COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

18^e Chambre

ARRÊT MIXTE

DU 03 SEPTEMBRE 2013

Réouverture des débats au mercredi 06 novembre 2013 à 09h00

N°2013/729

Rôle N° 11/01989

Z E F X

C/

S.A. MEDIAPOST

Grosse délivrée le :

à :

— Monsieur Z X

— M^e Sylvie NOTEBAERT- CORNET, avocat au barreau de MARSEILLE

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de TOULON en date du 30 Mars 2009, enregistré au répertoire général sous le n° 07/889.

APPELANT

Monsieur Z X, demeurant XXX – 83500 LA-SEYNE-SUR-MER

comparant en personne, assisté de M^me Marie-Ange ATTARD (Salarié) en vertu d’un pouvoir général

INTIMEE

S.A. MEDIAPOST, poursuites et diligences de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège, demeurant XXX

représentée par M^e Sylvie NOTEBAERT-CORNET, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 05 Juin 2013, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Monsieur Guénael LE GALLO, Conseiller, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame Gisèle BAETSLE, Président

Monsieur Guénael LE GALLO, Conseiller

Madame Fabienne ADAM, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me B C.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 03 septembre 2013

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 03 septembre 2013

Signé par Monsieur Guénael LE GALLO, Conseiller, pour le Président empêché et M^me B C, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PROCÉDURE, PRÉTENTIONS DES PARTIES

Embauché par la S.A. MEDIAPOST en qualité de distributeur, suivant contrat de travail à durée indéterminée conclu à compter du 5 janvier 2004 et transformé par avenant du 8 juin 2005 en un contrat de travail à temps partiel modulé à compter du 1^er juillet 2005, Monsieur Z X a saisi le conseil de prud’hommes de Toulon, par requête reçue le 23 août 2007 et conclusions écrites ampliatives, afin de voir condamner l’employeur à lui payer plusieurs sommes à titre de rappel de salaire et d’indemnité de congés payés afférents, outre une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’à rectifier ses bulletins de paie sous astreinte.

Débouté par jugement du 30 mars 2009, Monsieur X a régulièrement interjeté appel de cette décision le 28 avril 2009.

Suite à un arrêt de retrait du rôle en date du 25 janvier 2011, l’affaire, réinscrite à la demande du conseil de l’appelant reçue au greffe le 31 janvier 2011, a été fixée au 4 avril 2012, puis successivement renvoyée aux dates suivantes : 26 septembre 2012, 23 janvier 2013, 27 mars 2013 et 5 juin 2013.

A cette dernière audience, l’appelant a fait soutenir oralement des conclusions écrites dans lesquelles, faisant valoir principalement d’une part, qu’il lui était impossible de prévoir son rythme de travail et qu’il devait constamment se tenir à la disposition de l’employeur, et d’autre part, que les temps qui lui étaient impartis sur les feuilles de route n’étaient pas suffisants pour réaliser ses missions de distribution et qu’il a accompli de nombreuses heures de travail non rémunérées, il présente à la cour les demandes suivantes :

'Vu l’article 3171-4 du Code du Travail,

'Requalifier le contrat de travail de Monsieur X en contrat de travail à temps plein pour la période du 1^er juillet 2005 au 31 janvier 2011,

'Condamner la société MEDIAPOST à verser une indemnité de requalification de 52.192,41 €, 'Condamner la société MEDIAPOST à reverser à Monsieur X le prélèvement d’office de la cotisation d’assurance automobile prélevée à tort semestriellement sur les feuilles de paie depuis le 01/06/09, soit 91,76 euros,

'Condamner la société MEDIAPOST à verser à Monsieur X le rappel de salaires de 22.375,97 € sur la période de juillet 2005 à octobre 2012,

'Condamner la société MEDIAPOST à verser à Monsieur X la somme de 2.237,59 € au titre des congés afférents à cette même période,

'Condamner la société MEDIAPOST à verser à Monsieur X la somme de 1.063,07 € correspondant à la prime d’ancienneté sur la période du 01/09/2008 au 31/10/2012',

'Condamner la société MEDIAPOST à verser à Monsieur X 10.000 € à titre de dommages et intérêts,

'Donner acte à Monsieur X qu’il a perçu la somme de 224,38 € qu’il conviendra de déduire de ses réclamations,

'Ordonner la rectification des bulletins de paye du mois de juillet 2005 au mois d’octobre 2012, sous astreinte de 30 € par jour de retard à compter de la décision à intervenir,

'Condamner la société MEDIAPOST au paiement de la somme de 3.000 € sur le fondement de l’article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ainsi qu’aux entiers dépens de procédure,

'Ordonner l’exécution provisoire,

'Dire que les condamnations seront assorties de l’intérêt légal ainsi que de la régularisation des comptes d’intéressement aux bénéfices de l’entreprise à compter du jour où les salaires étaient dus pour les créances salariales et de la réception par l’employeur de la convocation en conciliation pour les autres demandes,

'Se réserver le droit de liquider l’astreinte,

'Ordonner la mise en conformité des cadences de distribution et de préparation sur les secteurs 'distribués par Monsieur X, par les distributeurs ayant apporté leur témoignage, ainsi que tous ceux répartis en France ayant une procédure en cours avec MEDIAPOST, ou pas,

'Ordonner que les modifications du master à la suite de la mise en conformité soient agréées par le distributeur et le responsable de plate-forme.'

