TRIBUNAL DU TRAVAIL

NOUVELLE-CALEDONIE

N° RG F 16/00172

JUGEMENT N°18/00242

AFFAIRE:

F B

SELARL LEXNEA

contre

1- LA SELARL L-M N, ès qualités de mandataire liquidateur de la SARL I J

M^e Hélène FORT NANTY

2- SA COMPAGNIE

D’INVESTISSEMENTS

TOURISTIQUES (C.I.T.) SELARL FORT-NANTY

JUGEMENT du 27 novembre

2018

Qualific tion :

Jugement contradictoire et en premier ressort

27 Novembre 2018

Grosse SELARL LEXNEA

Exp M^e Hélène FORT NANTY

Exp F B

Exp: SELARL ML N ès qualités de manadataire liquidateur de la SARL I J,

Exp : SA COMPAGNIE D’INVESTISSEMENTS TOURISTIQUES

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

TRIBUNAL DU TRAVAIL DE NOUMEA

JUGEMENT DU 27 NOVEMBRE 2018

PARTIES EN CAUSE :

DEMANDERESSE:

F A K, née le […]

Lieu de naissance : X demeurant : […]

comparante par la SELARL LEXNEA, société d’avocats au barreau de Bordeaux,

d’une part,

DÉFENDERESSES:

1 – LA SELARL L-M N, ès-qualité de mandataire liquidateur de la SARL I J, désignée à cette fonction par jugement du tribunal mixte de commerce de Nouméa le 3 avril 2017, dont le siège social est sis […], […], […], prise en la personne de son représentant légal en exercice,

2-LA COMPAGNIE D’INVESTISSEMENTS TOURISTIQUES (C.I.T.) Société Anonyme immatriculée au RCS de Nouméa sous le numéro […] dont le siège social est situé […], […], […], […], représentée par son Directeur en exercice,

toutes deux comparantes par la SELARL FORT-NANTY, société d’avocats au barreau de NOUMEA,

d’autre part,

PROCEDURE:

- Date de la réception de la demande: 20 juillet 2016

- Bureau de conciliation du 01 septembre 2016

- Débats à l’audience de jugement du 26 octobre 2018

COMPOSITION DU TRIBUNAL :

Madame Elisabeth ANDRE, Président Madame Corine BROUNS, Assesseur Conseiller (E) Madame Valérie LE ROY, Assesseur Conseiller (E) Monsieur Michel TRANTY, Assesseur Conseiller (S) Monsieur Georges SUPA, Assesseur Conseiller (S)

Assistés lors des débats de Madame Brigitte LAPORTE, Greffier,

---

A l’issue des débats, le Président a déclaré que l’affaire était mise en délibéré et que la décision serait remise avec le dossier au greffe le 27 novembre 2018 en application de l’article 451 du Code de Procédure Civile de la Nouvelle-Calédonie.

Après en avoir délibéré avec les assesseurs ci-dessus désignés, le jugement a été remis au greffe à la date susdite et signé par le Président assisté de Valérie HUDIART, greffier, présente lors de la remise au greffe.

FAITS, DEMANDES ET MOYENS DE PARTIES

La SARL I J est une filiale de la SA

COMPAGNIE D’INVESTISSEMENTS TOURISTIQUES (C.I.T.) appartenant au groupe NORD AVENIR.

Madame F B a été embauchée par contrat de travail à durée indéterminée du 1er décembre 2006 au sein de l’agence de voyages I J à compter du même jour en qualité d’agent de ventes (niveau III, 2ème échelon, indice 240) moyennant un salaire mensuel brut 300 000 FCFP pour 169 heures (convention collective du commerce et divers).

Le 1er janvier 2011, elle concluait un avenant N°1 prévoyant la modification de ses fonctions et de son statut devenant responsable des agents de ventes (cadre A).

A compter du 1er juin 2013, elle était promue responsable de l’agence de voyage, sa rémunération mensuelle brute étant portée à 400 000 FCFP.

Par mail du 4 mai 2015, Monsieur Y, Directeur Général du CIT et gérant de la SARL I J rappelait à son équipe ses obligations et notamment que les billets devaient être émis uniquement après réglement total de la somme due et que toute réduction commerciale devait être soumise à son accord.

Le 12 janvier 2016, Monsieur Y adressait un mail à madame F B et monsieur Z leur indiquant que la situation financière de la société était particulièrement grave en raison d’un défaut de réglement de billets d’avion émis par ces derniers au profit l’Association Jeunesse Avenir du Mont-Dore, à la demande de M. A, la prestation étant d’un montant total de 43 106 556 FCFP et le solde resté impayé pour défaut de provision des chèques émis d’un montant de 31 797 456 FCFP.

Il leur reprochait par ailleurs d’avoir émis les billets en méconnaissance des procédures applicables sans s’être assurés du réglement total de la somme par monsieur A, client qu’il qualifiait avoir la réputation d’escroc.

Selon mail du 13 janvier 2016, madame B reconnaissait son erreur et déclarait en assumer seule la responsabilité.

