ARRÊT DU

13 Novembre 2024

DB / NC

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N° RG 23/00916

N° Portalis DBVO-V-B7H -DFG5

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[A] [N]

C/

[S] [X]

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GROSSES le

aux avocats

ARRÊT n° 301-24

COUR D’APPEL D’AGEN

Chambre Civile

Section commerciale

LA COUR D’APPEL D’AGEN, 1ère chambre dans l’affaire,

ENTRE :

Madame [A] [N]

née le [Date naissance 1] 1955 à [Localité 20] (MAROC)

de nationalité française, retraitée

domiciliée : [Adresse 5]

[Localité 4]

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Totale numéro 2023-003200 du 01/12/2023 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle d'[Localité 8])

représentée par M^e Elodie SEVERAC, avocate au barreau d’AGEN

APPELANTE d’un jugement du tribunal de commerce d’AGEN en date du 27 septembre 2023, RG 2022 004192

D’une part,

ET :

Me [S] [X], pris en sa qualité de mandataire liquidateur de la SAS [15] (RCS [N° SIREN/SIRET 6])

[Adresse 7]

[Localité 3]

représenté par M^e Erwan VIMONT, membre de la SCP LEX ALLIANCE, avocat au barreau d’AGEN

INTIMÉ

D’autre part,

COMPOSITION DE LA COUR :

l’affaire a été débattue et plaidée en audience publique le 11 septembre 2024 devant la cour composée de :

Président : André BEAUCLAIR, Président de chambre,

Assesseurs : Dominique BENON, Conseiller qui a fait un rapport oral à l’audience

Jean-Yves SEGONNES, Conseiller

Greffière : Nathalie CAILHETON

ARRÊT : prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile

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FAITS :

La SAS [11], dont le siège social est situé [Adresse 2] (47), a été créée selon statuts signés le 15 mai 2019, entre l’EURL [19], représentée par [M] [R], et l’association [Adresse 17], représentée par [V] [B].

Son capital a été fixé à 4 000 Euros et elle a pour activité la vente à distance par correspondance, l’import-export et la vente de véhicules neufs et d’occasion.

L’EURL [19], représentée par [M] [R], a été désignée en qualité de présidente de la société.

Selon assemblée générale du 8 octobre 2019, [A] [N] a été désignée présidente de la SAS [11] pour une durée de 6 ans.

Par jugement rendu le 8 juillet 2020, sur assignation de l’URSSAF d’Aquitaine, et en l’absence du dirigeant qui n’a pas comparu, le tribunal de commerce d’Agen a ouvert une procédure de redressement judiciaire au bénéfice de la SAS [11], fixé une période d’observation de 6 mois, et désigné [S] [X] en qualité de mandataire judiciaire.

Par jugement rendu le 9 septembre 2020, en l’absence du dirigeant qui, à nouveau, n’a pas comparu, le tribunal de commerce a prononcé la liquidation judiciaire de la SAS [11] et désigné [S] [X] en qualité de liquidateur.

Le passif déclaré s’élève à 186 312,01 Euros.

Aucun actif n’a pu être recouvré.

Par acte des 4 août et 9 août 2022, M. [X], es-qualité de liquidateur de la SAS [11], a fait assigner l’EURL [19], [M] [R], [V] [B] et [A] [N] devant le tribunal de commerce afin de les voir condamner in solidum, en application de l’article L. 651-2 du code de commerce, à supporter le montant du passif.

Par jugement rendu le 27 septembre 2023, le tribunal de commerce d’Agen a :

— condamné in solidum l’EURL [19], M. [M] [R], Mme [V] [B] et Mme [A] [N] au paiement de la somme de 186 312,01 Euros au profit de Me [X] en sa qualité de mandataire liquidateur de la SAS [14] (en réalité [11]),

— condamné in solidum l’EURL [19], M. [M] [R], Mme [V] [B] et Mme [A] [N] au paiement de la somme de 4 000 Euros au profit de Me [X] en sa qualité de mandataire liquidateur de la SAS [14] (en réalité [11]) au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux frais d’instance,

— liquidé les dépens dont frais de greffe pour le jugement à la somme de 129,82 Euros.

S’agissant de Mme [N], le tribunal a pris en compte sa qualité de dirigeante de droit et de fait et les fautes de gestion commises, dont l’absence de toute comptabilité, la cessation quasi-immédiate des paiements, et l’absence de toute activité réelle.

Par acte du 9 novembre 2023, [A] [N] a déclaré former appel du jugement en désignant [S] [X], es-qualité de mandataire liquidateur de la SAS [11], en qualité de partie intimée et en indiquant que l’appel porte sur la totalité du dispositif du jugement qu’elle cite dans son acte d’appel.