Répliquant dans ses conclusions écrites plaidées à l’audience que le contrat de travail à temps partiel modulé conclu avec Monsieur X est conforme aux dispositions légales et conventionnelles applicables, que le salarié s’est vu remettre le planning indicatif annuel de modulation ainsi que des plannings hebdomadaires, qu’il était donc informé de sa durée de travail et n’était pas à la disposition permanente de l’employeur, qu’il a par ailleurs été rémunéré conformément aux règles régissant la relation contractuelle et qu’il n’apporte aucun élément objectif permettant d’établir que le temps de travail imparti pour chaque distribution n’était pas suffisant, la société intimée demande de confirmer le jugement entrepris, de débouter l’appelant de l’ensemble de ses réclamations et de le condamner à payer une indemnité de 1.500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Conformément à la demande du président à l’audience, le conseil de la société MEDIAPOST a présenté ses observations sur la demande à titre de prime d’ancienneté dans une note en délibéré reçue en télécopie au greffe le 10 juin 2013.

MOTIFS DE L’ARRÊT

— sur la requalification du contrat de travail à temps partiel modulé en un contrat à temps complet

L’article 1.2. du chapitre IV de la convention collective nationale des entreprises de la distribution directe du 9 février 2004 prévoit que les entreprises de distribution peuvent avoir recours au travail à temps partiel modulé pour les salariés de la filière logistique.

Par avenant du 8 juin 2005 à effet du 1^er juillet 2005, conclu au visa de ces dispositions et de l’accord de modulation du temps de travail des distributeurs de la société MEDIAPOST en date du 22 octobre 2004, le contrat de travail de Monsieur X a été transformé en un contrat à durée indéterminée à temps partiel, pour un horaire mensuel moyen de 60,66 heures pouvant varier de plus ou moins 20 heures.

Conformément aux dispositions de la convention collective et de l’accord de modulation, il a notamment été stipulé à cet avenant qu’un calendrier indiquant la répartition du temps de travail sur l’année, sur la base de fourchettes de temps, serait communiqué au salarié au moins 15 jours avant le début de chaque période de modulation, que dans tous les cas le programme horaire serait conforme aux jours et heures de disponibilité déclarés par le salarié, que le travail serait réparti en fonction de cette disponibilité sur trois, quatre ou cinq jours, selon l’importance de l’activité, que chaque semaine l’intéressé se verrait indiquer le nombre d’heures précis pour la semaine suivante, qu’il pourrait s’il était volontaire accomplir des prestations additionnelles exclusivement en vue de remplacer un salarié absent ou de faire face à un accroissement temporaire et exceptionnel d’activité, que le calendrier indicatif pourrait être modifié afin de faire face à des variations d’activité sous réserve de respecter un délai de prévenance de sept jours ouvrés susceptible d’être exceptionnellement réduit à trois jours ouvrés ou à une durée inférieure avec l’accord du salarié dans certains cas limitativement prévus, que celui-ci serait alors informé de la modification de la programmation indicative par tous moyens à la disposition de son responsable hiérarchique et au plus tôt dès le bouclage de la planification de la distribution et qu’il bénéficierait alors de la contrepartie prévue dans l’accord.

Ne contestant pas avoir obtenu la communication des plannings versés aux débats par l’employeur ni ne prétendant que celui-ci a méconnu l’une quelconque de ses obligations précitées, notamment celle de respecter ses jours et heures de disponibilité déclarés ainsi qu’un délai de prévenance en cas de modification du programme horaire indicatif, Monsieur X ne justifie pas son affirmation selon laquelle il se trouvait dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et devait se tenir en permanence à la disposition de l’employeur.

Alors par ailleurs qu’il résulte clairement des stipulations contractuelles que les modifications 'du jour au lendemain pouvant aller du matin pour l’après-midi ou de l’heure précédente pour l’heure suivante', dont le salarié fait grief à l’employeur, ne pouvaient intervenir sans son accord, l’appelant soutient vainement qu’il se trouvait 'en réalité en situation d’être contraint d’accepter au risque de se voir licencier de façon générale pour insubordination aux directives de son employeur et de façon particulière pour manquement à ses obligations contractuelles.'

