COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-6

ARRÊT AU FOND

DU 29 JANVIER 2021

N° 2021/ 036

Rôle N° RG 17/18154 – N° Portalis DBVB-V-B7B-BBJHG

C X

C/

SAS JPV

Copie exécutoire délivrée

le :29/01/2021

à :

M^e Maud DAVAL-GUEDJ de la SCP COHEN GUEDJ MONTERO DAVAL GUEDJ, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

M^e Stéphanie ROYERE, avocat au barreau de TOULON

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de conseil de prud’hommes de FREJUS en date du 07 Septembre 2017 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 16/00211.

APPELANT

Monsieur C X, demeurant […]

représenté par M^e Maud DAVAL-GUEDJ de la SCP COHEN GUEDJ MONTERO DAVAL GUEDJ, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, M^e Gordana TEGELTIJA, avocat au barreau de DRAGUIGNAN

INTIMEE

SAS JPV, demeurant Rue Hubert Masquefa-zone du Capitou- – 83600 FREJUS

représentée par M^e Stéphanie ROYERE, avocat au barreau de TOULON et par M^e Benjamin CHAVERNAUD avocat au barreau de PARIS qui a plaidé l’affaire

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 19 Novembre 2020, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Thierry CABALE, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Christine LORENZINI, Présidente de Chambre

Monsieur Thierry CABALE, Conseiller

M^me Solange LEBAILE, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me Suzie BRETER.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 29 Janvier 2021.

ARRÊT

contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 29 Janvier 2021

Signé par Madame Christine LORENZINI, Présidente de Chambre et M^me Suzie BRETER, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Monsieur C X a été engagé en tant que vendeur de la marque Mini, à temps complet, soit trente cinq heures hebdomadaires, par la Sas JPV, concessionnaire automobile multi-marques, à compter du 02 décembre 2009 dans le cadre d’un contrat de professionnalisation qui a pris fin le 31 août 2011 et qui a été suivi d’un contrat de travail à durée indéterminée de droit commun ayant pris effet le 1^er septembre 2011 pour une rémunération composée d’un salaire fixe, en dernier lieu d’un montant de 804 euros bruts, et d’une partie variable. La convention collective applicable est celle des services de l’automobile. Le salarié a démissionné le 18 décembre 2015.

Le 13 juin 2016, Monsieur X a saisi le conseil de prud’hommes de Fréjus qui par jugement en date du 07 septembre 2017 :

— a dit et juger que sa démission était claire et non équivoque,

— l’a débouté de sa demande de requalification de sa démission en prise d’acte produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— a condamné la Sas JPV à lui payer les sommes suivantes:

2480 euros bruts au titre de rappel de salaire minimum conventionnel,

248 euros bruts au titre des congés payés afférents au rappel de salaire,

6488 euros bruts au titre des heures supplémentaires

648 euros bruts au titre des congés payés afférents aux heures supplémentaires,

— a condamné la Sas JPV à lui payer la somme de 900 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— a ordonné la rectification des documents sociaux conformes au présent jugement,

— l’a débouté du surplus de ses demandes,

— a débouté la Sas JPV de sa demande reconventionnelle au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— a condamné la Sas JPV aux entiers dépens de première instance.

Le 06 octobre 2017, dans le délai légal, Monsieur X a relevé appel de ce jugement.

Par dernières conclusions du 06 juin 2018, auxquelles il est renvoyé pour un exposé complet des moyens et prétentions, Monsieur X demande à la cour,

* de confirmer le jugement entrepris en ce que la Sas JPV a été condamnée :

— à lui payer les sommes suivantes :

2 480 euros bruts au titre de rappel de salaire minimum conventionnel,

248 euros bruts au titre des congés payés afférents au rappel de salaire,

6 488 euros bruts au titre des heures supplémentaires sauf à porter ce montant a la somme de 60 l83,50 euros comme mentionné ci-dessous,

648 euros bruts au titre des congés payés afférents aux heures supplémentaires sauf à porter ce montant a la somme de 6 018 euros comme mentionné ci-dessous,

