ARRÊT DU

06 Octobre 2021

DB/CR

N° RG 18/01255

N° Portalis

DBVO-V-B7C-CUG4

S.A. MERCIALYS

C/

S.A.R.L. LMNJ

GROSSES le

à

ARRÊT n°

COUR D’APPEL D’AGEN

Chambre Civile

LA COUR D’APPEL D’AGEN, 1^re chambre dans l’affaire,

ENTRE :

S.A. MERCIALYS

RCS de Paris n°424 064 707

[…]

[…]

Représentée par M^e François DELMOULY, membre de la SELARL AD LEX, avocat postulant inscrit au barreau d’AGEN

Représentée par M^e Louis-David ABERGEL, membre de L’AARPI GOUAUX ABERGEL ASSOCIES, avocat plaidant inscrit au barreau de PARIS

APPELANTE d’un(e) Jugement du Tribunal de Grande Instance d’AGEN en date du 30 Août 2018, RG 15/02268

D’une part,

ET :

S.A.R.L. LMNJ

RCS d'[…]

Lieu-dit Gardes – Centre commercial GEANT

[…]

Représentée par M^e Bernard VAN LUGGENE, avocat plaidant inscrit au barreau de BORDEAUX

Représentée par M^e Sarah LABADIE, avocate postulante inscrite au barreau d’AGEN

INTIMÉE

D’autre part,

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue et plaidée en audience publique le 05 Juillet 2021 devant la cour composée de :

Présidente : Claude GATÉ, Présidente de Chambre

Assesseurs : Dominique BENON, Conseiller qui a fait un rapport oral à l’audience

Valérie SCHMIDT, Conseiller

Greffière : Nathalie CAILHETON

ARRÊT : prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile

' '

'

FAITS :

Par acte sous seing privé des 14 et 25 avril 2009, la SA Mercialys a donné à bail commercial à X Y, agissant pour le compte de la SARL LMNJ qu’il s’engageait à constituer, un local commercial situé au rez-de-chaussée de la galerie marchande d’un centre commercial à l’enseigne Géant Casino à Boe (47), afin qu’elle y exerce une activité de vente de vêtements prêts à porter homme sous l’enseigne Devred.

Le loyer annuel a été fixé à la somme de 58 000 Euros HT, indexé, outre une part additionnelle de 7 % basé sur la différence positive entre le chiffre d’affaires HT réalisé par le preneur et le loyer annuel.

Le bail stipule que le loyer est payable trimestriellement et d’avance.

En vertu d’un avenant signé aux mêmes dates, le loyer pour la première année a été fixé à 50 000 Euros HT et celui pour la deuxième année à 55 000 Euros HT.

L’article 6.1 du contrat stipule :

'Le preneur contribuera notamment aux charges des parties communes et/ou d’utilité collective telles que ces charges sont décrites ci-après à titre indicatif.

A titre énonciatif et non limitatif, il est précisé que les charges des parties communes et/ou d’utilité collective qui seront remboursées par le preneur au bailleur comprendront notamment sans que cette liste soit limitative :

- (…)

- Les charges et prestations et toutes dépenses d’exploitation, de réparation et d’entretien, de ravalement, de décoration, de remplacement, de rénovation et d’amélioration afférentes aux parties communes et/ou à usage collectif du Centre Commercial et de ses abords, des parkings, espaces verts et des VRD, y compris les grosses réparations visées à l’article 606 du code civil, quand bien même ces dépenses résulteraient de la vétusté ou de la force majeure ou encore seraient imposées par l’administration, par une injonction municipale, et/ou par la réglementation actuelle ou future.

- L’entretien, les réparations, la création, la vérification, la rénovation, la modernisation, les remplacements de toute nature des équipements du Centre Commercial et de ses abords y compris des parkings ayant un caractère obligatoire ou non, y compris les grosses réparations visées à l’article 606 du code civil, quand bien même ces dépenses résulteraient de la vétusté ou de la force majeure ou encore seraient imposées par l’administration et/ou par la réglementation actuelle ou future (équipements électriques, chauffage, climatisation, réseau de sprinklage, nappe haute et nappe basse, ascenseurs, de PC sécurité, escalators, monte-charges…).'

L’article 10.1 du contrat stipule :

'Le preneur devra entretenir les lieux loués et les rendre en fin de bail ou de jouissance en parfait état de réparations de toute nature, grosses ou menues, étant cependant convenu que les travaux affectant le gros-oeuvre en ce inclus ceux prévus par l’article 606 du code civil seront exécutés par le bailleur aux frais exclusifs du preneur.'

Le bail a pris effet le 15 mai 2009.

Suite à des impayés de loyers, la SA Mercialys a :

— par lettre du 20 septembre 2013 : consenti un délai de paiement en trois mensualités de l’échéance du 4^e trimestre 2013.

