SARL BALLANGER-COHEN et la SELARL [J] prise en sa qualité de mandataire judiciaire de la SARL BALLANGER-COHEN demandent aux termes de leurs écritures visées à l’audience :

— à titre liminaire de se déclarer incompétent et d’inviter les parties à mieux se pourvoir

— à titre principal, de constater le respect des termes du jugement du 29 mars 2023 et de déclarer la SNC [Localité 7] INVEST irrecevable en raison du défaut d’intérêt à agir

— à titre subsidiaire, constater que le jugement n’a pas constaté l’acquisition de la clause résolutoire et ne constitue pas une décision passée en force de chose jugée antérieure au jugement d’ouverture de la procédure collective et rejeter l’ensemble des demandes en raison de l’impossibilité de poursuite inhérente à l’ouverture de la procédure de sauvegarde en date du 19 octobre 2023 et constater l’irrespect de la procédure fixée par l’article L 143 -2 du code de commerce

— en conséquence rejeter l’ensemble des demandes en raison de l’impossibilité de poursuite inhérente à la procédure de sauvegarde en date du 19 octobre 2023

— à titre reconventionnel, ordonner la rectification du montant dû au titre de la régularisation des charges de l’exercice 2022 à la somme de 8048,02 euro

— condamner la société SNC [Localité 7] INVEST à lui restituer la somme de 120 000 € afin qu’elle reconstitue la garantie bancaire à première demande actionnée abusivement

— condamner la société demanderesse à tous frais afférents à cette reconstitution de garantie

— condamner la société SNC [Localité 7] INVEST à lui restituer la somme de 4961,43 euros en raison du trop-perçu lié à l’indexation annuelle du loyer commercial

— fixer le montant du loyer annuel à la somme de 283 946,78 € pour la période du 1er mars 2024 au 28 février 2025

— condamner la société SNC [Localité 7] INVEST à lui restituer la somme de 2005,67 € en raison du trop-perçu tiré de l’indexation annuelle du loyer commercial pour les mois de mars et avril 2024

— condamner la SNC [Localité 7] INVEST à lui restituer la somme de 1002,84 € en raison du trop-perçu tiré de l’indexation annuelle du loyer commercial jusqu’à réajustement du montant des loyers

— en tout état de cause condamner la société à lui payer la somme de 3000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens

Au soutien de leurs demandes, elles exposent que par jugement du 29 mars 2023 signifié le 10 mai 2023, le tribunal judiciaire de Nice a octroyé à la société BALLANGER-COHEN des délais de paiement sur une période de 24 mois, que le tribunal a suspendu les effets de la clause résolutoire en précisant qu’à défaut de règlement des 24 échéances fixées par jugement l’intégralité du solde de la dette redeviendra immédiatement exigible sans autre formalité et qu’il n’a fixé aucune date mensuelle à laquelle le versement de l’échéance devait intervenir, la seule exigence étant celle d’un versement mensuel de 6000 €. Elles expliquent qu’à compter de la signification, la SARL BALLANGER-COHEN s’est acquittée de son loyer courant ainsi que du montant de la dette échelonnée et qu’elle est à jour du paiement de ses dettes et de son loyer courant si on exclut la dette existante et contestée au titre des charges affèrentes aux travaux de ravalement de façade suivant facture du 13 juin 2023. Elles ajoutent que le 10 juillet 2023 la banque DELUBAC & CIE s’est engagée au titre d’une garantie bancaire à première demande à hauteur de 120 000 € à son bénéfice, que le 22 septembre 2023 sans aucune démarche amiable préalable auprès d’elle, la bailleresse a sollicité le bénéfice de ladite garantie bancaire, que le 3 octobre 2023 elle s’y est opposée au motif qu’elle était à jour des sommes dues et que l’actionnement de cette garantie résultait d’un abus manifeste de la SNC [Localité 7] INVEST consécutif à son refus de régler les charges afférentes à des travaux incombant à cette dernière relatif au ravalement de façade. Elles expliquent que nonobstant ses explications, le 27 octobre 2023 la banque l’a informée de la libération des sommes réclamées. Elle précise que le 19 octobre 2023 le tribunal de commerce de Nice a ouvert une procédure de sauvegarde à son bénéfice compte tenu de sa situation financière et que la SELARL [J] a été nommée en qualité de mandataire judiciaire avec renouvellement de la période d’observation pour une durée de six mois.