900 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— aux entiers dépens,

— à la rectification des documents sociaux conformes au jugement,

* infirmer le jugement rendu pour le surplus et statuant à nouveau:

— dire et juger que sa démission est la conséquence d’agissements fautifs de la société JPV,

— dire et juger que sa démission était équivoque et doit s’analyser en une prise d’acte de la rupture qui produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamner la Sas JPV à lui payer la somme de 12945 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse,

— condamner la Sas JPV à lui payer la somme de 1887,86 euros au titre de l’indemnité de licenciement,

— condamner la Sas JPV à lui payer la somme de 60183,50 euros de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires,

— condamner la Sas JPV à lui payer la somme de 6018 euros de rappel de rappel de congés payés sur

heures supplémentaires,

— condamner la Sas JPV à lui payer la somme de 12945 euros de dommages et intérêts pour travail dissimulé,

— condamner la Sas JPV à lui payer la somme de 5000 euros de dommages et intérêts pour non-respect des jours de repos hebdomadaire,

— condamner la Sas JPV à lui remettre ses bulletins de salaire, attestation Pôle Emploi et certificat de travail rectifiés conformes à la décision à intervenir sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la date de signification de l’arrêt,

— condamner la Sas JPV à lui payer la somme de 2000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la Sas JPV aux entiers dépens d’appel, ces derniers distraits au profit de la Scp Cohen Guedj – Montero – Daval Guedj, avocats associés près la cour d’appel d’ Aix en Provence qui en ont fait l’avance.

Monsieur X fait valoir que:

— le jugement doit être confirmé quant aux condamnations en paiement de rappels de salaire conventionnel et congés payés afférents qui sont dus et non contestés par l’employeur qui sollicite également une confirmation sur ce point;

— ses agendas et des attestations, essentiellement de collègues de travail, lui permettent d’étayer à suffisance sa demande en paiement d’heures supplémentaires réalisées de juillet 2011 à décembre 2015: jusqu’en décembre 2014, en tenant compte d’une pause d’une heure, ses horaires étaient de dix heures par jour de 8h à 19h du lundi au vendredi et de neuf heures le samedi de 9h à 19h, puis, à partir de janvier 2015, de dix heures par jour de 8h à 19h quatre jours par semaine et de neuf heures le samedi; ses tâches consistaient notamment à recevoir la clientèle y compris entre 12h et 14h lorsqu’il effectuait une permanence en raison de l’ouverture du service commercial, gérer les dossiers au moyen de l’outil informatique, répondre au téléphone, participer à des réunions entre 12h et 14h, participer le week-end à des salons de l’automobile et à des journées portes ouvertes; l’employeur ne contredit pas sérieusement ces éléments par des attestations non conformes et non probantes, et ne justifie pas de ses horaires réels qu’il ne prévoyait, n’affichait ni ne décomptait en violation des règles légales et conventionnelles, présentant seulement à titre de preuve de l’affichage d’horaires collectifs la photocopie d’une photographie prise dans le bureau des chefs de vente, ainsi que ce qu’il allègue être un exemple de planning hebdomadaire des vendeurs du 2 au 7 novembre 2015, lequel planning, qui mentionne un horaire total de quarante heures, mettant de plus en évidence que contrairement à ce que l’employeur indique, l’horaire structurel était supérieur à trente-cinq heures par semaine;

— le travail dissimulé est établi dès lors que l’employeur a mentionné sur ses bulletins de paie un nombre d’heures inférieur à celui accompli qu’il ne pouvait ignorer compte tenu d’amplitudes horaires que nécessitait la réalisation de ses tâches notamment une permanence entre 12h et 14h, et un travail imposé lors de salons certains week-end, alors que ses propres éléments de preuve, soit l’attestation d’un autre vendeur et un exemple de planning des vendeurs, concordent sur la réalisation a minima de quarante heures par semaine, soit cinq heures supplémentaires chaque semaine demeurées impayées;

— des attestations de salariés et des envois de mails certains lundis démontrent qu’il devait travailler ce jour de la semaine sauf exception et qu’il ne disposait donc pas des deux jours hebdomadaires obligatoires, ce qui lui a nécessairement causé un préjudice;

— les griefs qu’il reprochait à son employeur concomitamment à sa démission justifient sa demande de requalification de celle-ci en prise d’acte produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse;

— considérant un salaire mensuel de référence d’un montant de 2157,57 euros bruts, l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ne peut être inférieure à 12945 euros nets en application de l’article 1235-3 du code du travail dans sa version applicable au litige, et l’indemnité légale de licenciement est due pour une ancienneté de quatre ans, quatre mois et quinze jours.

