TRIBUNAL

JUDICIAIRE

DE PARIS

N° RG 22/50907 – N° Portalis 352J-W-B7G-CWA3 H

N° : 1/MM

Assignation du : 28 Janvier 2022

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2 Copies exécutoires délivrées le:

JUGEMENT RENDU SELON LA PROCEDURE ACCELEREE AU FOND

le 17 mars 2022

par Z A, Juge, au Tribunal judiciaire de Paris, agissant par délégation du Président du Tribunal,

Assisté de X Y, Faisant fonction de greffier.

DEMANDERESSE

Société MY-NDS 223 rue Paul Doumet 83130 LA GARDE

représentée par M^e Rémi DUCLOYER, avocat au barreau de PARIS – #P0445

DEFENDERESSE

Société GRDF […]

représentée par Maître Roland DE MOUSTIER de l’AARPI FRECHE ET ASSOCIES, avocats au barreau de PARIS – #R0211

DÉBATS

A l’audience du 02 Mars 2022, tenue publiquement, présidée par Z A, Juge, assisté de X Y, Faisant fonction de greffier,

Nous, Président,

Après avoir entendu les conseils des parties comparantes,

Vu l’assignation en référé introductive d’instance, délivrée le 28 janvier 2022, et les motifs y énoncés.

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Par avis d’appel public à la concurrence publié au Journal officiel de l’Union européenne le 5 mars 2021, la société SA GRDF a ouvert une procédure de mise en concurrence en vue de l’attribution d’un marché de fournitures sous la forme d’un accord cadre à bon de commende portant sur la « fourniture de matériels destinés à la détection de réseaux (comprenant le matériel, la maintenance, la formation, les pièces détachées et les montées de version) ainsi que l’approvisionnement des marqueurs enterrés ».

La société SARL MY-NDS, candidate aux lots 1 et 2 de ce marché, a vu son offre écartée au profit de celle d’un autre candidat, attributaire.

Par acte du 28 janvier 2022, la société SARL MY-NDS a assigné la société SA GRDF devant le juge du référé précontractuel du tribunal judiciaire de Paris statuant selon la procédure accélérée au fond.

A l’audience du 9 février 2022, la société SARL MY-NDS comparait représentée par son conseil. Elle demande au juge du référé précontractuel de :

-suspendre l’exécution de la décision d’attribution des lots 1 et 2 du marché GRDF-AO-000109 et les actes de la procédure de publicité et de mise en concurrence postérieurs à la sélection des offres,

-ordonner à la société GRDF de reprendre l’examen des offres en corrigeant les erreurs matérielles commises dans la notation des offres financières qui devra conduire à attribuer les lots 1 et 2 à la société MY-NDS,

-subsidiairement,

*enjoindre à la société GRDF de communiquer la méthode de notation de chaque critère, la fiche FFPO, le cahier des charges techniques ou la spécification techniques, les rubriques indiquées dans le contenu du mémoire technique, la pondération des sous- critères du critère valeur technique selon précision figurant à ses conclusions,

*ordonner à la société GRDF de reprendre la procédure au stade de l’appréciation et du classement des offres, en se conformant aux obligations de publicité et de mise en concurrence qui lui incombent, en particulier en attribuant la meilleure note à la meilleure offre au titre de chaque critère,

-plus subsidiairement, ordonner à la société GRDF de reprendre la procédure de passation au stade de l’envoi de l’invitation à remettre une offre, après avoir précisé la nature et l’étendue des besoins,

-condamner la société GRDF à lui payer la somme de 7 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre les dépens.

A cette même audience, la société SA GRDF comparait représentée par son conseil. Elle demande au juge du référé précontractuel de débouter la société MY-NDS de ses demandes et de la condamner à lui payer la somme de 7 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre les dépens.

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Il est renvoyé aux dernières écritures des parties et à leurs observations à l’audience pour plus ample exposé des faits, moyens et prétentions qui y sont contenus.

La décision a été mise en délibéré au 17 mars 2022.

