TRIBUNAL

JUDICIAIRE

DE PARIS

N° RG 20/58421 – N°

Portalis

352J-W-B7E-CTGV

U

N° : 1/FF

Assignation du : 23 Novembre 2020

2 Copies exécutoires délivrées le: 17/12/20

JUGEMENT RENDU SELON LA PROCEDURE

ACCELEREE AU FOND

17 décembre 2020

par Malik CHAPUIS, Juge, au Tribunal judiciaire de Paris, agissant par délégation du Président du Tribunal,

Assisté de Pascale GARAVEL, Greffier.

DEMANDERESSE

Société ALSTOM TRANSPORT SA

48 rue Albert Dhalenne

93400 SAINT OUEN

représentée par Maître Christophe CABANES de la SELARL SELARL Cabinet CABANES – CABANES NEVEU Associés, avocats au barreau de PARIS – #R0262 et par la SAS de Gaulle Fleurance & Associés prise en la personne de M^e Louis de Gaulle, avocat au barreau de PARIS – K0035

DEFENDERESSE

REGIE AUTONOME DES TRANSPORTS PARISIENS

(RATP) en qualité de coordonnateur d’un Groupement de commande également composé de SNCF VOYAGEURS […]

représentée par Maître Emmanuel JARRY de la SELARL RAVET

& ASSOCIES, avocats au barreau de PARIS – #P0209

DÉBATS

A l’audience du 08 Décembre 2020, tenue publiquement, présidée par Malik CHAPUIS, Juge, assisté de Pascale GARAVEL,

Greffier,

Page 1

---

Nous, Président,

Après avoir entendu les parties représentées par leurs conseils,

Par acte du 23 novembre 2020, la société ALSTOM

TRANSPORT SA a assigné l’établissement public industriel et commercial Régie Autonome des Transports Parisiens (ci-après la

< RATP ») devant le président du tribunal judiciaire de Paris statuant selon la procédure accélérée au fond.

A l’audience du 8 décembre 2020, la société ALSTOM

TRANSPORT SA comparait représentée par son conseil, elle demande au juge du référé précontractuel de :

-annuler toutes les décisions qui se rapportent à la procédure de passation,

-enjoindre à la RATP et à SNCF VOYAGEURS, si elles entendent conclure le contrat, de se conformer à leurs obligations de publicité et de mise en concurrence, et de reprendre la procédure de passation à un stade antérieur à l’irrégularité retenue afin de lui permettre de poursuivre une mise en concurrence conforme aux dispositions légales et réglementaires en vigueur,

-condamner la RATP et SNCF VOYAGEURS à lui payer une somme de 10 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

A cette même audience, la RATP comparait représentée par son conseil, elle demande au juge du référé précontractuel de :

-se déclarer matériellement incompétent pour connaître du litige et inviter la demanderesse à mieux se pourvoir devant le juge des référés du tribunal administratif de Paris,

-déclarer la demande irrecevable comme excédant les pouvoirs du juge du référé précontractuel,

-rejeter les demandes,

-condamner la société ALSTOM TRANSPORT SA à lui payer la somme de 10 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

Il est renvoyé aux dernières écritures des parties et à leurs observations à l’audience pour plus ample exposé des faits, moyens et prétentions qui y sont contenus.

La décision a été mise en délibéré au 17 décembre 2020.

SUR CE

Sur l’exception d’incompétence

Selon l’article 5 de l’ordonnance 2009-515 du 7 mai 2009 «< en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par des entités adjudicatrices des contrats de droit privé ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, les personnes ayant intérêt à conclure l’un de ces contrats et susceptibles d’être lésées par ce manquement peuvent saisir le juge avant la conclusion du contrat.

/ La demande est portée devant la juridiction judiciaire ».

Page 2

---

Pour dire de droit privé le contrat visé par ce texte avant sa conclusion, il y a lieu d’identifier les éléments obligatoires contenus dans les documents de consultation, devant figurer avec certitude dans le contrat, pour exclure l’application du régime exorbitant des contrats administratifs.

Au cas particulier, il convient d’analyser s’il comporte une ou plusieurs clause, qui notamment par les prérogatives reconnues à la personne publique contractante dans l’exécution du contrat, implique, dans l’intérêt général, qu’il relève du régime exorbitant des contrats administratifs.