Par dernières conclusions du 26 juillet 2018, auxquelles il est renvoyé pour un exposé complet des moyens et prétentions, la Sas JPV demande à la cour de:

— dire et juger recevable son appel incident,

en conséquence :

— réformer partiellement le jugement entrepris en ce qu’il l’a condamnée au paiement de la somme de 6488 euros bruts au titre des heures supplémentaires, outre la somme de 648 euros bruts au titre des congés payés y afférents ;

puis, statuant à nouveau de ce chef :

— ordonner la restitution de la somme brute 'au rappel de salaire au titre des heures supplémentaires’ outre les congés payés y afférents, soit la somme de 7136 euros ; l’y condamner;

— pour le surplus, confirmer le jugement entrepris;

en conséquence :

— confirmer sa condamnation au paiement de la somme de 2480 euros bruts outre la somme de 248 euros bruts au titre du rappel de salaire minimum conventionnel ;

— débouter Monsieur X de ses autres demandes ;

— condamner Monsieur X au paiement de la somme de 5000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner Monsieur X aux entiers dépens ;

à titre subsidiaire, si la cour devait dire et juger que sa démission s’analyse en une prise d’acte produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse :

— constater que Monsieur X ne justifie ni de la réalité du préjudice subi ni de sa situation actuelle ;

— constater que Monsieur X a été immédiatement en situation d’emploi après sa démission des fonctions;

en conséquence :

— réduire de manière conséquente le montant des dommages et intérêts qui lui seraient alloués le cas échéant.

La société JPV fait valoir que:

— la condamnation à un rappel de salaire conventionnel doit être confirmée sans qu’il soit possible d’en déduire la requalification de la démission, claire et non équivoque, en prise d’acte produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse;

— le salarié, qui ne rapporte pas la preuve de ce que la direction lui aurait demandé d’effectuer des heures supplémentaires et/ou qu’il aurait obtenu l’autorisation écrite de son supérieur à ce titre, produit aux débats des agendas partiellement remplis, qui comportent des dessins qu’il avait le temps de réaliser et qui sont en contradiction avec ce qu’il sollicite, outre des attestations non conformes et/ou non probantes, quand pour sa part il démontre l’existence, l’affichage et l’exécution d’horaires collectifs auxquels il était contractuellement tenu, notamment au moyen d’attestations d’autres employés, l’existence d’un planning type correspondant à l’horaire hebdomadaire des vendeurs, la réalité du bénéfice de deux jours de repos hebdomadaires, le paiement de majorations lorsque Monsieur X travaillait pour des événements particuliers certains jours fériés et dimanches, l’absence de permanence entre 12h et 14 jusqu’à la fin de l’année 2015 lorsque l’effectif des vendeurs était insuffisant pour maintenir la concession ouverte durant cette plage horaire, ensuite, malgré cette permanence, la réalité de pauses déjeuner quotidiennes, le cas échéant décalées, de deux heures, s’y ajoutant deux pauses de trente minutes chacune, une le matin, l’autre l’après-midi, par ailleurs. Elle y ajoute l’absence de toute revendication au cours de la relation contractuelle alors que d’autres salariés étaient rémunérés de leurs heures supplémentaires réalisées tel que démontré par des bulletins de paie anonymisés, et elle observe que des selfies étaient pris par Monsieur X sur le lieu de travail, postés sur son compte Facebook;

— le travail dissimulé n’est pas établi puisque, comme relevé par le premier juge, Monsieur X n’a formulé aucune demande en paiement d’heures supplémentaires avant le 25 avril 2016, et les salariés se remplaçaient au cours des pauses et jours de repos;

— le premier juge a indiqué à juste titre ' que les journées du lundi sont quasiment toutes vierges ou avec la mention 'pas là', certains lundis comportant une mention ont vraisemblablement été remplacés par un autre jour de la semaine'; au surplus, le salarié ne justifie pas de son préjudice;

— le courrier recommandé envoyé le 19 décembre 2015 est antidaté du 18, ne comporte aucun grief précis et suivait un mail envoyé ce même 18 décembre par lequel le salarié manifestait clairement sa volonté de démissionner avec un préavis écourté pour occuper un autre emploi; la requalification réclamée ne peut donc être prononcée.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 30 octobre 2020.