Le 20 janvier 2016, par lettre adressée en recommandée avec accusé de réception et courrier remis en main propre, madame B était convoquée à entretien préalable pouvant aller jusqu’au licenciement qui se tenait le 26 janvier 2016.

Q

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Une mise à pied de trois jours adressée par courrier recommandé avec accusé de réception en date du 2 février 2016 lui était notifiée pour avoir émis des billets d’avion pour le compte de l’Association Jeunesse Avenir du Mont-Dore sans assurance de leur paiement total et sans garantie causant « un solde d’impayé de vingt millions cinq cent soixante quatorze mille six cent quatre-vingt-dix-neuf francs (20 574 699 francs CFP), les chèques et virement émis par le client étant revenus impayés. »

Il lui était ainsi reproché une grande négligence, qui a eu pour conséquence de mettre la société en grande difficulté financière.

Par courrier du 22 février 2016 adressé en recommandé avec accusé de réception, madame B contestait cette sanction selon les termes suivants :

"Par courrier en date du 2 février 2016, vous m’avez notifié une mise à pied disciplinaire de trois jours à effet du 15 février 2016 pour s’achever le 18 février inclus, au motif que j’aurais émis des billets d’avion pour un séjour aux USA sans que ceux ci soient valablement acquittés et sans avoir pris aucune garantie.

Vous avez considéré que de ce fait, votre société avait enregistré un solde d’impayés sur ce dossier de 20.574.669FCFP puisque tous les chèques et virements émis par le client étaient revenus impayés.

J’ai l’honneur, par la présente, de contester cette sanction et de solliciter son annulation et ce, pour les motifs suivants.

Il importe, tout d’abord, de rappeler que le client qui s’est présenté à nous est un client de l’agence, Monsieur G A dont nous n’avions aucune raison de pensez comme vous l’indiquez dans votre courriel du 12 janvier 2016 (17h23) qu’il serait "un escroc. 11

Ce client a, en effet, toujours honoré ses comptes.

Ensuite, il nous paraît nécessaire de reprendre l’historique de ce dossier car la situation que la société rencontre aujourd’hui aurait pu facilement être évitée à partir du moment où les chèques sont revenus impavés le 18 décembre 2015, c’est à dire avant que nous n’émettions les derniers billets d’avion, information que vous connaissiez lorsque vous avez signé les chèques mais que vous ne nous avez pas communiquée.

Pour mémoire, notre agence a été sollicitée pour une prestation à deux niveaux.

Il s’agissait, tout d’abord d’organiser un voyage aux USA pour une association proche de la tribu de Saint Louis, laquelle allait fêter ses 10 ans d’existence aux Etats-Unis pour un coût global d’environ 43.000.000FCFP (68 personnes concernées).

Notre agence a été saisie trés tardivement et c’est la raison pour laquelle nous avons organisé le départ en trois groupes; celui du 28 celui du 29 et celui du 30 décembre.

Notre agence a été également chargée d’organiser la partie terrestre avec un tour opérateur (hébergement et tour guidé).

La première partie des billets d’avion émis par l’agence a été réglée.

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Un premier réglement de 15.000.000FCFP a été fait par Monsieur

A au titre d’arrhes pour la partie terrestre.

S’agissant de la partie commandée à AXXESS TRAVEL, un chèque d’un montant de 5.000.000FCFP a été émis par ce dernier.

Or, d’après vos écrits, il s’avère que ces deux chèques sont revenus impayés le 18 décembre 2015, alors même que vous n’avez pas encore émis les chèques correspondants à destination d’AXXESS TRAVEL, non plus que celui du tour opérateur.

Vous étiez donc parfaitement informé, lorsque vous avez effectué le règlement du 21 décembre de 15.000.000FCFP à destination du tour opérator pour confirmer la réservation de la partie terrestre et le 22 décembre de 5.562.235 à destination d’AXXESS TRAVEL pour émission de billets d’avion, que ceux ci n’étaient pas honorés.

Dans ces conditions, il apparaît que je n’ai aucunement failli à la mission qui était la mienne et que si la société enregistre un impayé de 20.574.699FCFP, la cause en est uniquement dans la décision que vous avez prise prise de couvrir nonobstant le rejet des chèques.

La sanction que vous m’avez notifiée n’est donc justifiée, et je vous remercie en conséquence de bien vouloir l’annuler en vous précisant qu’à défaut, je saisirais le Tribunal du Travail pour en obtenir l’annulation, ainsi que des dommages et intérêts pour le préjudice que me causent les accusations que vous avez faites, alors que je suis employée de votre société depuis de nombreuses années et que je n’ai jamais failli dans mon travail."

Selon courrier du 15 mars 2016 adressé en recommandé avec accusé de réception, monsieur Y refusait d’annuler la sanction notifiée à madame B H le niveau de sanction relativement modéré au égard aux reproches qui lui étaient adressés.

Par requête introductive d’instance du 21 juillet 2016, madame B a fait convoquer la SARL I J devant le tribunal du travail afin de faire annuler l’avertissement et de constater le non respect par son employeur de ses obligations en matière de prime de fin d’année et les manquements de l’employeur à son obligation de bonne foi et de loyauté.