La clôture a été prononcée le 26 juin 2024 et l’affaire fixée à l’audience de la Cour du 11 septembre 2024.

PRÉTENTIONS ET MOYENS :

Par conclusions d’appelantes notifiées le 13 décembre 2023, auxquelles il est renvoyé pour le détail de l’argumentation, [A] [N] présente l’argumentation suivante :

— Elle n’était pas dirigeante de droit de la société :

* au printemps 2019, elle était locataire d’une pièce dans des locaux appartenant à M. [R] et celui-ci et Mme [B] lui ont fait part de leur projet de reprise d’un magasin par création d’une épicerie solidaire et sociale.

* suite à une mésentente, c’est ensuite Mme [B] qui a repris la direction de l’entreprise et elle a tenté de la convaincre de remplacer M. [R].

* elle 's’est laissée séduire par les beaux discours’ de Mme [B] qui lui a soutiré des chèques au point qu’elle a déposé plainte à l’encontre de cette dernière pour abus de confiance.

* le procès-verbal d’assemblée générale qui lui est opposé est incomplet et non signé et sur l’original détenu par M. [R], son paraphe et sa signature sont des faux.

* sa nomination en qualité de dirigeante n’a jamais fait l’objet des publications légales et, en vertu de l’article L. 210-9 du code de commerce, les tiers ne peuvent se prévaloir de sa présidence de la société.

— Elle n’était pas dirigeante de fait de la société :

* un jugement rendu le 27 avril 2022 par le tribunal de commerce ayant désormais autorité de chose jugée a exclu qu’elle soit dirigeante de la société.

* selon M. [X] lui-même, c’est Mme [B] qui avait le contrôle total de l’entreprise et un rôle prépondérant dans sa gestion.

* elle n’était qu’une 'présidente de paille’ par excès de naïveté envers Mme [B] et ne s’est jamais livré à aucun fait précis de gérance.

* un jugement rendu le 15 février 2023 qui a condamné pénalement Mme [B] lui a reconnu la qualité de victime de l’affaire.

— Il n’existe pas de faute de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif : à la date du procès-verbal de changement de président qui lui est opposé, la SAS [11] était déjà en état de cessation des paiements.

Au terme de ses conclusions, elle demande à la Cour de :

— infirmer le jugement,

— débouter Me [X], es-qualité, de l’intégralité de ses demandes,

— le condamner, es-qualité, à lui payer la somme de 3 000 Euros en application de l’article 700 du code de procédure civile et mettre les dépens à sa charge, au titre de la première instance,

— le condamner, es-qualité, à payer à Me [T] la somme de 3 000 Euros sur le fondement de l’article 37 de la loi du 10 juillet 1991 au titre de la procédure d’appel,

— dire qu’à défaut d’exécution spontanée de la décision à intervenir, le montant des sommes retenues par le commissaire de justice, en application de l’article A. 444-32 du code de commerce, dans le cadre de l’exécution forcée des condamnations, sera supporté directement et intégralement par le débiteur aux lieu et place du créancier en sus de l’article 700 du code de procédure civile,

— le condamner, es-qualité, aux dépens de l’appel.

*

* *

Par conclusions d’intimé notifiées le 8 mars 2024, auxquelles il est renvoyé pour le détail de l’argumentation, [S] [X], es-qualité de mandataire liquidateur de la SAS [11], présente l’argumentation suivante :

— Mme [N] a été gérante de fait de la SAS [11] :

* le tribunal a relevé un ensemble d’indices selon lesquels elle a effectué des actes de gestion de l’entreprise.

* au cours de quatre instances devant le conseil de prud’hommes, en juillet 2020, Mme [N] s’est présentée comme étant la dirigeante de la société, conformément au procès-verbal d’assemblée générale établi le 8 octobre 2019.

* elle a reconnu gérer l’entreprise au cours de l’enquête pénale et se présentait en cette qualité auprès d’une banque.

* le jugement du 27 avril 2022 n’est relatif qu’à la gérance de droit de Mme [N].

* le tribunal correctionnel n’a pas exclu la gérance de fait de cette dernière.

— Elle a également été gérante de droit :

* la prise de fonction et la nomination de Mme [N] ont fait l’objet de publications dans des journaux d’annonces légales.

* au cours de l’enquête pénale, elle a déclaré être persuadée qu’elle était la gérante de droit.

— De multiples fautes de gestion ont été commises :

* absence totale de comptabilité.

* poursuite d’une exploitation déficitaire, sans activité réelle, alors qu’une créance de l’URSSAF du 1er juillet 2019 attestait d’un état de cessation des paiements, générant de nouvelles dettes.