MOTIFS:

Sur le rappel de salaire minimum conventionnel:

Tel que réclamé par les parties, le jugement doit être confirmé en ce qu’il condamne la Sas JPV au paiement des sommes de 2480 euros bruts au titre de rappel de salaire minimum conventionnel et 248 euros bruts au titre des congés payés afférents.

Sur les heures supplémentaires:

Il résulte de l’article L 3171-4 du code du travail, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié d’étayer sa demande par la production d’éléments suffisamment précis quant aux heures effectivement réalisées par lui pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.

Le salarié produit aux débats:

— les bulletins de paie qui ne mentionnent aucun paiement d’heures supplémentaires du 02 décembre 2009 au 14 janvier 2016, date de sa sortie des effectifs de l’entreprise,

— un décompte suffisamment précis et détaillé couvrant la totalité de la période objet de sa réclamation, soit du 1^er juillet 2011 au 05 décembre 2015 inclus, mentionnant les heures accomplies au cours des jours qui ont été travaillés du lundi au samedi voire le dimanche, complété par le décompte récapitulatif des heures supplémentaires accomplies semaine civile par semaine civile et des agendas couvrant la même période comportant des mentions, très fournies, sur les heures, entre 8h et 19h sauf le samedi débutant à 9h, et la nature des tâches exécutées, essentiellement des rendez-vous, essais et livraisons, auxquelles s’ajoutaient le suivi de formations, la préparation et la participation à des expositions, outre, certains dimanches, la participation à des salons ou à des journées 'portes ouvertes';

— des attestations qui constituent des éléments de preuve présentant des garanties suffisantes pour emporter la conviction de la cour en ce qu’ils comportent le récit synthétique de faits précis, datés et circonstanciés que leurs auteurs ont personnellement et directement constatés: Monsieur Y, qui a travaillé chez le concessionnaire d’avril à décembre 2015 en tant que conseiller commercial, atteste avoir travaillé aux côtés de Monsieur X et indique qu’ils étaient présents à la concession de 8h à 19h pour assurer le service commercial comme indiqué à l’accueil de la concession et sur le site internet JPV, leur employeur leur imposant des permanences ' entre midi et deux' qu’ils faisaient, Monsieur X étant dans son bureau durant cette plage horaire pour renseigner les clients, ajoutant que ce dernier était présent à chaque salon et ' portes ouvertes' ; un mécanicien, employé par le groupe JPV depuis plus de vingt ans, atteste avoir travaillé aux côtés de Monsieur X qui déjeunait habituellement avec lui et son équipe dans l’atelier jouxtant son espace de vente, ce qui lui permettait de rester disponible pendant ce temps pour accueillir un éventuel client durant la pause déjeuner d’une heure; un ancien apprenti du magasin moto 'collé au show room Mini', atteste avoir constaté que durant son activité du 15 octobre 2012 au 31 août 2014, lorsqu’il était présent dans la concession du lundi au samedi, Monsieur X était lui-même en concession du lundi au samedi de 8 h à 19 h, le samedi de 9h à 19h; un client confirme que des rendez-vous avec Monsieur X ont eu lieu en 2012 entre 12h et 14h et avoir eu une dernière entrevue avec lui lors du salon de Fréjus en septembre 2014; de même, Monsieur Z met en exergue la disponibilité de Monsieur X qui lui a vendu un véhicule en mai 2014 et qu’il a contacté à plusieurs reprises entre 12h et 14h 'afin d’avoir des renseignements complémentaires', s’étant déplacé à la concession 'pendant les heures traditionnelles de repas', moments durant lesquels le salarié 'était disponible' dans l’espace de vente de la concession, ajoutant avoir reçu des sms et invitations aux salons et 'portes ouvertes' auxquels Monsieur X E ' comme décrit dans le message'; un autre client, Monsieur A, acheteur d’un véhicule, affirme avoir rencontré à plusieurs reprises Monsieur X en septembre 2014, ce que corrobore l’agenda, qui 'ne ménage pas son temps avec les nouveaux acquéreurs', et qui l’a reçu 'aussi bien à 8h le matin, comme 13h ou tard le soir';