Elle sollicitait ainsi la condamnation de la société défenderesse aux sommes suivantes : 46.154 FCFP au titre du rappel de salaire outre celle de 4.615FCFP au titre des congés-payés sur le rappel de salaire ;

- 400.000 FCFP à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de l’avertissement injustifié ;

- 1.142.983 FCFP à titre dommages et intérêts pour versement partiel de primes de fin d’année de 2011 à 2015; 114.298 FCFP à titre de congés-payés sur le rappel de

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gratifications de rappel des primes ; 400.000 FCFP à titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de bonne foi dans l’exécution du contrat de travail;

-200.000 FCFP au titre des frais irrépétibles.

Lors de l’audience de conciliation, les parties ne parvenaient pas

à un accord.

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Selon jugement du 3 avril 2017, le Tribunal Mixte du Commerce de Nouméa prononcant la liquidation judiciaire de la SARL I J et désigné la SELARL L M N en qualité de liquidateur judiciaire.

Cette dernière informait par courrier du 25 avril 2017 l’inspection du travail du licenciement de madame B.

Selon courrier du 29 mai 2017 remis en mains propres le 31 mai 2017, le licenciement pour motif économique était notifié à la salariée par Maître L M N, mandataire liquidateur de la société.

Selon acte du 17 août 2017, madame B assignait en intervention forcée la SA Compagnie d’Investissements Touristiques (C.I.T.) au litige.

Au terme de ses conclusions récapitulatives en date du 16 août 2018, auxquelles il convient de se reporter pour plus ample développement, madame B demande au tribunal de condamner solidairement la SA C.I.T. et la SARL I J

à titre principal à lui verser les sommes suivantes : 46.154 FCFP au titre de rappel de salaire, M

-4.615 FCFP au titre des congés payés sur le rappel de salaire,

- 430.000 FCFP à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la mise à pied disciplinaire injustifié,

-2.198.708 FCFP à titre dommages et intérêts pour versement partiel de primes de fin d’année de 2011 à 2017, 860.000 FCFP à titre de dommages et intérêts pour

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manquement à l’obligation de bonne foi dans l’exécution du contrat de travail.

Au titre de l’indemnité de licenciement:

- à titre principal de 1.908.865 FCFP,

- à titre subsidiaire 1.784.196 FCFP,

- 430.000 FCFP à titre de dommages et intérêts pour irrégularité de la procédure de licenciement si le Tribunal de céans venait à considérer que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse, 6.020.000 FCFP à titre de dommages et intérêts pour M

licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 420.000 FCFP au titre de l’article 700 du Code de Procédure civile,

- 13.959 FCFP à titre de remboursement des dépens.

A titre subsidiaire, elle sollicite que ces sommes soient fixées au passif de la liquidation judiciaire de la SARL I J.

Elle sollicite, par ailleurs, que soit ordonnée l’éxécution provisoire et que les sommes soient assorties des intérêts légaux et capitalisées sur le fondement des dispositions de l’article 1154 du Code civil ainsi que la rectification de son bulletin de salaire de février 2016 sous astreinte de 6.000 FCFP par jour de retard avec exécution provisoire, le tribunal se réservant la liquidation de l’astreinte.

Au terme de ses écritures, elle soutient que la SA C.I.T. est son co-employeur dans la mesure où il existe :

- une confusion d’intérêts entre son employeur la SARL I J, la SA C.I.T. et la société NORD AVENIR, la SARL I

J étant détenue à 100% par la SA C.I.T. qui appartient à 99,90% à la société NORD AVENIR, la SA C.I.T. et la SARL I

J disposant d’une activité identique,

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une confusion de direction opérationelle et la gestion administrative de la SARL I J.

Elle conteste la mise à pied de trois jours en reprenant les motifs développés dans sa lettre reprise ci-dessus et en soutenant qu’elle n’a pas émis les billets litigieux et qu’aucune disposition des conditions de vente ne lui imposaient de prendre une garantie de paiement.

Elle estime donc ses demandes d’annulation de la sanction et de dommages-intérêts justifées, compte tenu du préjudice moral causé par celle-ci.

Elle soutient par ailleurs : que son employeur a manqué à ses obligations contractuelles

-

en matière de prime de fin d’année au motif qu’il n’avait conclu d’accord d’entreprise conformément aux dispositions de l’article 25 de la convention commerce et lui a versé des sommes dont elle méconnaissait le calcul et dont le montant ne correspondait pas à un treizième mois, ce qui justifie sa demande de dommages et intérêts à ce titre et celle pour défaut d’éxécution loyale et de bonne foi son contrat de travail,

- que son licenciement pour motif économique est irrégulier au motif qu’elle n’a pas été convoquée à un entretien préalable de licenciement,

que la mesure est dépourvue de cause réelle et sérieuse au

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motif que les difficultés économiques ne sont nullement avérées, la cessation d’activité de la société n’étant motivée ni par une mutation technologique ni par la sauvegarde de la compétitivité du secteur

d’activité du groupe mais reposant uniquement sur une décision stratégique du groupe qui ne produit que des documents financiers partiels et par ailleurs, que le liquidateur a méconnu l’obligation de reclassement du salarié au sein du groupe NORD AVENIR, la société ne justifiant avoir envoyé que des courriers types au sein seulement de 7 sociétés du groupe qui en comprend une soixantaine et ce sans mentionner son poste occupé, ses qualifications et son expérience, adressés en outre à des sociétés n’ayant aucun lien avec cette dernière.