En l’espèce, à titre liminaire, le contrat objet de la procédure de passation doit être conclu entre une personne privée et un groupement composé de deux entités dont l’une au moins est une personne morale de droit public. Le contrat ne peut donc être qualifié par principe d’administratif.

Les parties versent aux débats :

-un extrait du contrat liant la RATP et la société SNCF

VOYAGEURS nommé «< convention constitutive de groupement de commande >> portant désignationde la RATP comme mandataire du groupement,

-le règlement particulier de consultation,

-le cahier des clauses administratives particulières portant sur le

< Projet de marché MING », précisément «< Etude et fourniture de matériels roulants destinés principalement à la ligne B du RER ».

Le réglement particulier de consultation renvoie au cahier des clauses adminsitratives particulières (le « CCAP ») dont le caractère obligatoire est précisé.

Les clauses justifiant, selon la RATP, du caractère administratif du contrat sont réputées contenues dans le « cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés de fournitures, produits et services » (le < CCAG-FPS »), qui selon l’article 2.2 du CCAP, sont des dispositions contractuelles.

Il est donc certain que ces clauses obligatoires figureront dans le contrat issu de la procédure de passation.

L’article 27.1 du CCAG-FPS prévoit que la RATP «< peut prescrire au titulaire des modifications de caractère technique, dans la mesure où elles sont compatibles avec la capacité de son entreprise ».

L’article 41 du CCAG-FPS prévoit une faculté de résiliation unilatérale selon laquelle « la RATP peut mettre fin à l’exécution des prestations fixant l’objet du marché avant leur achèvement, par une décision de résiliation fixant sa date d’effet. Du fait de cette décision, le titulaire peut prétendre à indemnité ».

Ces clauses ne comportent aucune autre précision sur la résiliation ou la modification unilatérales, dont il n’est pas établi qu’elles soient fondées sur l’intérêt général.

L’article 5.5 du règlement de consultation prévoit < une clause d’insertion sociale » devant figurer à peine d’irrecevabilité dans les offres et appréciée au regard du critère prix.

Page 3

---

Il est donc certain que cette clause figurera dans le contrat issu de la procédure de passation.

Aucune disposition n’explicite toutefois quelles sont les prérogatives reconnues à la personne publique contractante dans l’exécution du contrat pour l’application de ladite clause.

Les trois articles précités sont, en l’état de leur rédaction, indépendants les uns des autres et n’instituent pas de mécanisme spécifique dans un but d’intérêt général.

Aucune clause, qui notamment par les prérogatives reconnues à la personne publique contractante dans l’exécution du contrat, impliquant, dans l’intérêt général, qu’il relève du régime exorbitant des contrats administratifs n’est identifiée.

Il est constant que le contrat en litige a pour objet la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation.

La présente juridiction est donc compétente pour connaître de la demande. L’exception d’incompétence est rejetée.

Sur les obligations de publicité et de mise en concurrence

Aux termes de l’article 6 de l’ordonnance 2009-515 du 7 mai 2009

< à la demande du requérant, le juge peut prendre des mesures tendant à ce que la personne morale responsable du manquement se conforme à ses obligations, dans un délai qu’il fixe, et à ce que soit suspendue l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat. Il peut, en outre, prononcer une astreinte provisoire courant à compter de l’expiration des délais impartis. 7 Le montant de l’astreinte provisoire est liquidé en tenant compte du comportement de celui à qui l’injonction a été adressée et des difficultés qu’il a rencontrées pour l’exécuter. / Si, à la liquidation de l’astreinte provisoire, le manquement constaté n’a pas été corrigé, le juge peut prononcer une astreinte définitive. L’astreinte, qu’elle soit provisoire ou définitive, est indépendante des dommages et intérêts. L’astreinte provisoire ou définitive est supprimée en tout ou partie s’il est établi que l’inexécution ou le retard dans l’exécution de l’injonction du juge provient, en tout ou partie, d’une cause étrangère ».

1. La demande d’annulation des décisions de la procédure de passation

A titre liminaire, il sera constaté que le groupement, acheteur, est composé d’au moins une entité adjudicatrice, la RATP, opérateur de réseau, dont la qualité est seule discutée.

Le groupement est donc régi par les dispositions des articles 5 et 6 de l’ordonnance précitée qui ne permettent pas au juge de prononcer l’annulation des décisions de la procédure de passation. Cette prétention est donc déclarée irrecevable.