Elles soutiennent que le juge des référés est incompétent pour statuer sur les demandes, en l’absence d’urgence puisqu’elle est à jour de ses loyers et qu’elle respect le moratoire imposé par le tribunal dans son jugement du 29 mars 2023 et que des contestations sérieuses existent car son refus de régler la régularisation des charges de l’exercice 2022 est légitime et ne peut fonder l’action de la SNC NICE INVEST car les sommes réclamées concernent pour partie des travaux de ravalement de façade qui incombent au seul bailleur en l’absence de clause expresse prévue au bail. Elle précise que les travaux de ravalement à entreprendre comprennent le renforcement des soubassements et de reconstitution d’ouvrage et que la société [Localité 7] INVEST utilise cette somme litigieuse pour se pourvoir en justice sous le motif fallacieux du non-respect du moratoire accordé.

Elle ajoute en outre qu’elle ne justifie pas de son intérêt à agir en l’absence de dettes pendantes les seuls impayés étant ceux relatifs aux travaux de ravalement de façade contestés, qu’elle règle la mensualité de 6000 euros et le loyer et les charges courants à bonne date, que le jugement ne précise pas que le paiement des loyers et charges devait intervenir aux plus tard le 5 de chaque mois et qu’elle ne viole pas les termes du moratoire lorsqu’elle règle le loyer courant et l’échéance après le 5 du mois. Elle ajoute en outre que la SNC [Localité 7] INVEST a actionné la garantie bancaire à première demande, qu’elle s’est vue délivrer la somme de 120 000 €, qu’elle a déclaré une créance à la procédure de sauvegarde de 125 676,08 euros et qu’elle est de mauvaise foi. Elles ajoutent que cette action a pour vocation d’éviter le renouvellement du bail car la valeur locative du bien a été revue à la baisse au terme d’une expertise judiciaire et qu’elle a sollicité le renouvellement du bail un loyer inférieur à la somme de140 000€. Elles soutiennent à titre subsidiaire, que si la juridiction s’estimait compétente pour statuer, qu’aucune poursuite ne pourrait prospérer en raison de l’ouverture de la procédure de sauvegarde dont elle bénéficie car par principe aucune poursuite n’est possible une fois le jugement rendu sauf à ce qu’il existe une décision antérieure passée en force de chose jugée. Elles précisent à ce titre que la décision octroyant des délais de paiement et suspendant les effets de la clause résolutoire n’est pas nécessairement une décision définitive permettant la poursuite de la résiliation postérieurement à l’ouverture de la procédure collective, que le jugement du tribunal judiciaire de Nice n’a pas constaté l’acquisition de la clause résolutoire ni fixé une date à laquelle elle serait acquise, que la résiliation du bail ne peut, aux termes du jugement n’intervenir qu’en cas de non-paiement d’une seule des 24 échéances de paiement, que le paiement du loyer courant n’est pas mentionné comme fait générateur de la réalisation de la clause résolutoire, qu’elle rapporte la preuve qu’elle a bien payé les mensualités prévues de 6000€, que la clause résolutoire n’a pas pris effet et que le mandataire judiciaire s’oppose à la résiliation du bail commercial en cours qui constitue le gage des créanciers de la procédure.

Elles ajoutent que la société bailleresse est d’une mauvaise foi manifeste, que le fonds de commerce étant grêvé de privilèges, il lui incombait de notifier son intention de solliciter la résiliation du bail aux créanciers inscrits et que la procédure est irrégulière de sorte que la juridiction ne peut statuer en l’état. Elles exposent que la mauvaise foi de la SNC [Localité 7] INVEST doit faire obstacle à ses demandes car le bailleur qui souhaite mettre en œuvre la clause résolutoire doit agir de bonne foi ce qui en l’espèce n’est pas le cas, car elle a respecté les délais de paiement et règle les loyers courants et qu’elle cherche à rompre toute relation contractuelle avec elle afin d’ éviter la fixation du loyer de renouvellement à la baisse. Elles soutiennent que cette résiliation du bail engendrerait le licenciement de 20 salariés et sa mise en liquidation puisqu’elle serait en incapacité de continuer son activité outre les conséquences financières pour les autres créanciers. Elles font valoir que si par extraordinaire la juridiction prononçait l’acquisition de la clause résolutoire et fixait ses effets rétroactivement au 21 novembre 2021, la société demanderesse devra être condamnée à leur restituer les fonds perçus au titre de la garantie à première demande car l’acte précise que la garantie cesse à la résolution du contrat de sorte que la garantie mise en œuvre en juillet 2023 ne peut pas découler d’un contrat qui était déjà résilié à la date de sa conclusion et que la société a bien effectué une déclaration de créance à la procédure collective.