* les biens sous contrats de leasing n’ont pu être appréhendés et il n’existe aucun actif.

* des contrats de travail ont été signés sans rentrées financières pour payer les salariés embauchés, et sans paiement des cotisations sociales.

* des contrats d’intérim ont été signés sans paiement des sociétés d’intérim.

* la gestion de la société a relevé d’une incompétence caractérisée.

Au terme de ses conclusions, il demande à la Cour de :

— confirmer le jugement,

— condamner [A] [N] à lui payer, es-qualité, la somme de 4 000 Euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

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Le 29 mai 2024, en application des articles 425 à 429 du code de procédure civile, l’affaire a été communiquée au ministère public.

Par conclusions du 30 mai 2024, le ministère public a déclaré s’en rapporter à la décision de la Cour.

MOTIFS :

1) Sur l’autorité de chose jugée opposée par Mme [N] :

a : jugement rendu le 27 avril 2022 par le tribunal de commerce :

Vu l’article 480 du code de procédure civile,

Le dispositif de ce jugement définitif est le suivant :

'- constate l’impossibilité pour la SAS [11] de faire face au passif exigible dès la date du 1er juillet 2019,

— fixe en conséquence la date de cessation des paiements au 1er juillet 2019,

— confirme que Mme [A] [N] n’est pas présidente de la SAS [11] et qu’elle n’a en aucune façon participé à la gouvernance de cette société,

— prononce en conséquence la mise hors de cause de Mme [A] [N],

— ordonne le passage des frais de procédure en frais privilégiés,

— déboute les parties de toutes leurs autres demandes, fins et conclusions,

— liquide les frais de greffe dont frais de greffe pour le présent jugement à la somme de 35,21 Euros.'

Ce jugement a été rendu sur saisine de M. [X], es-qualité de liquidateur de la SAS [11], qui a saisi le tribunal de commerce à l’encontre de la l’EURL [19], qu’il pensait être le représentant légal de la SAS [11].

En effet, M. [X] n’avait pas eu, alors, communication du procès-verbal d’assemblée générale du 8 octobre 2019 désignant Mme [N] en qualité de présidente de la SAS [11].

La saisine du tribunal avait pour but de voir reporter la date de cessation des paiements de la SAS [11].

L’en-tête du jugement mentionne que Mme [N] a comparu 'en qualité de représentant légal de la SAS [11]' pour défendre à cette action dont l’unique objet était le report de la date de cessation des paiements.

Il convient en effet de rappeler que selon l’article L. 631-8 du code de commerce, le tribunal statue sur ce type de demande 'après avoir sollicité les observations du débiteur', c’est à dire de la personne objet de la procédure collective.

Les motifs du jugement indiquent que la contestation opposée par Mme [N] n’a pas porté sur le principe du report de la date de cessation des paiements, mais sur le fait qu’elle ne s’estimait pas être la représentante légale de la SAS [11], ajoutant qu’elle n’avait pas été impliquée dans la gestion de l’entreprise.

Elle a donc comparu, non pas à titre personnel, mais en qualité de représentante légale de la SAS [11] en vertu du procès verbal d’assemblée générale du 8 octobre 2019 dont elle a contesté la réalité.

Or, pour invoquer l’autorité que la loi attribue à la chose jugée, il faut, entre autres conditions, que la demande soit entre les mêmes parties et formées pour elles et contre elles en la même qualité.

Par conséquent, au cours de l’instance en responsabilité pour insuffisance d’actif intentée à son encontre à titre personnel par le liquidateur, elle ne peut invoquer le principe d’autorité de chose jugée de la formule, en tout état de cause malencontreuse et qui n’avait pas à figurer dans le dispositif du jugement qui devait se limiter à statuer sur la date de cessation des paiements, selon laquelle le tribunal a cru pouvoir juger 'confirme que Mme [A] [N] n’est pas présidente de la SAS [11] et qu’elle n’a en aucune façon participé à la gouvernance de cette société, prononce en conséquence la mise hors de cause de Mme [A] [N].'

b : jugement rendu le 15 février 2023 par le tribunal correctionnel d’Agen :

Ce jugement a été rendu à l’encontre d'[V] [O], qui est le véritable nom d'[V] [B], qui a été condamnée pour de multiples faits de faux, escroquerie, abus de confiance, exercice d’une profession malgré interdiction, travail dissimulé.

[A] [N] y était partie civile.