— 

l’extrait du site internet de la concession 'Mini’ qui présente l’équipe commerciale composée de trois

personnes, un responsable des ventes et deux conseillers commerciaux dont Monsieur X, avec des heures d’ouverture du lundi au vendredi: 'vente 9h00 à 19h00 ( permanence 12h00-14h00)' et le samedi : 'Vente: 9h00 à 18h00", le même document indiquant que le hall commercial est ouvert du lundi au vendredi de 8h à 19h et le samedi de 9h à 19h;

— des échanges de mails internes notamment sur des salons, journées 'portes ouvertes’ des samedis et dimanches 18 et 19 janvier, 15 et 16 mars, 14 et 15 juin, 13 et 14 septembre, 11 et 12 octobre 2014; un mail en date du 1^er août 2013 de Monsieur B, l’autre vendeur de la marque 'Mini', qui, s’adressant à son responsable à 10h59 avec copie à Monsieur X, indique qu’il est en rendez-vous à l’extérieur et que 'C sera tous seul entre midi et deux.'.

Il se déduit de l’ensemble de ces éléments que les tâches réalisées par Monsieur X étaient nombreuses et diverses, puisque à celles énumérées ci-dessus, s’ajoutaient des tâches informatiques notamment pour le traitement des courriers et plus globalement des dossiers des clients, outre des permanences entre 12 et 14 heures sauf une pause déjeuner qui n’était que d’une heure dès lors que le vendeur devait assurer une permanence en raison de l’ouverture de l’espace de vente à la clientèle, se restaurant sur place, dans son bureau situé dans cet espace ou dans un lieu suffisamment proche lui permettant de parer à toute éventualité, demeurant ainsi à la disposition de son employeur et devant se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer à ses occupations personnelles. Par ailleurs, une fois comparés, les décomptes et les agendas, ces derniers comportant des mentions manuscrites abondantes dont la substance et la présentation révèlent une spontanéité et prétendent à une sincérité qui n’aurait pas été nécessairement renforcée s’ils avaient été exhaustifs, parfaitement limpides et organisés, livrent des informations précises et significativement concordantes en ce qu’il en ressort que Monsieur X réalisait ses nombreuses et différentes tâches, en tenant compte d’une pause déjeuner d’une heure, du lundi au vendredi entre 8h et 19h, le samedi entre 9h et 19h, et le dimanche pour une durée allant de 9 à 10 heures en fonction de l’événement; que le salarié ne travaillait pas systématiquement tous les jours du lundi au samedi, notamment au cours de semaines suivant un travail le dimanche, tous jours non travaillés correspondant aux inscriptions spontanées ' pas dispo' ou ' pas là' qui ne sont pas intégrés dans son décompte, dont plusieurs lundis avant même que ce jour de la semaine ne devienne son second jour de repos en 2015; à titre d’exemple, en novembre 2012, les mentions entre les décomptes et les agendas sont parfaitement concordantes sur l’existence d’un travail les 5 et 19, et d’une absence les 12 et 26, ce qui se traduit dans l’agenda par la mention ' pas dispo'; de même les éléments de preuve sont-ils tout autant cohérents quant au mois de juin 2014, mois au cours duquel le salarié n’a pas travaillé tous les lundis sauf le 30, le lundi 9 étant férié; les éléments sont également superposables s’agissant des dimanches inclus dans les décomptes qui correspondent aux indications relevées dans les agendas: les 02 et 21 octobre 2012: salon de Draguignan; le 15 septembre 2013: salon de Sainte Maxime; le 22 septembre 2013: salon de Fréjus; le 13 octobre 2013: salon de Draguignan; le 02 mars 2014: formation à Toulouse; le 16 mars 2014: portes ouvertes; le 14 septembre 2014: salon de Sainte Maxime; le 21 septembre 2014: salon de Fréjus; le 5 octobre 2014: salon de Draguignan; le 13 septembre 2015 : portes ouvertes; le 20 septembre 2015 : salons; le 11 octobre 2015: portes ouvertes.