SUR CE

Selon l’article 5 de l’ordonnance 2009-515 du 7 mai 2009 « en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par des entités adjudicatrices des contrats de droit privé ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, les personnes ayant intérêt à conclure l’un de ces contrats et susceptibles d’être lésées par ce manquement peuvent saisir le juge avant la conclusion du contrat.

/ La demande est portée devant la juridiction judiciaire ».

Aux termes de l’article 6 de la même ordonnance « à la demande du requérant, le juge peut prendre des mesures tendant à ce que la personne morale responsable du manquement se conforme à ses obligations, dans un délai qu’il fixe, et à ce que soit suspendue l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat. Il peut, en outre, prononcer une astreinte provisoire courant à compter de l’expiration des délais impartis. / Le montant de l’astreinte provisoire est liquidé en tenant compte du comportement de celui à qui l’injonction a été adressée et des difficultés qu’il a rencontrées pour l’exécuter. / Si, à la liquidation de l’astreinte provisoire, le manquement constaté n’a pas été corrigé, le juge peut prononcer une astreinte définitive. L’astreinte, qu’elle soit provisoire ou définitive, est indépendante des dommages et intérêts. L’astreinte provisoire ou définitive est supprimée en tout ou partie s’il est établi que l’inexécution ou le retard dans l’exécution de l’injonction du juge provient, en tout ou partie, d’une cause étrangère ».

Vu les articles 1441-1, 1441-2 et 1441-3 du code de procédure civile.

Sur la régularité de la méthode de notation

En l’espèce, le règlement de consultation prévoit que l’attributaire est désigné par la meilleure note obtenue pondérée selon trois critères : commercial 50%, technique 30% et RSE 20%.

S’agissant du critère commercial, la note est calculée selon l’article 9.2 du règlement de consultation, « d’après les prix remis par lot par fournisseur sur la base d’un panier défini au sein de la fiche FPPO et en particulier du principe suivant : prix unitaires multipliés par les quantités estimées par article sur la durée totale (option comprises) du marché, afin d’obtenir un prix moyen pondéré par article et par candidat. Le fournisseur avec le meilleure offre commerciale recevra une note de 20/20. Les autres fournisseurs recevront une note sur 20 en fonction de l’écart par rapport à F1 ».

L’article ne précise pas ce que F1 signifie.

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Par deux courriers du 19 janvier 2022, l’entité adjudicatrice informe la société MY-NDS du rejet de son offre pour chacun des lots comme inacceptable en application de l’article L. 2152-3 du code de la commande publique.

Par courrier du 26 janvier 2022, la société MY-NDS demande des explications sur les éléments ayant conduit à déclarer son offre irrecevable, l’identité des attributaires et les avantages et caractéristiques de l’offre retenue.

Par deux courriers du 11 février 2022, l’entité adjudicatrice indique avoir commis une erreur matérielle en déclarant son offre inacceptable. Elle l’informe que son offre est rejetée comme n’étant pas économiquement la plus avantageuse et lui communique les identités, notes et prix des sociétés attributaires.

Une incompréhension entre les parties tient à ce que la société MY-NDS considère que les prix communiqués dans ces courriers constituent le prix final sur lequel s’est appuyé l’entité adjudicatrice pour sélectionner l’attributaire.

La société SA GRDF explique qu’elle a retenu ce prix mais lui a appliqué la multiplication par « les quantités estimées par article sur la durée totale (option comprises) ».

Il en résulte que les prix mentionnés dans le document sont une information indifférente dans la notation ayant induit en erreur la requérante sur l’appréciation portée sur son offre par une volonté de ne pas communiquer le prix des attributaires et la méthode d’analyse de celui-ci.

Les prix communiqués dans le cadre de la procédure ne sont pas ceux évalués par l’entité adjudicatrice.

La communication de prix non évalués et incohérents avec les notes, par une volonté de ne pas communiquer les caractéristiques et avantages de l’offre retenue, est un manquement de l’entité adjudicatrice à ses obligations de publicité et de mise en concurrence.

La communication des caractéristiques et avantages de l’offre retenue en particulier du prix tel qu’issu de la méthode de notation entièrement appliquée sera ainsi ordonnée pour que la société SA GRDF se conforme à ses obligations de publicité et de mise en concurrence.