Page 4

---

2. La mise en conformité aux obligations de publicité et de mise en concurrence.

2.1 La définition par l’entité adjudicatrice de ses besoins

Vu le 1 de l’article 29 et l’article 82 de la directive 2014/24/UE du

26 février 2014.

La Cour de justice de l’Union européenne a dit pour droit que «l’article 29, paragraphes 1 et 2, de la directive 71/305/CEE du Conseil, du 26 juillet 1971, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, telle que modifiée par la directive 89/440/CEE du Conseil, du 18 juillet 1989, doit être interprété en ce sens qu’il permet à un pouvoir adjudicateur qui a choisi d’attribuer un marché à l’offre économiquement la plus avantageuse de l’attribuer au soumissionnaire qui a présenté l’offre dont le coût final est susceptible d’être le moins élevé selon le rapport professionnel d’un expert, à condition que l’égalité de traitement des soumissionnaires ait été respectée, ce qui suppose que la transparence et l’objectivité de la procédure aient été assurées et en particulier: que ce critère d’attribution ait été clairement mentionné dans l’avis de marché ou le cahier des charges, et que le rapport professionnel soit fondé, pour tous les points essentiels, sur des facteurs objectifs considérés, conformément aux règles de l’art, comme pertinents et appropriés pour l’appréciation opérée ».

La Cour de justice de l’Union européenne a rappelé dans les motifs de cette décision que « le principe d’égalité de traitement implique une obligation de transparence afin de permettre de vérifier son respect (voir, par analogie, arrêt du 18 novembre 1999, Unitron Scandinavia et 3-S, C-275/98, Rec. p. 1-8291, point 31). Cela signifie, plus particulièrement, que les critères d’attribution doivent être formulés, dans le cahier des charges ou dans l’avis de marché, de manière àpermettre à tous les soumissionnaires raisonnablement informés et normalement diligents de les interpréter de la même manière. Cette obligation de transparence implique également que le pouvoir adjudicateur doit s’en tenir à la même interprétation des critères d’attribution tout au long de la procédure (voir, en ^ce sens, ^arrêt Commission/Belgique, précité, points 88 et 89) » (points 41 à 43).

Des modifications ne peuvent porter sur la nature et l’étendue des besoins de la personne publique, lesquelles peuvent seulement faire l’objet des précisions nécessaires pour répondre aux éléments d’information complémentaires apparus au cours de la procédure et à la condition que ces précisions soient portées en temps utile à la connaissance de tous les candidats ayant fait une offre pour leur permettre de l’adapter.

La société ALSTOM TRANSPORT SA justifie d’un intérêt susceptible d’être lésé en raison de la modification du critère prix dont l’appréciation ne saurait être anticipée, en particulier quant à son appréciation globale, fût-ce par le constat d’un huissier de justice mobilisé pour les besoins de la cause.

Page 5

---

L’analyse du courrier d’ALSTOM TRANSPORT SA du 26 octobre 2020 et du courrier de la RATP du 23 novembre 2020 permet d’établir, ainsi que le souligne ce dernier document, que l’article 8.1 du CCAP a été modifié.

Cet article portant «< montant du marché » définit la présentation des offres relatives au critère prix. Sa modification en cours de consultation porte à tout le moins sur les «< incertitudes '> liées à la crise sanitaire nécessitant «< de prévoir des souplesses dans l’achat des trains, en termes de planning et de stockage des trains, afin d’être en mesure de synchroniser toutes ces opérations liées aux nouveaux trains » comme l’explique la RATP dans ses écritures.

La modification litigieuse dépasse les précisions nécessaires pour répondre aux éléments d’information complémentaires apparus au cours de la procédure et s’analyse en une modification, prohibée, de la nature et des besoins de l’entité adjudicatrice.

L’article 6.2 du règlement de consultation réserve à l’entité adjudicatrice une faculté de modification unilatérale du critère prix contraire aux obligations de publicite et de mise en concurrence. Le moyen tendant à écarter la méconnaissance des obligations précitées sur ce fondement est inopérant.

Au surplus, le moyen tiré de l’article L. 3111-1 du code de la commande publique, inapplicable ratione materiae, car relatifs aux contrats de concession, comme ratione temporis, car issu d’un code applicable aux procédures de passation postérieures au 1er avril 2019, est inopérant.

L’entité adjudicatrice a donc méconnu, ses obligations de publicité et de mise en concurrence et sera tenue d’analyser les offres en l’état du critère prix défini initialement, et après modifications éventuelles par les parties de celles-ci ainsi qu’il sera précisé au dispositif.