Le tout forme un ensemble d’éléments suffisamment précis et complet étayant la demande en paiement d’heures supplémentaires, et permettant à l’employeur d’y répondre.

La société JPV ne contredit pas sérieusement les éléments apportés par Monsieur X au moyen de ses propres éléments considérés dans leur ensemble. Ainsi, elle ne justifie pas des horaires réellement accomplis par ce dernier au moyen de la photocopie d’une photographie non circonstanciée qui ne permet pas d’identifier précisément ni le lieu et la date de l’affichage, ni l’affichage lui-même, pas plus en présentant ce qu’elle dit être un exemple de planning des horaires des vendeurs et avoir été porté, sans offre de preuve, à la connaissance du salarié, quand par ailleurs il n’existe aucun relevé des horaires de travail individuels qui aurait fait suite à un planning prévisionnel, ni l’utilisation d’un système de décompte individuel du temps de travail; à ce titre, dans son attestation, Monsieur B, qui évoque des journées de travail de huit heures, pause de deux heures déduite, affirme qu’il existait une répartition des jours de travail dans la semaine en accord avec Monsieur X, organisation qui aurait été ' validée' par le manager des ventes sans précision sur la forme d’une telle validation; cet unique témoignage n’est pas en concordance, ni avec plusieurs témoignages et éléments dont se prévaut Monsieur X, ni même avec le second témoignage apporté par l’employeur puisque le responsable d’une autre marque en concession depuis mai 2012 indique que tous les conseillers commerciaux du groupe bénéficiaient d’une journée de repos par semaine; Monsieur B, passé cadre au début de l’année 2015, affirme de même qu’aucune permanence n’était faite entre 'midi et deux', en contradiction avec ce qui ressort de plusieurs témoignages qui se rejoignent fournis par Monsieur X, lesquels sont corroborés par des mails, dont le mail précité de Monsieur B lui-même, en date du 1^er août 2013, par lequel il annonçait que son collègue serait seul entre 12 h et 14h, ce qui n’a de sens que dans l’hypothèse où une permanence doit être assurée au cours de cette plage horaire, ainsi que par les heures d’ouverture et de fermeture à la clientèle de l’espace commercial Mini, ce que ne suffit pas à remettre en cause l’attestation du responsable d’une autre marque, dont le bureau aurait été proche' de chez Mini' jusqu’au ' déménagement début avril 2016", et qui aurait pu constater que ' les bureaux Mini étaient bien fermés entre midi et quatorze heure', alors qu’il était aisé pour l’employeur de produire aux débats des documents sur les horaires d’ouverture de l’espace Mini au cours des périodes successives; surtout, Monsieur B ne dit rien des modalités d’information quant à un horaire de travail collectif ou de plannings quelconques devant intégrer du travail en relais, sauf une phrase elliptique entre parenthèses ajoutée en fin d’attestation, qu’il semble relier à un changement de situation à compter de la fin de l’année 2015: 'planning établi mensuellement'. En outre, l’employeur reproche au salarié l’accomplissement d’heures de travail non autorisées quand il se déduit des éléments d’appréciation que ce dernier, qui n’était pas soumis contractuellement à des obligations particulières en la matière, devait réaliser de nombreuses et diverses tâches et assurer une permanence au cours de la plage d’ouverture de l’espace de vente de la marque 'Mini', ce qui l’amenait à accomplir des heures supplémentaires comme l’illustre, pour une partie d’entre elles, le planning produit par l’employeur correspondant à la semaine du 02 au 07 novembre 2015, lequel mentionne huit heures de travail par jour, soit quarante heures par semaine, avec une pause quotidienne de deux heures partiellement décalée dont le bénéfice réel par un travail en relais ne se déduit d’aucun élément, planning qui aurait concerné chaque vendeur dont Monsieur X, alors que ce dernier, dont aucun bulletin de paie ne mentionne d’heures supplémentaires, était par ailleurs constamment soumis à des objectifs sur la réalisation desquels l’employeur se montrait particulièrement exigeant, lui reprochant au sein d’une lettre d’avertissement en date du 09 novembre 2015, de manière insistante et sous une forme exclamative, de ne réaliser à ce stade que 56% de ses objectifs globaux annuels, quand son collègue, d’une ancienneté deux fois plus importante dans les mêmes fonctions, devenu cadre, aurait dépassé les 119%, toutes constatations qui tendent à contredire le fait, nullement établi, que l’employeur se serait formellement opposé à la réalisation d’heures supplémentaires rendues nécessaires à la réalisation des tâches, dans toute leur étendue, confiées à son vendeur. Par ailleurs, apparaît sans la moindre pertinence la production d’une trentaine de bulletins de paie anonymisés qui font mention de quelques heures supplémentaires réglées au cours des années 2011 à 2015. Enfin, un travail sérieux et constant au cours des horaires mis en évidence, ne saurait être remis en question par l’extrait d’une page Facebook de Monsieur X sur laquelle figurent trois ou quatre selfies pris sur le lieu de travail, le salarié arborant fièrement sur l’un deux un tee-shirt sur lequel n’est inscrit que le mot ' MINI’ de manière très visible, et où d’autres photographies sont consacrées à la marque, notamment à un modèle de véhicule récemment sorti.