Elles indiquent dans l’hypothèse où la juridiction se déclarerait compétente, que les frais de ravalement devront être mis à la charge de la société bailleresse et qu’elle devra lui régler les trop-perçus de loyers.

Par actes des 21 et 23 octobre 2023, le bailleur a dénoncé l’assignation à la SA CIC LYONNAISE DE BANQUE et à la SA CAPITOLE FINANCE TOFINSO créanciers inscrits sur le fonds de commerce de la locataire, afin de voir déclarer opposable la présente ordonnance en application des dispositions de l’article L.143-2 du code de commerce.

La jonction des deux instances a été ordonnée à l’audience.

L’affaire a été mise en délibéré au 22 octobre 2024.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la notification de la delande de résiliation aux créanciers inscrits

Il ressort de l’article L.143-2 du code de commerce que le propriétaire qui poursuit la résiliation du bail de l’immeuble dans lequel s’exploite un fonds de commerce grevé d’inscriptions doit notifier sa demande aux créanciers antérieurement inscrits, au domicile déclaré par eux dans leurs inscriptions et que le jugement ne peut intervenir qu’après un mois écoulé depuis la notification.

Il est de principe que lorsque la notification n’a pas été faite, la résiliation est inopposable aux créanciers inscrits et qui ne peut être suppléé ultérieurement à ce défaut de notification.

En l’espèce, les sociétés défenderesses font valoir qu’en application de l’article L 143-2 du code de commerce le propriétaire qui poursuit la résiliation du bail doit notifier sa demande aux créanciers inscrits, que le jugement ne peut intervenir qu’un mois après cette notification, que le fonds de commerce est grévé de privilèges et qu’il n’est pas justifié de la réalisation de cette notification ce qui rend la procédure irrégulière et ne permet pas la juridiction de statuer en l’état.

Bien que la SNC NICE INVEST n’a pas produit l’état des inscriptions certifié par le greffe du tribunal de commerce, il ressort de l’état d’endettement du 2 avril 2024 produit par la SARL BALLANGER-COHEN et la SARL [J] es qualité de mandataire, que ce dernier comprend bien des inscriptions et que le fonds de commerce est grevé de nantissements.

Or, bien que les sociétés défenderesses exposent qu’il n’a pas été procédé aux notifications aux créanciers inscrits, il ressort des éléments de la procédure que la SNC [Localité 7] INVEST a bien procédé à la notification de son assignation, par actes des 21 et 23 octobre 2023, aux créanciers inscrits soit à la SA CIC LYONNAISE DE BANQUE et à la SA CAPITOLE FINANCE TOFINSO, afin de leur voir déclarer opposable la présente ordonnance en application des dispositions de l’article L.143-2 du code de commerce.

Dès lors, le moyen soulevé en défense est inopérant, la juridiction étant en mesure de statuer.

Sur la fin de non recevoir soulevée tirée du défaut d’intérêt à agir

Selon l’article 122 du code de procédure civile, constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir, tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée.

En l’espèce, les sociétés défenderesses soutiennent que la SNC [Localité 7] INVEST ne justifie pas d’un intérêt à agir au visa de l’article 31 du code de procédure civile car la SARL BALLANGER-COHEN est à ce jour, à jour du paiement de son loyer, qu’elle respecte les délais de paiement qui lui ont été accordés et que le défaut de règlement par elle, de la régularisation des charges de l’exercice 2022 est légitime et ne saurait fonder cette action car elle conteste être tenue au paiement des travaux de ravalement de la façade, qui incombent à la bailleresse.

Toutefois, force est de relever que la fin de non recevoir soulevée n’est pas fondée en ce que la société bailleresse soutient à l’inverse que les modalités fixées par le jugement s’agissant des délais de paiement n’ont pas été respectées, que des réglements ont été effectués avec retard par la locataire, que la résiliation a pris effet et que l’apurement des sommes intervenue postérieurement est sans effet.