Elle estime dés lors justifiées ses demandes salariales et indemnitaires à titre principal sur la base d’un salaire de référence de 433.833 FCFP (avec 13ème mois) ou à titre subsidiaire d’un salaire fixé à 405.499 FCFP alors qu’elle justifie d’une ancienneté de 10 ans et 9 mois, est âgée de 58 ans et n’a pas retrouvé d’emploi depuis son licenciement.

Au terme de ses conclusions dont il convient de se référer pour de plus ample développement, la société défenderesse réplique pour l’essentiel :

- que la mise à pied de 3 jours est parfaitement justifiée dans la mesure où la salariée a reconnu dans ses mails du 12 et 13 janvier ses fautes et n’avait pas contesté alors avoir émis les billets sans s’assurer de la garantie du paiement et sans devis,

- qu’elle ne saurait se dédouaner de sa responsabilité au motif qu’en sa qualité de responsable d’agence elle n’était pas responsable de la gestion financière de celle-ci alors qu’après avoir réceptionné les 16 et 18 décembre les chèques de 15.000.000 FCFP et de 5.000.000 FCFP, elle a complété elle-même le non du destinataire et a demandé à la comptable de préparer les chèques pour régler les prestataires afin

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que M. Y les signe, celui-ci n’ayant aucune fonction opérationnelle dans le fonctionnement de l’agence,

-qu’elle avait eu connaissance du rejet du premier chèque le 18 décembre et non le 31 décembre 2015 tel qu’elle l’allègue dans ses conclusions et avait rassuré le gérant en lui indiquant que l’incident était sur le point d’être régularisé,

- qu’il est flagrant qu’elle n’a pas respecté les règles de procédure et notamment les règles concernant le paiement pour les billets d’avion de groupes et n’a pas suivi le dossier administratif et comptable alors qu’en sa qualité de responsable d’agence, elle devait veiller à ce que le réglement du voyage soit effectif,

- que par ailleurs, elle avait déjà fait l’objet d’un avertissement en 2013 pour négligence suite à des malversations d’un agent de vente sous son autorité d’un montant de 22 millions,

- qu’en conséquence, la sanction prononcée est proportionnée aux faits reprochés compte tenu du non respect des instructions et de ses conséquences financières (créance de 31.797.456 FCFP impayés sans faculté de la recouvrer et liquidation judiciaire de la société),

- qu’elle a respecté la procédure disciplinaire, l’entretien préalable ayant été organisé alors qu’elle n’y était pas obligée,

- qu’aucune faute de sa part n’a été commise s’agissant de la prime de fin d’année, la société qui dispose d’un effectif inférieur à 11 salariés ne pouvant négocier d’accord d’établissement sur cette prime conventionnelle et ayant toujours versé cette prime annuellement en déterminant son montant en accord avec le salarié,

- qu’elle justifie aussi avoir payé à la requérante ses salaires d’avril et mai 2017, ainsi que ses indemnités compensatrices de préavis, congés payés et prime d’ancienneté pour un montant total de 3.542.548 FCFP, son indemnité de licenciement d’un montant de 1.665.428 FCFP étant encore inscrite en qualité de créance privilégiée,

- qu’aucune irrégularité n’a été commise lors de la mise en oeuvre de la procédure de licenciement, celle-ci étant dispensée de l’entretien préalable en application de l’article Lp 122-19 du Code du travail et de la jurisprudence de la Cour d’appel de Nouméa du 16 avril 2008.

- qu’elle a satisfait à son obligation de reclassement, justifiant avoir réalisé des recherches de reclassement non seulement auprès de sociétés appartenant au groupe ayant une activité dans le secteur du tourisme et de l’hôtellerie mais aussi auprès des partenaires de la société, les courriers adressés afin de procéder au reclassement répondant aux exigences de la jurisprudence (âge du demandeur, ancienneté et qualification professionnelle),

que le licenciement économique est justifié par de réelles difficultés économiques survenues au sein du secteur d’activités du groupe.

En conséquence, elle conclut au débouté de toutes les demandes indemnitaires et salariales.

Elle sollicite le versement de la somme de 250 000 FCFP au titre des frais irrépétibles.

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Au terme de ses écritures en date du 12 septembre 2018, la SA C.I.T. sollicite sa mise hors de cause au motif qu’elle n’est pas co employeur de la requérante au motif:

- qu’il n’existe aucune confusion d’activités entre elle et la SARL I J, son rôle se bornant à soutenir les filiales

^hôtelières ^et avoir acheté les parts sociales détenues par les époux C en 2009 pour poursuivre l’activité de l’agence de voyages et y adjoindre une activité d’agence de tourisme,

que sa détention de 100% du capital de la SARL I J et le fait que le dirigeant des deux sociétés soit le même ne sont pas suffisants pour caractériser une situation de co-emploi, ni même le fait que la directrice financière de la SA C.I.T. signe une demande de congé de la responsable de l’agence I J, madame D et que la comptabilité de cette dernière soit réalisée par al SA C.I.T.