Ainsi, au vu des éléments fournis de part et d’autre, et compte tenu des calculs précis et détaillés contenus dans les écritures de Monsieur X qui sont en parfaite concordance avec les autres éléments qu’il fournit, c’est la somme totale de 60 183,50 euros bruts qui lui est due à titre de rappel de salaire correspondant à des heures supplémentaires, outre une somme de 6018 euros bruts, limitée au montant réclamé, au titre des congés payés afférents. Le jugement entrepris, dans lequel le conseil de prud’hommes indique modifier souverainement la demande du salarié dans son quantum sans plus de précision, sera donc infirmé.

Sur les dommages et intérêts pour non-respect du repos hebdomadaire:

Le salarié ne justifie ni de l’existence, ni de l’étendue de son préjudice découlant de l’insuffisance de son repos hebdomadaire du fait de l’employeur. Sa demande en dommages et intérêts sera donc en voie de rejet.

Sur le travail dissimulé:

L’absence de mention de toute heure supplémentaire durant plus de quatre années alors que celles-ci étaient réalisées en grand nombre et de manière récurrente, ce que n’ignorait pas l’employeur qui, apportant lui-même des éléments sur la réalisation de quarante heures par semaine, soit cinq heures de plus que l’horaire contractuel, soumettait son salarié à des amplitudes de travail encore plus importantes qui parfois s’étendaient à tout le week-end, traduit une volonté de la société JPV de

dissimuler de l’emploi, ce qui caractérise en ses éléments matériels et intentionnels le travail dissimulé prévu par l’article L. 8221-5 du code du travail dans sa version applicable au litige. Au vu des éléments d’appréciation, dont les éléments de calcul, et en application des dispositions alors en vigueur de l’article L 8223-1 du code du travail, c’est la somme de 12.945 euros nets qui doit être allouée à Monsieur X à titre d’indemnité forfaitaire.

Sur la rupture du contrat de travail:

Il ressort de la lettre recommandée avec avis de réception en date du 18 décembre 2015, présentée le jour suivant, par laquelle Monsieur X, alors en arrêt de travail pour maladie depuis environ trois semaines, confirme sa démission portée préalablement à la connaissance de son employeur par un mail envoyé ce même 18 décembre, qu’il entendait expressément dénoncer une pression psychologique continue dans l’entreprise et le non-respect de son contrat de travail, ajoutant être contraint de démissionner de son poste de vendeur indépendamment de sa volonté après en avoir discuté sans possibilité d’améliorer la situation. Il s’ensuit l’existence de circonstances contemporaines de la démission la rendant équivoque, quand l’employeur manquait à son obligation de payer des heures supplémentaires en grand nombre qu’il savait être accomplies par Monsieur X, ce que le salarié confirmera expressément quatre mois plus tard dans une lettre recommandée adressée à la société JPV dans laquelle il confirme le non paiement d’heures supplémentaires, contestant par ailleurs l’avertissement de novembre 2015 notamment en ce qu’il est comparé, quant à l’accomplissement d’objectifs non écrits, à un vendeur dont la plus grande expérience lui a permis d’étoffer son portefeuille de clients. Le caractère équivoque de la démission n’est pas remise en cause, considérés ensemble, ni par une demande du salarié afin de dispense partielle d’avoir à accomplir son préavis, ni par une embauche peu après dans le secteur bancaire. Considérant l’ensemble de ces éléments, la démission de Monsieur X, qui ne procède pas d’une volonté claire et non équivoque, doit être requalifiée en prise d’acte de la rupture du contrat de travail produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En application des dispositions alors en vigueur des articles L 1234-9 et R 1234-2 du code du travail, et en considérant une ancienneté réelle du salarié dans l’entreprise qui est au moins égale à celle qu’il retient, il lui sera alloué, compte tenu des éléments fournis et de sa rémunération (salaire de référence d’un montant de 2157,57 euros bruts), la somme de 1887,86 euros nets à titre d’indemnité légale de licenciement.

En application des dispositions de l’article L1235-3 du code du travail, compte-tenu de la rémunération ( moyenne mensuelle d’un montant de 2157,57 euros bruts), de l’âge, de l’ancienneté et des fonctions de Monsieur X, outre de sa capacité à retrouver un emploi, tel que cela résulte des éléments fournis, la somme de 12945 euros nets, ainsi limitée à ce qui est réclamé, lui sera allouée à titre de dommages et intérêts en réparation de son entier préjudice subi du fait du licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur la remise de documents:

Il convient de faire droit à la demande de remise de documents sous astreinte dans les limites de l’arrêt et comme indiqué en son dispositif.

Sur les frais irrépétibles:

En équité, il sera alloué au salarié, au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel, la somme globale de 2000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Sur les dépens:

Les entiers dépens de première instance et d’appel seront mis à la charge de la société JPV, partiellement succombante, les dépens d’appel distraits au profit de la Scp Cohen Guedj – Montero – Daval Guedj, avocats associés près la cour d’appel d’ Aix en Provence, sur leur affirmation de droit.

PAR CES MOTIFS:

La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, en matière prud’homale et par mise à disposition au greffe:

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la Sas JPV à payer à Monsieur C X les sommes de 2480 euros bruts au titre de rappel de salaire minimum conventionnel, et 248 euros bruts au titre des congés payés afférents.

L’infirme pour le surplus.

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

Condamne la Sas JPV à payer à Monsieur C X les sommes suivantes:

—  60183,50 euros bruts à titre de rappel de salaire correspondant à des heures supplémentaires,

—  6018 euros bruts au titre des congés payés afférents,

—  12.945 euros nets à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

Dit que la démission de Monsieur C X est équivoque et la requalifie en prise d’acte de la rupture du contrat de travail produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Condamne en conséquence la Sas JPV à payer à Monsieur C X les sommes suivantes:

—  1887,86 euros nets à titre d’indemnité légale de licenciement,

—  12945 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Condamne la Sas JPV à remettre à Monsieur X des bulletins de paie, attestation Pôle Emploi et certificat de travail conformes à l’arrêt, dans un délai de trente jours à compter de la notification de l’arrêt et sous astreinte de 30 euros par jour de retard passé ce délai, ce, pendant soixante jours.

Condamne en conséquence la Sas JPV à payer à Monsieur C X la somme de 2000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Déboute les parties pour le surplus.

Condamne la Sas JPV aux entiers dépens de première instance et d’appel, les dépens d’appel distraits au profit de la Scp Cohen Guedj – Montero – Daval Guedj, avocats associés près la cour d’appel d’ Aix en Provence, sur leur affirmation de droit.

LE GREFFIER LA PRESIDENTE