Dès lors, la SNC [Localité 7] INVEST justifie bien d’un intérêt à agir, de sorte qu’il appartient à la juridiction d’analyser les pièces versées et les moyens soulevés respectivement par les parties.

La fin de non recevoir sera donc rejetée.

Sur la résiliation du bail et l’expulsion de la locataire

Aux termes de l’article 834 du code de procédure civile, dans tous les cas d’urgence, le président du tribunal judiciaire ou le juge des contentieux de la protection dans les limites de sa compétence, peuvent ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend.

Aux termes de l’article 835 du code de procédure civile, le président du tribunal judiciaire ou le juge du co ont ntentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. Dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, ils peuvent accorder une provision au créancier, ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire.

En l’espèce, la SNC NICE INVEST demande de dire et juger qu’en exécution du jugement définitif rendu le 29 mars 2023 par le tribunal judiciaire de Nice, le bail liant les parties est définitivement et rétroactivement résilié à la date du 1er novembre 2021 et d’ordonner l’expulsion immédiate et sans délai de la société BALLANGER-COHEN ainsi que de tout occupant de son chef.

Il ressort des éléments produits aux débats que les parties sont liées par un bail en date du 23 février 2016 portant sur un local à usage commercial, à destination de café, brasserie, crêperie, confiserie, snaking et glacier, d’une durée de neuf ans courant à compter du 1er mars 2016 jusqu’au 28 février 2025, moyennant un loyer annuel de 240 000 euros HT et HC, outre la taxe foncière payable mensuellement et d’avance par virement bancaire au plus tard le 5 de chaque mois.

Ce contrat prévoit que le bailleur conservera à sa charge les dépenses relatives aux grosses réparations mentionnées à l’article 606 du Code civil, toutes les autres réparations étant considérées comme des réparations d’entretien sauf les dépenses relatives aux travaux ayant pour objet de remédier à la vétusté de l’immeuble dès lors que celle-ci relèveraient elles-mêmes des grosses réparations de l’article 606. Le preneur entretiendra les lieux en parfait état de réparation et effectuera pendant la durée du bail à ses fraisn toutes réparations qui seraient nécessaires. Il fera son affaire personnelle pendant la durée du bail de la mise en conformité des locaux au regard de toutes les réglementations administratives et de police applicables tant aux dits locaux qu’à l’activité exercée.

Dans ce contrat, est insérée une clause résolutoire applicable de plein droit notamment en cas de non-paiement des loyers et des charges, un mois après un commandement de payer resté infructueux.

Par jugement du 29 mars 2023 signifié le 10 mai 2023, le tribunal judiciaire de Nice a notamment:

— déclaré valable le commandement de payer du 1er octobre 2021

— condamné la SARL BALLANGER-COCHEN à payer à la SNC [Localité 7] INVEST la somme de 155 866,06 euros au titre des loyers et charges impayés au 13 décembre 2022

— accordé à la SARL BALLANGER-COHEN un délai de 24 mois à compter de la signification de la décision pour s’acquitter du paiement de la somme de 154 866,06 euros en 24 mensualités de 6000 euros chacune pour les 23 premières et du solde de la dette pour la 24e en sus du paiement déchargé loyer courant bonne date

— ordonné la suspension de la réalisation et des effets de la clause résolutoire pendant les délais

— dit qu’à défaut de règlement par la locataire d’une seule des 24 échéances de paiement dans le délai et selon les modalités ci-dessus imparties l’intégralité du solde de la dette deviendra exigible sans autre formalité et que la clause résolutoire sera alors définitivement acquise avec toutes conséquences de droit

La SNC [Localité 7] INVEST soutient que le jugement du 29 mars 2023 n’a pas été respecté par la SARL BALLANGER-COHEN car le paiement des échéances locatives mensuelles n’est pas intervenu aux plus tard le 5 de chaque mois ainsi que le prévoit le bail ce que la SARL BALLANGER-COCHEN et la SELARL [J] es qualité de mandataire judiciaire, contestent en soutenant que les termes du jugement et du moratoire fixé ont été respectés et que la locataire est à jour du paiement de ses loyers et charges, seul le règlement de la régularisation des charges affèrentes à des travaux de ravalement de façade étant contesté car incombant selon elles, au bailleur.