— par lettre du 17 décembre 2013 : consenti un délai de paiement en trois mensualités de l’échéance du 1^er trimestre 2014.

Le 14 janvier 2013, la SA Mercialys a réclamé paiement d’une somme de 12 439,19 Euros représentant des travaux effectués sur la toiture.

Par lettre du 14 février 2013, la SARL LMNJ a refusé ce paiement au motif qu’il recouvrait une réfection totale de la toiture.

Après échanges infructueux, par acte du 7 octobre 2015, la SA Mercialys a délivré à la SARL LMNJ un commandement de payer, en principal, la somme de 22 851 Euros visant la clause résolutoire du

contrat de bail.

Cette somme inclut des charges relatives à la réfection de la toiture du bâtiment.

Par acte du 3 novembre 2015, la SARL LMNJ a fait assigner la SA Mercialys devant le tribunal de grande instance d’Agen en mettant en cause les sommes réclamées au titre de la réfection de la toiture afin de voir annuler le commandement de payer, de dire que les travaux de toiture restent à la charge du preneur en exécution de son obligation de délivrance et d’obtenir paiement de dommages et intérêts au motif que le comportement de son bailleur lui a causé des difficultés économiques ayant abouti à une procédure de sauvegarde.

Le 24 février 2016, une procédure de sauvegarde a été ouverte par le tribunal de commerce d’Agen au bénéfice de la SARL LMNJ et M^e Marc Leray désigné en qualité de mandataire judiciaire.

Le 18 avril 2016, la SA Mercialys a déclaré au passif une créance de 26 306,73 Euros intégrant des appels de charges correspondant à des travaux de toiture et de climatisation.

Elle a, en effet, fait effectuer des travaux de toiture d’un montant total de 448 000 Euros HT et de climatisation pour un montant total de 233 978,02 Euros HT.

Par lettre du 17 mai 2015, M^e Leray a indiqué à la SA Mercialys qu’il proposerait au juge commissaire de constater que la créance faisait l’objet d’une instance en cours.

Par jugement rendu le 30 août 2018, le tribunal de grande instance d’Agen a :

— annulé le commandement de payer délivré le 7 octobre 2015 par la SA Mercialys à la SARL LMNJ,

— rejeté les charges imputées par la SA Mercialys à la SARL LMNJ au titre du remplacement entier de la toiture et du remplacement de la climatisation,

— condamné la SA Mercialys aux dépens,

— autorisé les avocats de la cause à recouvrer directement ceux des dépens dont ils ont fait l’avance sans avoir reçu provision,

— condamné la SA Mercialys à payer à la SARL LMNJ la somme de 2 500 Euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté les parties du surplus de leurs demandes.

Le tribunal a estimé que le commandement était imprécis sur les sommes réclamées faute d’annexe d’un décompte ; que les clauses mettant à la charge du preneur les grosses réparations étaient licites, n’étant pas soumises aux dispositions de l’article L. 145-40-2 du code de commerce, mais qu’elles avaient de lourdes conséquences pour ce dernier ; que toutefois le bailleur ne pouvait facturer au preneur 'tout et n’importe quoi' et plus particulièrement aux seuls commerçants indépendants, et non à l’hypermarché, la réfection de la totalité de la toiture ; et que la demande de dommages et intérêts présentée par la SARL LMNJ devait être rejetée, faute de preuve que les difficultés financières de celle-ci soient imputables à son bailleur.

Par acte du 12 décembre 2018, la SA Mercialys a régulièrement déclaré former appel du jugement en indiquant que l’appel porte sur la totalité du dispositif du jugement, qu’elle cite dans son acte d’appel.

La clôture a été prononcée le 24 juin 2020.

Sur incident présenté par la SA Mercialys par conclusions du 7 juillet 2020, par ordonnance du 24 février 2021, la demande de révocation de l’ordonnance de clôture présentée par cette société a été rejetée et l’affaire fixée à l’audience du 5 juillet 2021.

PRETENTIONS ET MOYENS :

Par conclusions d’appelante notifiées le 12 mars 2019, auxquelles il est renvoyé pour le détail de l’argumentation, la SA Mercialys présente l’argumentation suivante :

— La refacturation des charges est licite :

* conformément à l’article 1719 du code civil, elle a délivré les locaux donnés à bail, les a entretenus et a assuré leur jouissance paisible par le preneur.

* le nouveau régime de répartition des charges issus de la loi dite 'Pinel’ n° 2014-626 du 18 juin 2014 et plus précisément le nouvel article L. 145-40-2 du code de commerce que cette loi a créé ne s’applique pas au contrat en litige.

