ARRÊT DU

12 JANVIER 2021

XG/LG**

---

N° RG 19/00429 – N° Portalis DBVO-V-B7D-CVVW

---

S.A.R.L. E-OPHTA

C/

Z X

---

ARRÊT n°5

COUR D’APPEL D’AGEN

Chambre Sociale

Prononcé par mise à disposition au greffe de la cour d’appel d’Agen conformément au second alinéa des articles 450 et 453 du Code de Procédure Civile le douze janvier deux mille vingt et un par Xavier GADRAT, Conseiller, faisant fonction de Président de chambre, assisté de Léa GATEAU, greffier placé

La COUR d’APPEL D’AGEN, CHAMBRE SOCIALE, dans l’affaire

ENTRE :

S.A.R.L. E-OPHTA

[…]

[…]

Représentée par M^e Arnaud DARRIEUX, avocat postulant inscrit au barreau d’AGEN et par M^e Emmanuelle PELETINGEAS, avocat plaidant inscrit au barreau de PARIS

APPELANT d’un jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’AGEN en date du 02 avril 2019 dans une affaire enregistrée au rôle sous le n° R.G. F 17/00138

d’une part,

ET :

Z X

née le […] à […]

C/José de Orga, pta 5 cp,

[…]

Représentée par M^e Laurent BRUNEAU, avocat au barreau d’AGEN

INTIME

d’autre part,

A rendu l’arrêt contradictoire suivant après que la cause a été débattue et plaidée en audience publique le 13 octobre 2020, devant Marie-Paule MENU, conseiller rapporteur, assisté de VEYRET Lauriane, greffier, les parties ayant été avisées de ce que l’arrêt serait rendu le 15 décembre 2020, lequel délibéré a été prorogé à ce jour par mise à disposition. Le magistrat rapporteur,en a, dans son délibéré, rendu compte à la Cour composée, outre d’elle même, de Xavier GADRAT, conseiller faisant fonction de Président de chambre de Benjamin FAURE, Conseiller, Secrétaire Général du Premier Président, en application des articles 945-1 et 786 du Code de procédure civile et il en a été délibéré par les magistrats ci-dessus mentionnés.

* * *

FAITS ET PROCÉDURE

Le 22 septembre 2014, Z X Y a été engagée par la société E- OPHTA, en qualité d’opticien lunetier, pour exercer ses fonctions dans son magasin d’Agen.

Le 27 janvier 2016, Madame Z X Y a fait l’objet d’un avertissement pour retards, non-respect des horaires de travail, délégation de tâches à ses collègues et usage de man’uvres frauduleuses aux fins d’augmenter son chiffre d’affaires. Par lettre recommandée du 4 juin 2016 la société E-OPHTA a notifié à M^me Z X Y son licenciement pour faute grave.

Le 3 juillet 2017, M^me Z X Y a saisi le conseil des prud’hommes d’Agen pour solliciter le paiement d’heures supplémentaires et de diverses indemnités et rappel de primes.

Par jugement en date du 2 avril 2019, le conseil des prud’hommes d’Agen l’a déboutée de ses demandes relatives aux heures supplémentaires et au repos compensateur, mais a condamné la société E-OPHTA, outre aux dépens, à lui verser les sommes de 27 639,21 euros au titre des primes liées au chiffre d’affaires et de 1 000 euros à titre d’indemnité de procédure.

Par déclaration enregistrée au greffe de la cour le 30 avril 2019, la société E – OPHTA a relevé appel de ce jugement, en limitant son appel aux dispositions par lesquelles elle a été condamnée à verser à Madame X Y la somme de 27 630,21euros à titre de primes et celle de 1000 euros à titre d’indemnité de procédure.

Par ordonnance du 1^er octobre 2020, le conseiller de la mise en état a clôturé la procédure de mise en état .

MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

I . Moyens et prétentions de la Société E ' OPHTA , appelante principale

Selon dernières écritures enregistrées au greffe de la cour le 15 septembre 2020, expressément visées pour plus ample exposé des moyens et prétentions de la société E-OPHTA , l’appelante conclut :

1°) à l’infirmation des dispositions du jugement la condamnant au payement de la somme de 27 639,21 euros au titre des primes liées au chiffre d’affaires en soutenant :

— que l’article 5 du contrat de travail relatif à la rémunération de Madame X expose clairement et sans équivoque possible que la rémunération mensuelle de la salariée est variable et que la prime due à la salariée se calcule en déduisant le salaire minimum conventionnel qui constitue la rémunération fixe mensuelle ;

— qu’il s’agit d’une clause claire ne nécessitant aucune interprétation et que M^me X commet une erreur en ne déduisant pas du montant des primes qu’elle chiffre à 27 639,21 euros, le salaire fixe qui lui a été versé chaque mois ;

— que la décision du conseil des prud’hommes est fondée sur une interprétation partielle et erronée du contrat de travail et qu’au surplus elle n’est pas motivée;

— que sur la base des chiffres produits par le cabinet d’expertise comptable, elle n’est débitrice d’aucune rémunération à l’égard de la salariée et se trouve même créancière d’un trop-perçu de 1268,29 euros;

2°) à la confirmation des dispositions du jugement déboutant M^me X Y de ses demandes de rappel de salaire au titre d’heures supplémentaires et de repos compensateur, en soutenant :

— que la durée du travail a été fixée dans le contrat à 151 heures 67 par mois et que la salariée s’est engagée à ne pas effectuer d’heures au-delà de l’horaire de travail convenu, sauf autorisation préalable de la direction ;

— qu’elle n’a jamais demandé à Madame X Y de faire des heures supplémentaires et que celle-ci ne peut réclamer paiement d’heures de travail qui auraient été accomplies sans son accord exprès ou implicite ;

— que la Cour ne pourra que constater que non seulement aucune heure de travail supplémentaire n’a été demandée ou autorisée, mais qu’en réalité la salariée ne faisait tout simplement pas son travail, ainsi que le confirme l’avertissement qui lui a été notifié le 27 janvier 2016, faisant état de retards très fréquents ;

— que la preuve de l’inexécution de ses tâches par Madame X Y est rapportée de telle sorte qu’il est établi que sa charge de travail ne pouvait justifier de quelconques heures supplémentaires ;

— qu’ un simple relevé d’heures supplémentaires n’établit pas le bien-fondé d’une demande de rappel de salaires à ce titre si l’employeur produit des éléments contraires et qu’en l’espèce tel est le cas dès lors qu’elle établit l’absence de fiabilité des documents produits par Madame X Y pour étayer sa demande, en raison d’une part de l’absence de concordance manifeste entre les tracés GPS versés aux débats et le relevé d’heures supplémentaires, d’autre part, de l’absence de corrélation manifeste entre le décompte d’heures supplémentaires et le planning de rendez-vous qu’elle verse aux débats ;

— que les éléments produits par M^me X Y pour étayer sa demande sont de surcroît expressément contredits par les attestations de ses collègues de travail ;

3°) à l’infirmation des dispositions du jugement la condamnant à verser une indemnité de procédure et à la condamnation de M^me X Y aux entiers dépens et à lui payer une indemnité de 2 000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile.

II . Moyens et prétentions de M^me X Y , intimée sur appel principal et appelante incidente

Selon dernières écritures enregistrées au greffe de la cour le 13 août 2020, expressément visées pour plus ample exposé des moyens et prétentions de Madame Z X Y ,celle-ci conclut au rejet de l’appel principal et demande à la cour :

1°) de confirmer le jugement condamnant la société E-OPHTA lui payer la somme de 27 639,21 euros au titre des primes liées au chiffre d’affaires, en exposant :

— que selon le chiffre d’affaires réalisé , les primes qui lui étaient dues s’élèvent à 45 025,19euros, sur lesquels ne lui ont été versés que 17 385,98euros, le solde dont elle est créancière s’élevant donc à 27 639,21euros ;

— que c’est vainement que l’employeur soutient que la partie variable de sa rémunération devait prendre en compte le salaire fixe déjà versé dès lors que les primes versées ne correspondent d’aucune manière au mode de calcul proposé par l’employeur ;

— qu’à supposer que la rédaction de la clause ne soit pas claire, précise et conforme à l’interprétation qu’elle en donne il y aurait lieu de faire application de l’article 1158 du Code civil et de l’interpréter en sa faveur conformément à une jurisprudence constante de la Cour de cassation ;