Le dispositif du jugement, outre la déclaration de culpabilité de Mme [O] et la peine qui est infligée, l’a déclarée responsable du dommage subi par Mme [N] pour les faits d’escroquerie en récidive et de travail dissimulé commis à [Localité 18] de mai 2019 au 2 juin 2020, et l’a condamnée à payer à cette dernière la somme de 1 000 Euros en réparation du préjudice financier subi ainsi que la somme de 400 Euros en réparation du préjudice moral.

Le jugement qualifie [V] [O] de dirigeante de fait de la SAS [11], et indique que Mme [N] a été embauchée en qualité de salariée, et lui reconnaît la qualité de victime de deux infractions.

Toutefois, à aucun moment il ne pose le principe que le procès-verbal de l’assemblée générale du 8 octobre 2019 serait un faux ou que Mme [N] n’aurait jamais participé à la direction, de fait ou de droit, de l’entreprise.

Au contraire, les motifs de la décision mentionnent que 'Mme [A] [N] se présentait comme 'gérante’ de la société [11]' et qu’elle s’était 'proposée pour le poste de présidente de la société suite à la démission de M. [M] [R]'.

Par conséquent, aucune autorité de chose jugée ne peut être invoquée par Mme [N] dans le cadre de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif intentée à son encontre par le liquidateur.

La fin de non-recevoir doit être rejetée.

2) Sur la qualité de dirigeant de droit de la SAS [11] de Mme [N] :

En premier lieu, M. [X] a déposé aux débats, le 'procès-verbal d’assemblée générale extraordinaire du 09/10/209" de la SAS [11] et la justification de la publicité, dans plusieurs journaux, de la désignation de Mme [N] en qualité de présidente de cette société.

Ce document, complet, comporte les initiales 'VM’ en bas de sa seconde page qui mentionne la nomination de Mme [N] en qualité de présidente de la société.

Il comporte également, en page 3, après le nom de 'Mme [A] [N]', la mention manuscrite suivante : 'Bon pour acceptation des fonctions de président’ précédée d’une signature au nom de [A] [N].

Mme [N] dénie sa signature et son paraphe sans produire aucun élément de comparaison des écritures.

En tout état de cause, la signature est assez semblable à celle qui figure sur les pages de son audition par la gendarmerie le 2 juin 2020, produite par l’intimé.

Mais surtout, dans cette audition, elle a admis avoir effectivement été désignée présidente de la SAS [11] dans les termes suivants :

'Je suis devenue présidente de cette société en septembre 2019. L’ancien président, M. [R], des Compagnons de l’Assurance, chez qui je louais un local pour mon activité de thérapeute, c’est là que j’ai entendu parler de cette société et de tout ce qu’elle pouvait représenter. Il y avait un projet qui m’intéressait particulièrement : c’était de mettre en place un incubateur social. Il devait y avoir une prise en charge de personnes en difficultés, une épicerie solidaire et sociale, un projet d’auto-école pour les gens qui n’avaient pas les moyens de se payer le permis normal et un accompagnement de toutes ces personnes-là.

(…)

Quand M. [R] a démissionné fin août et septembre 2019, moi j’ai pris la relève à sa démission, à la même période.

A la question '[L] vous a-t-elle demandé de devenir présidente à sa place', Mme [N] a répondu 'Elle me l’a pas dit comme ça. Elle m’a montré tous les ennuis qu’elle avait avec M. [R]. Moi je lui ai proposé de prendre la présidence pour l’aider à redémarrer cette boîte.'

Elle a également indiqué 'Je voudrais revenir sur une des raisons qui a fait que j’ai accepté la présidence de [11].'

Ces éléments attestent que la désignation de Mme [N] en qualité de présidente de la SAS [11] le 8 octobre 2009 est réelle.

En second lieu, Mme [N] s’est elle-même présentée volontairement auprès de tiers comme étant la dirigeante de la SAS [11] :

— devant le juge des référés prud’homaux saisi d’actions en versement de plusieurs sommes par quatre salariés de la société, [A] [N] a comparu en qualité de représentante de la SAS [11] et le juge des référés a mentionné 'Mme [N] [A] reconnaît être présidente de la SAS [11] depuis le 4 octobre 2019".

— entendu par la gendarmerie, M. [P], cadre du [10] dans les livres duquel le compte bancaire de la SAS [11] était ouvert depuis novembre 2019, a déclaré 'J’ai eu affaire à Mme [N] [A]. Elle s’est présentée comme gérante de la société [13]. Cette dame m’a informée que cette société était avec la [9], mais que par soucis de confidentialité, ils préféraient ouvrir un compte ailleurs.' A la question de savoir quel était son interlocuteur principal dans la société, il a répondu 'Toujours Mme [N]', précisant que lors d’un troisième rendez-vous, Mme [B] l’accompagnait.