A titre subsidaire, elle demande au tribunal pour le cas où il retiendrait la situation de co-emploi de lui donner acte de ce qu’elle fait siennes les conclusions déposées par la SELARL L M N, ès qualités dans la présente instance.

Elle sollicite, par ailleurs, la condamnation de la requérante à lui verser la somme de 250.000 FCFP au titre de l’article 700 du Code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie, et aux entiers dépens.

DISCUSSION

Sur la qualité de co-employeur de la SA C.I.T.

Selon la jurisprudence (Cour de Cassation, chambre sociale 7 mars 2017) « une société faisant partie d’un groupe ne peut être considéré comme un coemployeur à l’égard du personnel employé par une autre, hors l’existence d’un lien de subordination, que s’il existe entre elles, au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant à un même groupe et de l’état de domination économique que cette appartenance peut engendrer, une confusion d’intérêts, d’activités et de direction se manifestant par une immixtion dans la gestion économique et sociale de cette dernière. »

En l’espèce, il est constant :

que le capital de la SARL I J est détenue à

100% par la SA C.I.T. qui elle même appartient à la société NORD AVENIR,

qu’il résulte des Kbis des deux sociétés que leur activité principale est l’activité de tourisme, la SARL I J exploitant une agence de tourisme et la SA C.I.T. ayant l’exercice de toutes activités liées au tourisme et aux loisirs,

que M. Y, gérant de la SARL I J a été jusqu’en 2014 directeur général de la SA CIT et était au jour du licenciement de la requérante, directeur des projets touristiques de la société NORD AVENIR.

-que la lecture de l’organigramme d’août 2014 démontre que l’ensemble du personnel de la SARL I J était sous l’autorité directe de la SA C.I.T. dont le directeur général était alors M.

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Y,

- que la directrice administrative et financière de la SA C.I.T. était chargée de la gestion des congés-payés des salariés de la SARL I J,

que la directrice commerciale de la SA C.I.T. (madame E) était également directrice commerciale de la SARL I J (pièce défenderesse N°6 et pièce requérant N°31),

- que le directeur général de la SA C.I.T., M. Y avait des prérogatives commerciale et financière au sein de la SARL I J tel que cela résulte d’un mail en date du 4 mai 2015 par lequel il précise les conditions de vente des billets suite à une réunion avec la directrice commerciale de la SA C.I.T. et donne des intructions aux salariés de la SARL I J dont la requérante,

- qu’il engageait par ailleurs par sa signature la SARL I

J,

que la comptabilité de la SARL I J était réalisée par la SA C.I.T.

- que la société NORD AVENIR intervenait financièrement pour combler les déficits financiers de la SARL I J que cela résulte du mail de M. Y en sa qualité de directeur général de la SA C.I.T. puis de la société NORD AVENIR,

Il s’ensuit qu’il existait incontestablement une confusion d’intérêts financiers, d’activités et de direction entre les deux sociétés SARL

I J et SA C.I.T., celle-ci s’immixant dans la gestion économique et sociale de la SARL I J.

Dans ses conditions, il est établi que la SA C.I.T. avait la qualité de co-employeur du requérant avec la SARL I J.

Sur le bien fondé de la sanction

Il résulte des dispositions de l’article Lp 132-8 du Code du travail qu’en cas de litige, le juge apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction. L’employeur fournit au juge les éléments retenus pour prendre la sanction.

Au vu de ces éléments et de ceux qui peuvent être fournis par le salarié à l’appui de ses allégations, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié. Le juge peut annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise."

En l’espècé, il est constant :

- que la responsable de l’agence, madame F B s’est engagée à organiser le voyage aux Etats-Unis de 66 personnes, membres de l’Association Jeunesse Avenir Mont-Dore, pour un montant total de 43 106 556 FCFP et un départ prévu le 28 décembre 2015, sans établir de devis,

- qu’elle n’a pas contesté dans son mail du 13 janvier 2016, avoir manqué de vigilance et dans sa lettre de contestation n’a pas nié avoir fait les diligences pour l’émission des billets sans s’assurer que l’association pouvait en assumer le paiement et notamment en n’exigeant pas des garanties de paiement (paiement par virement ou carte bancaire

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ou chèque de banque) en acceptant le réglement du solde de la facture par chèques non certifiés (deux acomptes ayant été réglés par chèque les 8 et 16 décembre 2015, d’un montant de 7 millions et 4 millions), qui reviendront impayés (chèques de 15 millions du 16 décembre, de 5 millions du 18 décembre, de 20 millions du 23 décembre, de 5 millions du 31 décembre 2015) de sorte qu’il reste dû le solde de la facture d’un montant de 31 797 456 FCFP.

qu’il résulte de sa fiche de poste que contrairement à ce qu’elle soutient elle était en sa qualité de responsable d’agence chargé du suivi du paiement des dossiers des clients de l’agence et aurait donc dû s’assurer que les billets d’avion étaient payés avant de soumettre à la signature de M. Y les factures des billets d’avion aux prestataires et en tout état de cause appliquer la politique tarifaire et commerciale de l’agence en respectant les conditions générales de vente prescrites par la société.