2°) d’infirmer le jugement en ses dispositions rejetant ses demandes en paiement de rappel de salaire pour heures supplémentaires et d’indemnité en réparation du préjudice résultant de l’omission de la contrepartie obligatoire en repos, et de condamner la société E-OPHTA à lui payer les sommes de 6560,22 euros à titre de rappel de salaire, 4 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant de l’omission de contrepartie obligatoire en repos et de 1300 euros représentant l’équivalent en espèces de la contrepartie obligatoire en repos, en faisant valoir :

— que les tracés GPS qu’elle produit permettent de déterminer ses horaires de travail , confirmés par la coïncidence parfaite entre l’amplitude des heures de travail réalisées et l’amplitude des actes réalisés ;

— que les heures supplémentaires ont été réalisées au vu et au su de l’employeur ce qui permet de considérer que celui-ci avait donné son accord implicite à leur exécution ;

— que son implication dans l’entreprise et dès lors les heures de travail réalisées à son profit, sont corroborées par les résultats de l’entreprise ;

— que dès lors qu’elle a étayé sa demande par la production d’un décompte et des éléments précis, la charge de la preuve des heures de travail réellement effectuées incombe à l’employeur et que force est de constater qu’en l’espèce celui-ci ne produit aucun élément de nature à justifier les horaires de la salariée ;

— qu’il se contente de s’appuyer sur trois attestations hautement contestables et que les contestations qu’il soulève ne permettent pas de démontrer l’ineffectivité(sic) des heures supplémentaires dont le payement est réclamé;

— qu’elle conteste fermement les griefs énoncés dans la lettre lui notifiant un avertissement , lettre qui ne lui a été adressée que postérieurement à la demande écrite qu’elle avait formulée pour obtenir payement des heures supplémentaires réalisées ;

3°) de condamner la société E-OPHTA aux entiers dépens et au paiement d’une indemnité de procédure de 2000 euros.

MOTIFS DE L’ARRÊT

I . SUR LE RAPPEL DE PRIMES

A titre liminaire il convient de rappeler que l’article 5 du contrat de travail liant les parties stipulait que :

« ' Eu égard à la nature de ses fonctions, Madame Z X Y percevra une rémunération variable calculée dans les conditions et selon les modalités suivantes :

1 – Madame Z X Y percevra une rémunération mensuelle égale à :

' un pourcentage du chiffre d’affaires mensuel hors-taxes qu’elle a réalisé le mois en cours

' un pourcentage du chiffre d’affaires mensuel hors-taxes que l’ensemble du personnel du centre où elle travaille a réalisé le mois en cours pour un horaire de travail de 151 h 67 mensuel

(…) En tout état de cause, la rémunération mensuelle brute versée à Madame Z X Y ne pourra être inférieure au minimum conventionnel pour la même période’ le cas échéant elle donnera lieu à une régularisation du salaire'

3- à l’inverse, la différence entre le salaire minimum conventionnel et la rémunération totale perçue par le salarié sur la période de référence constitue la part variable du salaire, et assimilable à une prime'

En l’espèce, M^me Z X Y sollicite la condamnation de la société E-OPHTA lui payer la somme de 27 639,21euros à titre de rappel de primes liées au chiffre d’affaires.

Pour rejeter cette demande et infirmer le jugement entrepris en ses dispositions condamnant la société E-OPHTA à verser cette somme à l’intimée, il suffira de relever :

— que les dispositions du contrat de travail relatives à la rémunération de la salariée, qui sont rappelées ci dessus, sont claires et ne nécessitent aucune interprétation ;

— qu’elles stipulent que la rémunération mensuelle de M^me X Y sera égale à un pourcentage du chiffre d’affaires mensuel qu’elle a réalisé durant le mois en cours et du chiffre d’affaires mensuel réalisé par l’ensemble du personnel du centre où elle travaille durant le mois en cours, que cette rémunération ne pourra être inférieure au minimum conventionnel et que la part variable de la rémunération, assimilable à une prime, sera exclusivement constituée par la part de rémunération excédant le salaire minimum conventionnel ;

— qu’au cas d’espèce, cette stipulation ne contrevient à aucune disposition légale, réglementaire ou conventionnelle et qu’elle a été régulièrement mise en oeuvre par l’employeur, ainsi qu’il résulte de l’étude des bulletins de salaire, qui distinguent entre une partie fixe, correspondant au minimum conventionnel, et une prime, égale à la part de la rémunération excédant ce minimum conventionnel ;