La durée de la procédure de passation, au regard des enjeux d’intérêt général, mis en balance avec la gravité du grief relevé, dont la RATP démontre qu’il porte sur une part modeste de la note, justifie de prévoir des délais courts pour y procéder.

2.2 La régularité des critères de sélection des offres

Aux termes du 1 de l’article 18 de la directive 2014/24/UE du 26 février 2014 «< les pouvoirs adjudicateurs traitent les opérateurs économiques sur un pied d’égalité et sans discrimination et agissent d’une manière transparente et proportionnée. / Un marché ne peut être conçu dans l’intention de le soustraire au champ d’application de la présente directive ou de limiter artificiellement la concurrence. La concurrence est considérée comme artificiellement limitée lorsqu’un marché est conçu dans l’intention de favoriser ou de défavoriser indûment certains opérateurs économiques ».

Vu l’article 9 du code de procédure civile.

Un critère, qui repose sur les seules déclarations des soumissionnaires, sans engagement contractuel de leur part et sans possibilité pour l’entité adjudicatrice d’en contrôler l’exactitude, n’est pas de nature à permettre la sélection de la meilleure offre au regard de l’avantage économique global pour l’autorité concédante.

Page 6

---

Contrairement à ce que soutient la société ALSTOM

TRANSPORT SA, il n’est pas établi que la « fourniture de documentation » visée à l’article 8.2.4 du règlement de consultation se confonde avec les clauses du CCAP définies aux articles 20.1.3 et 17.3.1 de celui-ci.

La société ALSTOM TRANSPORT SA ne prouve pas que les critères «< coût du cycle de vie opérationnelle » et «< coût prévisionnelle de consommation électrique » sont renseignés par des données potestatives invérifiables au moment de l’exécution.

De la même manière, la société ALSTOM TRANSPORT SA allègue avoir été «< incitée » à relocaliser sur le territoire de l’Union européenne sa production située dans des Etats non signataires de l’Accord sur les marchés publics, dont l’Inde. Elle ne le prouve pas.

Les moyens précités manquent en fait et sont donc écartés.

-000-

La RATP, partie perdante, est condamnée aux entiers dépens et à payer à la société ALSTOM TRANSPORT SA la somme de 7 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, appréciée en équité à défaut d’aucun justificatif.

PAR CES MOTIFS

Le juge délégué par le président du tribunal judiciaire, par jugement public, contradictoire et en dernier ressort :

Rejette l’exception d’incompétence au profit du juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Paris,

Se déclare compétent matériellement pour connaître du litige,

Déclare irrecevable la demande d’annulation des décisions qui se rapportent à la procédure de passation,

Enjoint au groupement formé par l’établissement public Régie Autonome des Transports Parisiens et la société SNCF VOYAGEURS, s’il entend poursuivre la passation du marché, de:

-analyser les offres, lors des phases de notation à venir, au regard de l’article 8.1 du cahier des clauses administratives particulières et de l’article 12 du règlement de consultation tels que rédigés lors de la première mise à disposition de ces documents aux candidats en début de consultation, à l’exclusion de toutes modifications ultérieures,

-notifier à l’ensemble des candidats, aux fins d’information sur les critères applicables à l’évaluation des offres :

*la présente décision,

*l’article 8.1 du cahier des clauses administratives particulières et l’article 12 du règlement de consultation tels que rédigés lors de la première mise à disposition de ces documents aux candidats en début de consultation,

Page 7

---

— permettre aux candidats au marché de modifier leur offre sur ce seul point, par un nouveau dépôt de celle-ci, dans un délai maximal de 15 jours à compter de la notification précitée ; en l’absence d’une telle modification, l’entité adjudicatrice est tenue de se rapporter à l’offre déposée initialement par le candidat,

-reprendre, à compter de l’expiration de ce délai, la procédure d’attribution du marché,

Rejette le surplus,

Rappelle que le présent jugement bénéficie de plein droit de l’exécution provisoire,

Condamne l’établissement public Régie Autonome des Transports Parisiens à payer à la société ALSTOM TRANSPORT SA la somme de 7 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne l’établissement public Régie Autonome des Transports Parisiens au paiement des dépens.

Fait à Paris le 17 décembre 2020

Le Greffier, Le Président,

Pascale GARAVEL Malik CHAPUIS

Page 8