En premier lieu, s’agissant du moyen tiré de l’absence d’urgence, force est de relever qu’il est inopérant puisque la société demanderesse fonde son action sur les dispositions de l’article 835 du code de procédure civile, soit sur le trouble manifestement illicite caractérisé selon elle par une occupation sans droit ni titre des locaux suite à la résiliation du bail, de sorte que la condition d’urgence n’est pas requise.

Il est établi que suivant un jugement du 19 octobre 2023, une procédure de sauvegarde a été ouverte à l’égard de la SARL BALLANGER-COHEN avec désignation de SELARL [J] en qualité de mandataire judiciaire et que la SNC [Localité 7] INVEST a procédé à la déclaration de sa créance dans le cadre de cette procédure le 2 novembre 2023.

En application de l’article L622-21 du code de commerce, l’ouverture d’une procédure de sauvegarde interdit toute action en justice des créanciers en recouvrement de sommes d’argent due avant le jugement ou en résiliation du bail pour défaut de paiement de ces sommes.

Le principe de l’arrêt des poursuites individuelles des créanciers a pour effet de paralyser la clause résolutoire du bail pour défaut de paiement des sommes échues antérieurement, de sorte que si malgré l’existence de loyers impayés le bailleur n’a pas obtenu une décision exécutoire constatant l’effet de la clause résolutoire antérieurement à l’ouverture de la procédure, il ne pourra plus le faire postérieurement pour lesdites sommes.

Dès lors, en matière de clause résolutoire, l’action tendant à la constatation de la résiliation du bail ne peut plus être poursuivie si la décision se prononçant sur la demande du bailleur n’est pas encore passée en force de chose jugée. Toutefois, lorsque des délais de paiement ont été accordés au preneur avec suspension des effets de la clause résolutoire, il appartient au juge de rechercher si le débiteur a respecté les délais de paiement accordés. Si c’est le cas, la clause résolutoire n’est pas acquise mais à défaut, elle peut être définitivement acquise antérieurement à l’ouverture de la procédure de sorte que le bailleur peut s’en prévaloir.

Au soutien de ses demandes, la SNC NICE verse un décompte en date du 9 octobre 2023 établissant que la société BALLANGER-COHEN a procédé chaque mois au versement de la somme de 6000 euros au titre de la mensualité fixée par le tribunal judiciaire dans le cadre des délais de paiement accordés sur une durée de 24 mois ainsi qu’au paiement de son loyer et de ses charges courants mais postérieurement au 5 du mois.

Elle expose que la société locataire devait payer au plus tard le 5 juin ses loyers et charges, qu’elle n’y a procédé que le 13 et le 20 juin 2023 et que sa défaillance a entrainé la résiliation automatique et rétroactive de son bail à la date d’expiration du commandement délivré soit le 1er novembre 2021.

Il ressort du contrat de bail que le loyer et les charges doivent être payés mensuellement par le preneur et ce au plus tard le 5 de chaque mois.

Bien que le jugement du 29 mars 2023 ne précise pas le jour auquel le paiement doit intervenir, force est de relever qu’il indique que la SARL BALLANGER-COHEN devait s’acquitter du paiement de sa dette d’un montant de 155 866,06 € due au 13 décembre 2022 en 24 mensualités de 6000€ et ce en sus du paiement des charges et loyers courants qui devaient lui intervenir “à bonne date”, soit à la date du 5 telle que prévue dans le contrat de bail.

Les sociétés défenderesses soutiennent s’agissant des termes du jugement du 29 mars 2023 que la suspension de la réalisation des effets de la clause résolutoire est uniquement liée au paiement des 24 échéances de 6000 euros fixées dans le jugement et que le paiement du loyer courant n’est pas mentionné comme fait générateur de la réalisation de la clause résolutoire.

Or, il ressort du jugement du 29 mars 2023 que le tribunal a accordé à la société locataire un délai de 24 mois à compter de la signification de la décision pour s’acquitter du paiement de la somme de 155 866,06 € en 24 mensualités de 6000 € chacune en sus du paiement à bonne date des loyers et charges courants et qu’il a précisé “qu’à défaut de règlement par la locataire d’une seule des 24 échéances de paiement dans le délai et selon les modalités ci-dessus imparties”, l’intégralité du solde de la dette redeviendra immédiatement exigible sans autre formalité et que la clause résolutoire sera alors définitivement acquise avec toutes conséquences de droit.