— que compte tenu des chiffres d’affaires réalisés par M^me A X Y (358113,68 euros H.T.) et par l’ensemble du personnel du centre (1 083331,58 euros H.T.) entre octobre 2014 et juin 2016, la rémunération brute totale due à M^me A X Y s’élevait à 46 268,29 euros, imputable à hauteur de 33 113 euros sur le minimum conventionnel, eu égard à la majoration de celui-ci à 1583 euros d’octobre 2014 à octobre 2015 ;

— que M^me X Y ne pouvait donc prétendre au titre des primes qu’à une somme de 16 107,67 euros et qu’elle a perçu en réalité, selon les bulletins de salaire produits, une somme de 17

248 , 85 euros au titre des primes, différence s’expliquant par l’erreur commise par l’employeur, qui a retenu à tort une somme de 1445,42 euros, puis de 1457, 55 euros comme minimum conventionnel, alors qu’il s’élevait à 1583 euros ;

— qu’il apparaît ainsi que M^me X Y ne dispose d’aucune créance au titre des primes et que sa demande ne peut qu’être rejetée, étant rappelé par ailleurs qu’elle a perçu au total 48 830,06 euros, c’est à dire une somme supérieure à ce qui lui était dû ;

[…]

A. Sur le fond

Aux termes de l’article L.3171- 4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié . Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies pour permettre à l’employeur, qui doit assurer le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en fournissant ses propres éléments.

En l’espèce, M^me X Y produit, au soutien de sa demande en payement de la somme de 6 560,22 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires , un ensemble de relevés GPS, retraçant ses déplacements journaliers entre octobre 2014 et juin 2016, un tableau établi par elle à partir de ces relevés GPS, récapitulant semaine après semaine, les heures supplémentaires dont elle réclame le règlement, l’agenda des rendez-vous de l’entreprise avec les clients pendant toute la relation contractuelle, ajoutant que le tableau des actes comptabilisés établi par l’employeur lui-même corrobore son décompte.

Ces documents, dont l’analyse approfondie permet de détailler jour après jour le nombre d’heures de travail pour lesquelles M^me X Y réclame payement, étayent suffisamment la demande de la salariée, puisqu’ils sont tout à fait précis et permettent à l’employeur d’y répondre en fournissant ses propres éléments.

Pour s’opposer à la demande, la société E-OPHTA soutient tout d’abord que selon l’article 5 du contrat de travail, M^me X Y s’est engagée à ne pas effectuer d’heures supplémentaires sans autorisation préalable de l’employeur, qu’elle n’a jamais demandé à la salariée d’en réaliser, et n’a jamais donné un quelconque accord exprès ou implicite pour qu’elle en effectue.

Pour écarter cet argument il suffira de relever que même si la salarié n’a jamais transmis à l’employeur son décompte d’heures non rémunérées, la simple analyse par la Cour de l’agenda des rendez-vous du centre d’optique met en évidence qu’à de multiples reprises M^me X a effectué des journées de travail de près de 10 heures et des semaines de travail excédant 35 heures, que l’employeur avait nécessairement connaissance de cet agenda, commun à l’ensemble des salariés, qu’il avait donc tout aussi nécessairement connaissance de l’exécution d’heures supplémentaires par M^me X Y , qu’il ne s’y est jamais opposé et n’a jamais demandé à celle-ci de ne plus en réaliser, que cette attitude caractérise une autorisation implicite de l’employeur pour l’exécution d’heures supplémentaires par l’appelante.

C’est ensuite vainement que la société E-OPHTA soutient que non seulement la charge de travail de

M^me X Y ne nécessitait pas la réalisation d’heures supplémentaires, mais qu’en réalité celle-ci ne faisait pas correctement son travail et ne respectait pas ses horaires de travail.

En effet non seulement les attestations produites par l’employeur pour l’établir émanent de ses propres salariés et sont pour ce motif sujettes à caution, mais elles ne font état que de généralités et ne permettent pas de remettre en cause le décompte établi par la salariée . De même l’avertissement notifié le 27 janvier 2016 à la salariée, faisant état du non respect des horaires de travail , outre qu’il est postérieur au message électronique de la salarié du 26 octobre 2015 relatif à l’exécution d’heures supplémentaires non rémunérées qui conduit à en suspecter fortement le bien fondé, ne constitue qu’une affirmation générale qui n’est pas en mesure de contredire utilement le décompte précis établi par la salariée.