Dans ces conditions, il n’est pas contestable qu’elle n’a pas respecté ses obligations contractuelles de responsable d’agence et les conditions générales de vente qui exigent un devis et surtout un réglement total de la prestation avant l’émission des billets d’avion pour les groupes.

Par ailleurs, elle ne saurait se dédouaner sur le directeur de la société en soutenant qu’elle n’a été avisée du défaut de provision du chèque émis le 16 décembre d’un montant de 15 millions que le 31 décembre alors qu’il résulte d’un courriel adressé au conseil de la SARL I J qu’elle a accepté un chèque de 20 millions qui lui a été remis personnellement le 23 décembre et qui s’ajoutait aux chèques de 5 millions et 15 millions reçus le 16 et 18 décembre, ce qui excèdait alors le solde de la facture si le chèque de 15 millions avait été honoré.

Les faits sont d’autant plus graves que madame B est une responsable d’agence expérimentée qui connaissait parfaitement les conditions de vente et les règles de procédure impératives, qui lui avaient été rappelées quelques mois auparavant le 4 mai 2015 et le 28 octobre 2014 par courriel émanant de M. Y.

Par ailleurs, compte tenu de l’importance du montant de la facture du voyage, elle aurait dû à tout le moins solliciter la direction avant d’accepter un moyen de paiement qui ne présente aucune garantie, peu importe le fait que le client était connu de celle-ci.

Enfin, il est constant que madame B avait déjà fait l’objet d’un avertissement en octobre 2013 suite à la découverte de nombreuses pratiques illégales et de malversations, d’un agent sous son autorité, qu’elle n’avait pas signalées à sa hiérarchie alors que compte tenu des nombreuses irrégularités reprochées à ce salarié, il était difficile d’admettre qu’elle ignorait certaines d’entre elles.

Dans ces conditions compte tenu de l’ensemble de ces éléments, la sanction n’apparaît pas disproportionnée aux manquements de la salariée et à son antécédent disciplinaire.

La requérante sera donc déboutée de ses demandes à ce titre.

Sur la rupture

Sur l’irrégularité du licenciement

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- Sur l’absence de convocation à l’entretien préalable

Il résulte des dispositions de l’article 122-9 du Code du travail que « tout licenciement pour motif économique doit être justifié par une cause réelle et sérieuse. »

Il s’ensuit comme l’a confirmé la Cour d’appel dans un arrêt en date du 16 avril 2008, N°07/400, qu’aucun entretien préalable à une mesure de licenciement n’est prévu en cas de liquidation judiciaire de sorte que la salariée sera déboutée de sa demande pour non respect de la procédure de ce chef.

Sur la méconnaissance par le liquidateur des dispositions BOR

de l’article Lp 122-17 du Code du travail

Les dispositions de l’article Lp 122-17 du Code du travail prévoit un délai de 30 jours entre la notification du projet de licienciement à l’inspection du travail et la notification du licenciement économique.

Il est constant qu’en l’espèce le délai n’a pas été respecté, le licenciement ayant été notifié à la salariée le 31 mai et le projet de licenciement le 4 mai.

Cependant, il résulte des dispositions de l’article Lp 122-19 du Code du travail de Nouvelle-Calédonie précité qu’ un délai n’est cependant prévu entre la notification du projet de licenciement à l’inspection du travail et la notification du licenciement économique en cas de liquidation judiciaire, le texte se bornant à préciser que l’administrateur doit « informer l’autorité administrative avant de procéder à des licenciements, dans les conditions prévues par la réglementation relative au redressement judiciaire et liquidation judiciaire des entreprises ».

Dans ces conditions, la requérante sera déboutée de sa demande fondée sur les dispositions de l’article Lp 122-17 qui ne s’applique pas en cas de liquidation judiciaire.

Sur le bien fondé du licenciement économique

Selon les dispositions de l’article Lp 122-9, tout licenciement économique doit être justifié par une cause réelle et sérieuse, ce qui impose selon la jurisprudence d’une part la réalité de la cause économique et d’autre part l’impossibilité de reclassement du salarié.

- Sur la cause économique du licenciement

Le licenciement économique est celui motivé par les difficultés économiques de l’entreprise suffisamment importantes et durables ou celui motivé par la réorganisation de l’entreprise, rendu nécessaire pour la sauvegarde de sa compétitivité. it

En cas d’une société appartenant à un groupe composé de plusieurs entités, la cessation d’activité de l’une d’elles ne peut être une cause réelle de licenciement que si elle est justifiée par les difficultés économiques, par une mutation technologique ou la nécessité de sauvegarder la compétitivité du secteur d’activité du groupe dont elle relève(cass soc 18 Janvier 2011).