Dès lors, force est de considérer ainsi que le soutient le SNC NICE INVEST, que le tribunal a conditionné la suspension de la clause résolutoire au respect de l’échéancier prévu soit le paiement de la somme de 6000 € par mois en sus du paiement des charges et des loyers courants en précisant qu’à défaut de paiement des échéances “dans le délai et selon les modalités précisées”, incluant le paiement des mensualités ainsi que celui du loyer et des charges courantes, la clause résolutoire serait définitivement acquise. La contestation soulevée à ce titre n’est donc pas sérieuse.

Toutefois, il est établi le 13 juin 2023, la société bailleresse a adressé à la locataire une facture de régularisation des charges portant sur l’année 2022 d’un montant de 25 328,02 euros déduction faite de la provision déjà appelée de 4200€, qu’elle a contestée aux motifs que cette somme comprenait les frais de ravalement de façade de 17 820 € afférents à des travaux incombant à la bailleresse au titre des grosses réparations, touchant la structure de l’immeuble.

Or, ainsi que le soulèvent à juste titre les sociétés défenderesses, il n’appartient pas au juge des référés, de se prononcer sur l’imputabilité de la somme afférente aux travaux de ravalement, cette demande nécessitant une analyse des clauses du bail et des travaux réalisés et relevant du juge du fond , aucun élément n’étant de surcroît produit par la partie demanderesse sur la nature de ces travaux.

En outre, il ressort des éléments de la procédure que la SARL BALLANGER-COHEN a bien réglé chaque mois la mensualité de 6000€ fixée par le tribunal aux fins d’apurer sa dette locative ainsi que son loyer et ses charges courants, avec certes quelques jours de retard puisque le loyer a été réglé certains mois entre le 6 et le 20 du mois.

Les sociétés défenderesses soulèvent la mauvaise foi de la bailleresse dans la mise en œuvre de la clause résolutoire en faisant valoir que l’échéancier prévu est respecté, que les loyers et les charges sont réglés chaque mois avec seulement quelques jours de retard, que cette pratique existe depuis la signature du bail sans que la bailleresse n’ait précédemment élevé de contestations et que la volonté de la SNC [Localité 7] INVEST est de rompre toute relation contractuelle avec elle par tout moyen car elle a demandé de son côté, le renouvellement du bail à un montant déplafonné à la baisse soit à 120 000 euros hors taxes et hors charges, tout en faisant valoir que la résiliation du bail entraînerait le licenciement de 20 salariés et sa liquidation judiciaire.

Il appartient au juge de rechercher à la demande du locataire, si le bailleur revendique le bénéfice de la clause résolutoire de bonne ou de mauvaise foi et ce même lorsqu’une décision de justice a fixé des délais de paiement et a prévu qu’en cas de non respect, la clause résolutoire prendrait effet.

Bien que la SNC [Localité 7] INVEST soutienne ne faire que poursuivre l’exécution du jugement du 29 mars 2023, force est de relever que la société BALLANGER-COHEN s’acquitte avec régularité des échéances mensuelles de 6000 € pour apurer sa dette, qu’elle respecte l’échéancier mis en place et que son loyer et ses charges courants sont également réglés chaque mois, avec quelques jours de retard.

Dès lors, force est de considérer, qu’une contestation sérieuse existe à ce titre dans la mesure où la bailleresse sollicite le constat de la résiliation du bail par l’effet de la clause résolutoire rétroactivement au 1er novembre 2021 et l’expulsion immédiate de la locataire et ce alors que l’échéancier sur 24 mois qui a été fixé par le tribunal pour apurer l’arriéré locatif est respecté et que les loyers et provisions sur charges mensuels d’un montant de 28 350,61 € sont également réglés chaque mois, le différend opposant les parties au titre du coût des travaux de ravalement de façade nécessitant une analyse au fond et ne relevant pas du pouvoir du juge des référés.

Or, ainsi qu’indiqué précédemment, le principe de l’arrêt des poursuites individuelles des créanciers fait obstacle à l’action tendant à la constatation de la résiliation du bail si la décision se prononçant sur la demande du bailleur n’est pas encore passée en force de chose jugée de sorte que lorsque les délais de paiement préalablement accordés, sont considérés comme respectés ou qu’une contestation sérieuse existe sur ce point, la clause résolutoire ne peut être considérée comme acquise antérieurement à l’ouverture de la procédure collective.