C’est tout aussi vainement que l’employeur invoque encore des discordances entre certains relevés GPS, les relevés d’heures supplémentaires et les plannings, ou le fait qu’en sortant du travail M^me X Y se rendait dans un bar à proximité des locaux de l’entreprise, ce qui expliquerait la persistance du signal GPS de nombreuses heures après le dernier rendez-vous, dès lors que l’analyse du décompte établi par la salariée démontre qu’il ne s’agit pas d’une transposition des seules données GPS, mais de la combinaison de l’ensemble des éléments produits par celle-ci.

Au vu de l’ensemble de ces éléments, il apparaît à la Cour que le décompte établi par la salariée n’est pas utilement contredit et que celle-ci a bien effectué les heures supplémentaires dont elle réclame la rémunération.

Par suite il y a lieu d’infirmer le jugement entrepris en ses dispositions déboutant l’appelante de ses demandes en payement de rappel de salaire et d’indemnité compensatrice de repos compensateurs

B. Sur les conséquences financières

Si la demande en payement est contestée dans son principe par l’employeur, elle ne l’est pas dans son montant, justement chiffré par M^me X Y, compte tenu du salaire horaire et des majorations à 25 et 50 %, à 6 560, 22 euros, somme que la société E-OPHTA sera condamnée à lui verser.

Par ailleurs, l’article L 3121-30 du code du travail dispose que les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos, l’article D.3121-14 alinéa 1 du dit code précisant que le salarié dont le contrat de travail prend fin avant qu’il ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos, reçoit une indemnité en espèces dont le montant correspond à ses droits acquis.

Dès lors, le contingent annuel étant fixé à 220 heures et la salariée ayant effectué 448 heures supplémentaires en 2015, c’est à bon droit que l’appelante réclame payement d’une indemnité compensatrice de repos compensateur de (248 : 2 x 11, 307 euros = ) 1288, 99 euros, que l’intimée sera condamnée à lui payer.

Par contre la demande de dommages et intérêt pour absence de prise en compte de ce repos compensateur, ne peut qu’être rejetée, l’appelante se bornant à alléguer qu’elle lui a nécessairement causé un préjudice, alors qu’il lui appartenait de décrire le préjudice dont elle demande réparation et de justifier qu’il est indépendant du préjudice financier réparé par ailleurs.

III. SUR LES FRAIS NON-RÉPÉTIBLES ET LES DÉPENS

La société E-OPHTA , dont la succombance demeure dominante, sera condamnée aux entiers dépens de première instance et d’appel, et sera déboutée de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile.

Il serait inéquitable de laisser à la charge de M^me X Y l’intégralité des frais non-répétibles exposés pour faire valoir ses droits. Par suite la société E-OPHTA sera condamnée, en application de l’article 700 du code de procédure civile, à lui verser une indemnité de procédure de 2000 euros, en sus de celle allouée en première instance

PAR CES MOTIFS

La Cour statuant contradictoirement, par arrêt prononcé par sa mise à disposition au greffe et en dernier ressort ;

CONFIRME le jugement entrepris en ses dispositions déboutant M^me X – Y de sa demande en dommages et intérêts pour absence de prise en compte de ce repos compensateur et en ses dispositions relatives aux dépens de première instance et aux frais non -répétibles.

INFIRME le jugement entrepris en ses autres dispositions,

statuant à nouveau des chefs infirmés et ajoutant au jugement,

DÉBOUTE M^me X Y de sa demande en payement d’un rappel de primes,

CONDAMNE la société E-OPHTA à payer à M^me X Y les sommes de :

1°) 6 560, 22 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires,

2°) 1288,99 euros à titre d’indemnité compensatrice de repos compensateur

3°) 2 000 euros à titre d’indemnité de procédure ;

CONDAMNE la société E-OPHTA aux entiers dépens d’appel.

Le présent arrêt a été signé par Xavier GADRAT, conseiller faisant fonction de président de chambre et par Léa GATEAU, greffier.

LE GREFFIER LE PRESIDENT