En l’espèce, le licenciement est fondé selon la lettre notifiant la mesure à la salariée, sur la liquidation judiciaire de l’entreprise prononcée par le Tribunal Mixte de Commerce de Nouméa en date du 3 avril 2017.

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Cependant, il a été démontré qu’il existe une confusion d’intérêts entre la SA C.I.T. et la SARL I J, qui appartiennent au groupe NORD AVENIR.

Il convient dès lors de vérifier si la SA C.I.T. connaissait au moment du licenciement des difficultés économiques ou si la cessation d’activité de la SARL I J était nécessaire pour la sauvegarde de la compétitivité du secteur d’activité tourisme dont les entreprises du groupe relèvent.

Il résulte des comptes annuels des exercices 2015, 2016 et 2017 de la SA C.I.T., holding du pôle tourisme et hôtellerie du groupe NORD AVENIR que la SA C.I.T. connaissait depuis 2015 des résultats négatifs de l’ordre de plus de 400 000 000 FCFP chaque année depuis 2015 et enregistrait ainsi depuis 2015 des pertes cumulées de plus de 2,4 milliards de francs à la date du 31 mars 2017.

Dans ces conditions, les difficultés économiques structurelles du pôle tourisme ne permettaient de soutenir l’activité déficitaire et irrémédiablement compromise ayant abouti à la liquidation judiciaire de la SARL I J.

Le licenciement économique est donc justifié par de réelles difficultés financières du secteur d’activité tourisme du groupe NORD AVENIR.

- Sur le reclassement

Il est de jurisprudence constante que le licenciement économique ne peut intervenir que lorsque les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l’interessé ne peut intervenir dans l’entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l’entreprise appartient dans lesquelles une permutation est possible.

Si l’employeur ne satisfait pas à son obligation, le licenciement est sans cause réelle et sérieuse.

En l’espèce, contrairement à ce que soutient la requérante, la défenderesse justifie avoir rempli son obligation de reclassement en prouvant avoir effectuer des recherches dans les sept entreprises appartenant au pôle tourisme du groupe NORD AVENIR ainsi qu’auprès des dix partenaires de la SA C.I.T. avec lesquels il était permis d’envisager une permutation des salariés (pièces N°17 et 18 de la défenderesse).

Ainsi, elle produit les courriers adressés à ces entreprises comprenant le poste occupé par la salariée (responsable de l’agence de voyage) et son ancienneté dans l’entreprise (CDI depuis 2006), ce qui était sufisamment précis pour permettre une recherche sérieuse de reclassement.

Il convient de noter que la jurisprudence produite par la requérante concernait un directeur industriel à qui, il avait été effectué des offres peu sérieuses compte tenu de sa qualification et que dans les courriers adressés aux sociétés n’étaient même pas précisé l’emploi qu’il occupait, ce qui n’est pas le cas de l’espèce.

Dans ces conditions, le licenciement sera considéré pourvu d’une cause réelle et sérieuse et la requérante déboutée de toutes ses demandes indemnitaires et salariales à ce titre.

ASur la prime de fin d’année

Il résulte des dispositions de l’article 25 de la convention collective Commerce dont relève la demanderesse que les agents relevant des

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catégories ouvrier, employé, technicien ou agent de maîtrise bénéficieront d’une gratification de fin d’année dont le mode de calcul et de répartition sera déterminé par accord d’établissement.

Les dispositions conventionnelles ne peuvent être interprétées en ce sens qu’elles auraient pour objet ou pour effet de laisser au chef d’entreprise la possibilité de ne pas conclure d’accord d’entreprise de façon à garder un pouvoir discrétionnaire en la matière ou de déterminer arbitrairement le montant sans définir préalablement le cacul du montant de celle-ci (Cour d’appel de Nouméa, RG 13/84).

Il en résulte que cette prime est obligatoire et il appartient à l’employeur de mettre en place les modalités de celle-ci, peu importe l’absence de représentation syndicale ou de délégué du personnel, l’employeur ayant la possibilité de contractualiser la prime dans le contrat de travail ou par avenant.

Cependant contrairement à ce que soutient le requérant, aucun texte n’impose à l’employeur de fixer le montant de cette prime à un mois de salaire.

La jurisprudence, en l’absence d’accord d’établissement ou de clause contractuelle précisant le montant de celle-ci et les modalités de calcul, s’en référe à l’usage dans l’entreprise pour en fixer le montant et en cas de non paiement de prime, fixe le montant de celle-ci à un mois de salaire.

En l’espèce, il est constant que la requérante a perçu une prime de fin d’année, chaque année, lorsqu’elle était présente dans l’entreprise au 31 décembre.