Sur la demande de communication

La motivation de la décision de rejet d’une offre doit être communiquée aux soumissionnaires concernés, en temps utile, afin que les soumissionnaires évincés aient la possibilité d’introduire efficacement un recours (CJUE Commission c. République de Chypre, 17 février 2011, C- 251/09, point 58, et CJUE, 23 décembre 2009, Commission/Irlande, précité, point 34)

Il convient de rappeler que l’acheteur soumis aux règles de la commande publique doit communiquer aux candidats dont l’offre a été écartée pour un autre motif que son caractère inapproprié, irrégulier ou inacceptable les caractéristiques et les avantages relatifs de l’offre retenue et notamment, dans le cadre d’un appel

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d’offres mettant en œuvre des critères de sélection fondés sur cet élément, son prix, sauf à établir, ce qui n’est pas invoqué en l’espèce, qu’une telle divulgation serait contraire à la loi, en particulier violerait le secret industriel et commercial, serait contraire à l’intérêt public, ou pourrait nuire à une concurrence loyale entre les opérateurs économiques

Ainsi qu’il précède, l’entité adjudicatrice n’a pas à communiquer sa méthode de notation qu’elle définit librement.

Au cas d’espèce, relèvent de la méthode de notation la prétention relative à l’injonction de communiquer « la méthode de notation de chaque critère, la fiche FFPO, le cahier des charges techniques ou la spécification techniques, les rubriques indiquées dans le contenu du mémoire technique, la pondération des sous-critères du critère valeur technique ».

La demande de communication est rejetée.

Le candidat évincé a toutefois le droit de connaître les caractéristiques et avantages de l’offre retenue, en particulier son prix, sauf à ce que cette communication soit contraire à la loi.

La société MY-NDS, qui a demandé par courrier du 26 janvier 2022 la communication des caractéristiques et avantages de l’offre retenue est bien fondée à demander communication du prix des offres des attributaires telles qu’elles résultent de l’application de la méthode de notation, pondération en fonction des quantités estimées incluse.

A lire les conclusions de la société MY-NDS cet élément est déterminant pour établir en fait si le surplus de ses moyens est fondé.

Il sera donc fait partiellement droit à sa demande par jugement avant dire droit en ordonnant cette communication sur ce second fondement.

Sur l’exécution de la décision

L’absence de communication du prix de l’offre retenue constitue un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence qui, en outre, méconnait le droit au recours de la société MY-NDS ainsi qu’il est dit par les développements qui précèdent.

Il intervient dans un contexte où la procédure est marquée par une erreur matérielle qualifiant l’offre de la société MY-NDS d’inacceptable, ce qui a eu temporairement pour conséquence de rendre légalement infondée toute demande de communication.

En outre, les prix communiqués par l’entité adjudicatrice dans le courrier à destination de la candidate ne sont pas ceux ayant fondé la notation.

La résistance de la société SA GRDF conduit ainsi à fixer une astreinte de 500 euros par jour de retard pour cette communication pendant à compter de la présente décision.

Le surplus des moyens et prétentions est réservé.

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PAR CES MOTIFS

Le juge du référé précontractuel du tribunal judiciaire de Paris, par jugement avant dire droit rendu publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,

Ordonne à la société SA GRDF de communiquer à la société SARL MY-NDS les caractéristiques et avantages des offres retenues pour les lots 1 et 2 du marché, en particulier le prix consolidé de chacune des offres des sociétés attributaires déterminé après multiplication des quantités estimées selon la méthode de notation retenue,

Dit que la société SA GRDF doit s’exécuter sous astreinte de 500 euros par jour de retard à compter de la signification de la présente décision courant jusqu’au 14 avril 2022 inclus,

Rejette le surplus de la demande de communication de documents de consultation de la société SARL MY-NDS,

Ordonne la réouverture des débats à l’audience du 14 avril 2022 à 10h00, salle des référés sur rendez-vous,

Réserve le surplus,

Fait à Paris le 17 mars 2022

Le Greffier, Le Président,

X Y Z A

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