* les clauses du bail ne se prêtent à aucune ambiguïté sur la prise en charge des travaux de toiture et de climatisation du centre commercial par la SARL LMNJ, comme le tribunal en a reconnu le principe.

— Le montant réclamé est dû :

* elle n’a pas facturé 'tout et n’importe quoi' au preneur, contrairement à ce qu’a retenu le tribunal.

* la toiture était vétuste et présentait de nombreuses fuites, le système de climatisation présentait également des fuites de gaz et la réglementation s’opposait à sa seule réparation.

* tous les locataires ont été informés des travaux.

* les travaux de toiture, votés le 22 novembre 2012, et arrêtés par l’assemblée générale de l’Aful le 7 juin 2017, sont refacturés sur la base des tantièmes avec répartition au prorata des lieux donnés à bail, soit sur la base de 11154/1022894 représentant 12 439,19 Euros TTC.

* les travaux de climatisation, votés le 23 mai 2013 et arrêtés par l’assemblée générale de l’Aful le 7 juin 2017, sont refacturés sur la même base à un montant de 8 927,02 Euros TTC.

* la SARL LMNJ lui doit ainsi 492 Euros depuis le jugement ouvrant la procédure de sauvegarde, arrêtée au 11 mars 2019, avec intérêts majorés de 5 points conformément à l’article 7 du contrat et avec application de la clause pénale de 10 % conformément à l’article 25.2.1

Au terme de ses conclusions, elle demande à la Cour de :

— réformer le jugement en ce qu’il a dit que les charges de toiture et de climatisation ne sont pas justifiées dans leur montant,

— condamner la SARL LMNJ 2 à lui payer :

—  492 Euros au titre des sommes échues en vertu du bail depuis le 12 mars 2019 avec intérêts au taux légal majoré de 5 points,

—  10 % de cette somme à titre de clause pénale,

—  5 000 Euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonner l’exécution provisoire (cette demande est sans objet en cause d’appel).

*

* *

Par conclusions d’intimée notifiées le 4 juin 2019, auxquelles il est renvoyé pour le détail de l’argumentation, la SARL LMNJ présente l’argumentation suivante :

— Le commandement de payer est nul :

* il est imprécis et n’est pas accompagné de pièces justificatives, comme par exemple un simple relevé de compte.

* les sommes mentionnées ne correspondent pas à des travaux justifiés et le bailleur ne pouvait le faire rétroactivement.

— L’article 6.1 est ambigu et illicite :

* les travaux de toiture ont consisté à l’enlever totalement pour procéder à son remplacement, ce qui n’est pas prévu par cet article et aboutit à un défaut de délivrance de la chose prise à bail.

* le bailleur ne pouvait, non plus, remplacer la climatisation sans justification.

* le décret du 3 novembre 2014 interdit désormais l’imputation au locataire des dépenses de grosses réparations prévues à l’article 606 du code civil.

* si ce texte n’est pas applicable au bail en litige, la jurisprudence a néanmoins sanctionné les excès des bailleurs et impose que les charges soient limitativement énumérées, alors que le bail en litige renvoie à une liste imprécise.

* la pièce produite pour justifier la répartition des tantièmes n’est ni signée, ni paraphée et n’a aucune valeur probante et l’appelante indique ne pas être en situation d’établir sa facturation.

* ainsi, la SA Mercialys a appelé les provisions en 2013 et 2014 et n’avait toujours pas effectué la régularisation annuelle en 2017, alors que contractuellement, les budgets prévisionnels sont établis en début et en cours d’année et les comptes arrêtés une fois l’an.

* la somme réclamée correspond à une erreur de prélèvement sur son compte, alors qu’il concerne un autre magasin à l’enseigne Devred.

— La SA Mercialys lui a causé préjudice :

* l’appel de charges locatives injustifié lui a fait courir un risque de résiliation du bail et a été la cause du placement sous sauvegarde.

* contrairement à ce qu’a retenu le tribunal, elle n’avait pas de difficultés économiques depuis plusieurs années, ayant contracté des emprunts remboursés et mis en place un plan d’intéressement du personnel.

* les banques lui ont refusé l’ouverture d’un autre magasin à Auch en raison de l’existence de la procédure de sauvegarde.

Au terme de ses conclusions, elle demande à la Cour de :

— confirmer le jugement sauf en ce qu’il a prononcé la licéité de la clause 6-1 du bail,

— condamner la SA Mercialys à lui payer :

—  435 515 Euros au titre de la perte économique subie,

—  4 000 Euros au titre des honoraires du commissaire à l’exécution du plan,

—  1 629,60 Euros au titre des frais exposés devant le tribunal de commerce,

—  960 Euros au titre des frais de comptabilité,

—  5 000 Euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

MOTIFS :

1) Sur l’étendue de la saisine de la Cour :

Dans son acte d’appel, la SA Mercialys a déféré à la Cour la totalité de la décision rendue par le tribunal.