Force est de constater que la défenderesse ne justifie aucunement des modalités d’attribution de cette prime, les bulletins de paie mentionnant seulement après la mention prime de fin d’année :

2011 185 000 FCFP pour un salaire de 358 753 FCFP

2012 200 000 FCFP pour un salaire de 400 000 FCFP

2013 50 000 FCFP pour un salaire de 400 000 FCFP

2014 70 000 FCFP pour un salaire de 400 000 FCFP

2015 80 000 FCFP pour un salaire de 400 000 FCFP

2016 60 000 FCFP pour un salaire de 400 000 FCFP

Par ailleurs, le montant n’étant pas constant, il apparaît que la prime était fixée arbitrairement par l’employeur chaque année sans qu’aucune modalité n’ait été définie préalablement avec les salariés et qu’aucun usage n’existait dans l’entreprise sur le montant de cette prime obligatoire et distincte de la prime de performance.

Il s’en déduit qu’en l’absence d’accord du fait de la carence fautive de l’employeur, la salariée est fondée à soutenir que l’exécution déloyale de l’accord conventionnel l’a privée d’une prime de fin d’année conforme aux voeux des cocontractants, ce qui a entraîné pour elle un préjudice qui peut être évalué à un treizième mois dont elle a été privée.

Cette prime n’est cependant pas due pour 2017, celle-ci ayant été licenciée le 29 mai 2017, conformément à la jurisprudence de la Cour de cassation selon laquelle le droit au paiement d’une prime au prorata du temps de présence pour un salarié ayant quitté l’entreprise quel qu’en soit le motif avant la date de son versement ne peut résulter que d’une convention expresse ou d’un usage dont il appartient au salarié d’en rapporter la preuve, ce qui n’est pas le cas en l’espèce.

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Le montant des dommages-intérêts sera donc fixé à la somme d'1 713 753 FCFP, après déduction des sommes effectivement perçues et les sociétés SA C.I.T. et SARL I J, représentée par Maître L M N, ès qualités de mandataire liquidateur, seront condamnées solidairement à payer cette somme à la salariée.

- Sur l’éxécution déloyale du contrat de travail

La mise à pied étant justifiée, aucun élément objectif ne justifie l’octroi de dommages-intérêts pour mauvaise foi de l’employeur dans l’exécution du contrat.

Par ailleurs, le préjudice causé par le non respect par l’employeur des dispositions conventionnelles concernant la prime de fin d’année est déjà indemnisé par l’octoi de dommages-intérêts.

La salariée sera donc déboutée de sa demande de dommages intérêts à ce titre.

Sur l’éxécution provisoire

Il sera rappelé que l’exécution provisoire est de plein droit sur les créances salariales dans la limite des dispositions de l’article 886-2 du Code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie.

Elle sera ordonnée en ce qui concerne les dommages-intérêts compte tenu du caractère incontestable de la demande.

Sur l’article 700 du Code de Procédure Civile de la Nouvelle

Calédonie

En l’espèce, il serait inéquitable de laisser à la charge de la requérante les frais irrépétibles qu’elle a engagés.

Il lui sera alloué la somme de 200 000 FCFP à ce titre.

Les défenderesses seront déboutées de leur demande à ce titre.

Sur les dépens

En matière sociale, il n’y a pas lieu de statuer sur les dépens, la procédure étant gratuite en application de l’article 880-1 du Code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie.

PAR CES MOTIFS

LE TRIBUNAL statuant publiquement, par jugement contradictoire et en premier ressort,

CONSTATE que la SA COMPAGNIE D’INVESTISSEMENTS TOURISTIQUES (C.I.T.) et la SARL I J sont co employeurs de madame F B,

DIT justifiée la mise à pied en date du 2 février 2016 notifiée à madame F B,

DIT que son licenciement pour motif économique est régulier et pourvu d’une cause réelle et sérieuse,

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DEBOUTE madame F B de ses demandes à ce titre et de sa demande de dommages-intérêts pour exécution de mauvaise foi du contrat de travail par la SARL I J,

CONDAMNE solidairement la SA COMPAGNIE

D’INVESTISSEMENTS TOURISTIQUES (C.I.T.) et la SARL I J, représentée par la SELARL L M N, ès qualités de mandataire liquidateur, à payer à madame F B la somme d’ UN MILLION SEPT CENT TREIZE MILLE

SEPT CENT CINQUANTE-TROIS (1 713 753) FRANCS CFP à titre de dommages-intérêts pour carence fautive en matière de paiement des primes de fin d’année outre la somme de DEUX CENT MILLE (200 000) FRANCS CFP au titre des frais irrépétibles.

ORDONNE l’éxécution provisoire sur la somme allouée à titre de dommages-intérêts à hauteur de l’intégralité de cette somme.

DEBOUTE la SA COMPAGNIE D’INVESTISSEMENTS

TOURISTIQUES (C.I.T.) et la SELARL L M N, ès qualités de mandataire liquidateur de la SARL I J de leurs demandes.

DIT n’y avoir lieu à dépens.

Jugement signé par le président et le ier et mis à disposition au greffe de la juridiction.

LE PRESIDENT, LE GREFFIER,

En conséquence, la République Française mande et erdonne à tous Huissiers de Justice, sur ce requis de mettre ladite décision à axécution, aux Prosureurs Généraux et aux Procureurs de la République d’y tenir la main. A tous commandlants et Officiers de la

Force Pulslique de prêter main forte lorsqu’ils on

seront légalement requis.

Le Greffier

S

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