En outre, [J] [E], employée de la SAS [11] depuis septembre 2019, a indiqué que si elle avait essentiellement affaire avec Mme [B] (en réalité Mme [O]), Mme [N] était 'proche de Mme [B]. Elle était de plus en plus impliquée dans l’E [21] et elle est devenue présidente de la société au départ de M. [R]'.

Par conséquent, c’est à juste titre que le tribunal a retenu que Mme [N] devait être qualifiée de dirigeante de droit de la société depuis le 8 octobre 2019, peu important que Mme [O] gère également de fait l’entreprise.

3) Sur les fautes de gestion :

L’article L. 651-2 du code de commerce dispose :

'Lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou partie, par tous les dirigeants, de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables.'

Le dirigeant d’une personne morale peut être déclaré responsable, sur le fondement de ce texte, même si la faute de gestion qu’il a commise n’est que l’une des causes de l’insuffisance d’actif et il peut être condamné à supporter en totalité ou en partie les dettes sociales même si sa faute n’est à l’origine que d’une partie d’entre elles (Com 17 février 1998 n° 95-18510).

En l’espèce, en premier lieu, les fautes commises dans la gestion de la SAS [11], notamment pendant la période où Mme [N] en était présidente, ne sont pas discutées.

Ainsi :

— Aucune activité réelle n’a jamais été exercée et les adresses d’activités ne correspondent à rien.

— Aucune comptabilité n’a été tenue.

— Des salariés ont été embauchés, payés par des chèques sans provision, et incités à s’inscrire fictivement dans des sociétés d’intérim en y faisant de fausses déclarations sur des heures travaillées.

— Des contrats de travail et des fiches de paye étaient des faux et des salariés prétendument embauchés n’ont fait l’objet d’aucune déclaration auprès des organismes sociaux (seules trois déclarations préalables sans aucune suite ayant été établies).

— Les clients qui commandaient des véhicules n’étaient jamais livrés et, dans le meilleur des cas, n’étaient que partiellement remboursés des avances versées.

— Les fonds sur les comptes bancaires étaient virés sur d’autres comptes ou faisaient l’objet de retraits en espèces.

— Aucun actif n’a pu être appréhendé par le liquidateur.

L’entreprise ne servait que de façade à divers détournements et gabegies.

En second lieu, Mme [N] ne peut sérieusement se réfugier derrière les agissements de Mme [O], alors qu’elle a été nommée présidente quelques mois après la création de la SAS [11] et qu’elle est restée jusqu’à l’assignation délivrée par l’URSSAF l’été 2020.

Les éléments du dossier attestent, au contraire, qu’elle a participé à cette fausse entreprise et l’a même accréditée auprès des tiers.

Ainsi, selon l’enquête pénale, Mme [N] a souscrit des abonnements téléphoniques, acheté des téléphones, effectué des achats auprès du magasin [16] payés en espèces, signé des chèques et ouvert le compte bancaire de la société auprès du [10].

La carte bancaire et le chéquier de ce compte ont été retrouvés à son domicile.

Elle était donc partie prenante et a directement participé à créer le passif arrêté par M. [X].

Sa condamnation à le supporter intégralement doit être confirmée, solidairement avec les autres personnes condamnées par le tribunal de commerce compte tenu du caractère frauduleux de l’activité et de la gravité des fautes commises.

Il y a seulement lieu de préciser que la condamnation in solidum doit en réalité s’entendre comme une condamnation solidaire.

Enfin, l’équité permet de condamner Mme [N] à payer à M. [X], es-qualité, en cause d’appel, la somme de 4 000 Euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

— la Cour, après en avoir délibéré conformément à la loi, statuant par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe et en dernier ressort,

— REJETTE la fin de non-recevoir tirée de l’autorité de chose jugée présentée par [A] [N] ;

— CONFIRME le jugement en toutes ses dispositions ;

— PRÉCISE, d’une part, que les condamnations prononcées à l’encontre de [A] [N], in solidum avec L’EURL [19], M. [M] [R] et Mme [V] [B], doivent s’entendre comme des condamnations solidaires et, d’autre part, que la SAS [12] est en réalité la SAS [11] ;

— Y ajoutant,

— CONDAMNE [A] [N] à payer à [S] [X], es-qualité de liquidateur de la SAS [11], en cause d’appel, la somme de 4 000 Euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— CONDAMNE [A] [N] aux dépens de l’appel.

— Le présent arrêt a été signé par André Beauclair, président, et par Nathalie Cailheton, greffière, à laquelle la minute a été remise.

LA GREFFIÈRE, LE PRÉSIDENT,