Dans ses conclusions d’appelante, elle ne remet pas en cause l’annulation du commandement de payer.

Par conséquent, sur cette seule constatation, la disposition du jugement qui a annulé le commandement sera confirmée.

2) Sur la demande en paiement présentée par la SA Mercialys :

En premier lieu, le contrat de bail liant les parties met à la charge du preneur une contribution aux charges des parties communes et d’utilité collective et notamment les réparations et remplacements des équipements du centre commercial.

Une telle clause est licite.

En deuxième lieu, l’intimée ne conteste pas devoir contribuer aux charges en fonction des 11 154 tantièmes correspondant à son lot et, si elle conteste l’irrégularité formelle de la pièce produite par l’appelante au soutien de la répartition des tantière, elle s’abstient d’indiquer de quels tantièmes elle est titulaire.

Il y a lieu d’en conclure qu’elle est effectivement titulaire de 11 154 tantièmes.

En troisième lieu, il est constant que les travaux de réfection de la toiture et de la climatisation du bâtiment ont été régulièrement votés par les assemblées générales de l’Aful, dont les procès-verbaux sont produits aux débats, réalisés, facturés et payés.

En quatrième lieu, l’appelante produit désormais aux débats (pièce 19) un extrait du compte de la SARL LMNJ dans ses livres comptables arrêté au 11 mars 2019 qui contient tout un ensemble d’écritures au débit et au crédit et indique l’existence d’un solde débiteur, à cette date, de 492 Euros, conforme au solde réclamé.

Conformément à l’article L. 123-23 du code de commerce, cet extrait comptable peut être admis en justice pour faire preuve entre commerçants, dès lors que la régularité de la tenue de la comptabilité de la SA Mercialys n’est pas discutée.

L’intimée ne produit pas l’extrait du compte de la SA Mercialys dans ses livres comptables qui pourrait contredire le solde débiteur réclamé, alors que sa comptabilité comprend nécessairement un tel compte, et ne prétend pas que certaines écritures à son débit lui seraient imputées à tort, et se limite à des contestations générales sur l’étendue des travaux pouvant lui être facturés, sans proposer ses propres chiffres.

Dès lors, le solde comptable mentionné dans cet extrait de compte fait foi des sommes dues contre le preneur qui doit être condamné à le payer avec intérêts au taux légal majoré de 5 points à compter de l’arrêté de compte et à payer une indemnité de 10 % conformément aux articles 7 et 25-5-2 du contrat de bail.

Le jugement sera infirmé et il sera fait droit aux demandes de l’appelante.

3) Sur la demande reconventionnelle :

C’est par des motifs pertinents que la Cour adopte que le tribunal a rejeté cette demande au motif qu’il n’est pas démontré que les difficultés financières rencontrées par le preneur, anciennes, trouvent leur source dans le comportement du bailleur.

Il suffit d’ajouter, d’une part, qu’en l’absence de production des bilans et de tout document d’analyse financière, les causes des difficultés financières ne sont pas justifiées et, d’autre part, que l’intimée s’abstient également de produire copie de sa requête au tribunal de commerce afin de bénéficier de la procédure de sauvegarde, ce qui laisse entendre qu’elle contient des motifs autres que les griefs imputés au bailleur.

Enfin, l’équité permet d’allouer à l’appelante la somme de 1 500 Euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

- la Cour, après en avoir délibéré conformément à la loi, statuant par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe et en dernier ressort,

- INFIRME le jugement SAUF en ce qu’il a :

— annulé le commandement de payer délivré le 7 octobre 2015 par la SA Mercialys à la SARL LMNJ,

— rejeté la demande reconventionnelle en dommages et intérêts présentée par la SARL LMNJ,

- STATUANT A NOUVEAU sur les points infirmés,

- CONDAMNE la SARL LMNJ à payer à la SA Mercialys :

1) 492 Euros avec intérêts au taux légal majoré de 5 points à compter du 11 mars 2019, en paiement du solde débiteur du compte locataire arrêté à cette date,

2) 49,20 Euros à titre de pénalité contractuelle,

- CONDAMNE la SARL LMNJ à payer à la SA Mercialys la somme de 1 500 Euros en application

de l’article 700 du code de procédure civile ;

- CONDAMNE la SARL LMNJ aux dépens de 1^re instance et d’appel qui pourront être recouvrés directement par la Selarl Ad-Lex et M^e Labadie pour ceux dont elles ont fait l’avance sans avoir reçu provision, conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

Le présent arrêt a été signé par Claude GATÉ, présidente de chambre, et par Nathalie CAILHETON, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière, La Présidente,