En outre, il est établi que la banque DELUBAC & CIE, a procédé au paiement de la somme de 120 000 € au titre de la garantie à première demande au bénéfice de la SNC [Localité 7] INVEST, le 27 octobre 2023.

Enfin, il apparaît à la lecture des pièces produites, qu’un litige oppose les parties sur la fixation du loyer depuis 2019, que la SARL BALLANGER-COHEN a dans le cadre d’une précédente procédure sollicité une baisse du loyer et sa fixation à la valeur locative, qu’une expertise judiciaire a été confiée à Monsieur [P] qui a rendu un rapport le 26 avril 2021 et qu’elle a sollicité le 4 septembre 2024 le renouvellement du bail avec fixation d’un loyer renouvelé à un prix inférieur soit à la somme de 140 000 € hors taxes et hors charges.

En conséquence, en l’état de ces éléments et de l’existence de contestations sérieuses s’agissant de l’acquisition de la clause résolutoire, force est de considérer que le trouble manifestement illicite, tiré de l’occupation sans droit ni titre des locaux, allégué par la SNC [Localité 7] INVEST n’est pas caractérisé.

Dès lors, les demandes visant à dire que le bail est définitivement et rétroactivement résilié depuis le 1er novembre 2021 et les demandes subséquentes visant l’expulsion immédiate et sans délai de la société BALLANGER-COHEN et sa condamnation à une indemnité d’occupation seront rejetées.

Sur les demandes reconventionnelles

Les sociétés demanderesses, indiquent que si la juridiction se déclarait compétente pour statuer sur les demandes principales de la SNC [Localité 7] INVEST, en l’absence de contestations sérieuses, il lui appartiendra de statuer sur ses demandes reconventionnelles relatives aux frais de ravalement de façade et à la rectification du montant de la régularisation des charges de l’exercice 2022, sur la reconstitution de la garantie bancaire à première demande, sur la restitution des trop-perçus et la fixation du montant du loyer annuel.

Force est de relever en premier lieu que le juge des référés a rejeté les demandes de la société demanderesse.

En outre, ainsi que le soulève à juste titre la SNC [Localité 7] INVEST, les demandes reconventionnelles formées par la SARL BALLANGER-COHEN et la société [J] ne relèvent pas de la compétence du juge des référés mais de celle du juge du fond, ainsi que cela a déjà été précédemment indiqué s’agissant des charges de ravalement de façade, en l’état des contestations sérieuses soulevées.

Enfin, il convient de rappeler que les contestations relatives à la fixation du prix du bail révisé au renouvelé sont portées devant le président du tribunal judiciaire ou le juge qui le remplace de sorte qu’il n’appartient pas au juge des référés de fixer le montant du loyer du bail commercial qui relève de la compétence du juge des loyers commerciaux en application de l’article R 145 -23 du code de commerce.

Dès lors, il n’y a pas lieu à référé s’agissant des demandes reconventionnelles formées par les sociétés défenderesses.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

Au vu de l’issue et de la nature du litige, les demandes respective sfondées sur l’article 700 du code de procédure civile seront rejetées et chaque partie supportera la charge de ses propres dépens.

Il convient de rappeler que la présente décision est de plein droit revêtue de l’exécution provisoire.

PAR CES MOTIFS

Nous, Juge des référés du Tribunal judiciaire de Nice, statuant publiquement, par ordonnance contradictoire, en premier ressort et prononcée par mise à disposition au greffe, avis préalablement donné,

Au principal, renvoyons les parties à se pourvoir comme elles aviseront, mais dès à présent,

DISONS que l’instance enrôlée sous le numéro 23/02143 est jointe à l’instance enrôlée sous le numéro 23/01958 sous ce dernier numéro .

REJETONS la fin de non recevoir tirée du défaut d’intérêt à agir de la SNC [Localité 7] INVEST;

DISONS n’y avoir lieu à référé.

REJETONS en conséquence l’ensemble des demandes;

DISONS n’y avoir lieu de faire application de l’article 700 du code de procédure civile,

DISONS que chacune des parties supportera ses propres dépens ;

DECLARONS la présente décision opposable à la SA CIC LYONNAISE DE BANQUE et à la SA CAPITOLE FINANCE TOFINSO, créanciers inscrits,

RAPPELONS que la présente décision est exécutoire de plein droit à titre provisoire ;

LE GREFFIER LE JUGE DES REFERES