En conséquence, sa demande nouvelle en vue de voir requalifier son contrat de travail à temps partiel modulé en un contrat à temps complet et de voir condamner l’employeur à lui verser une indemnité de requalification d’un montant de 52.192,41 € sera rejetée.

— sur le rappel de salaires

La quantification préalable de l’ensemble des missions du distributeur, en fonction des critères associés à un référencement horaire du temps de travail, prévue par l’article 2.2.1.2. du chapitre IV de la convention collective nationale de la distribution directe, ne saurait à elle seule satisfaire aux exigences de l’article L.3171-4 du code du travail, dont il résulte qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié d’étayer sa demande par la production d’éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.

En l’espèce, il ressort des éléments de la cause que Monsieur X a exercé ses fonctions à La Seyne-sur-Mer sur les secteurs suivants : UG 14 Pas du Loup – UG 15 Paul Cézanne – XXX

XXX, et à Six-Fours sur les secteurs suivants : UG 17 Gassens – XXX.

Soutenant que les temps impartis dans le cadre de la quantification préalable prévue à l’avenant du 8 juin 2005 étaient insuffisants pour accomplir les missions qui lui étaient confiées et réclamant en cause d’appel le paiement d’un rappel de salaire actualisé à la somme de 22.375,97 € au titre de la période de juillet 2005 à octobre 2012, étant observé qu’il avait fixé sa demande initiale à la somme totale de 6.219,24 € au titre de la période de juillet 2005 à septembre 2008 et que son décompte postérieur, intitulé 'dépassement temps et frais impayés de septembre 2008 à septembre 2012', a été arrêté à la somme de 16.159,63 €, Monsieur X produit principalement :

— les attestations d’autres distributeurs, particulièrement celle de Monsieur Y à laquelle est annexée la lettre circonstanciée de ce salarié à l’employeur en date du 6 mars 2011, expliquant que le secteur UG 23 La Donicarde était 'impossible à distribuer dans le délai imparti’ ;

— ses propres correspondances adressées courant 2009 à l’employeur, lequel s’est abstenu de répondre précisément à ses sollicitations répétées concernant le changement de cadences sur le secteur XXX, alors que la 'cadence revendiquée (avait) été appliquée sur les feuilles de route d’août à décembre 2007', ce qui n’est pas discuté par la société intimée ;

— les réponses écrites de l’employeur aux questions posées par les délégués du personnel lors de la réunion du 29 mars 2007, annonçant en particulier : 'certaines modifications pourront être faites sous réserve de remontées d’informations factuelles et étayées… L’UG 23 verra sa typologie vérifiée’ ;

— un procès-verbal de constat d’huissier, en date du 17 juin 2010, concernant le secteur UG 17 Aigue Marine à La Seyne-sur-Mer, indiquant notamment : 'Lors de sa tournée, je constate que tout au long de la distribution, Monsieur X a eu une allure soutenue, qui s’est vue ralentie par la nécessité de rajouter un prospectus Bricomarché à sa poignée pour les boîtes aux lettres des habitations individuelles’ et concluant ainsi : 'En résumé, je note que le temps réalisé de 3h30 est nettement supérieur au temps rémunéré de 2h07 figurant sur la feuille de route alors qu’il reste la Résidence Solenzara'.

Ces éléments suffisent à étayer partiellement la demande concernant les secteurs suivants situés sur la commune de La Seyne-sur-Mer : UG 17 Aigue Marine, XXX.

S’attachant pour l’essentiel à démontrer qu’elle a appliqué la quantification préalable conformément à la convention collective, alors même qu’elle admet que 'ce système ne suffit pas à lui seul à interdire toute contestation sur la durée effective du travail accompli ni à empêcher le juge au regard des éléments fournis par chaque partie de considérer que le temps réellement travaillé est différent de celui déterminé par la pré-quantification conventionnelle', la société intimée n’établit pas que l’horaire effectivement réalisé par Monsieur X pour accomplir les missions confiées sur ces trois secteurs est celui fixé sur ses feuilles de route.

Si la demande est ainsi partiellement fondée dans son principe, les tableaux et le décompte produits par le salarié ne permettent pas en l’état de statuer sur le quantum du rappel de salaire subséquent.

La réouverture des débats sera donc ordonnée et l’appelant sera invité à justifier et chiffrer précisément et distinctement les salaires et primes d’ancienneté qu’il estime lui être dus au titre de ses missions de distribution sur ces trois secteurs, ainsi qu’à s’expliquer sur la somme de 224,38 € qu’il demande de déduire de sa réclamation.

Insuffisamment étayée en ce qui concerne les autres secteurs, la demande sera rejetée pour le surplus, étant observé qu’aucune conséquence ne peut être tirée du 'bilan de l’accompagnement terrain’ réalisé avec Monsieur X sur le secteur UG 22 à la Seyne-sur-Mer le 27 janvier 2009, dès lors que que les observations manuscrites dont celui-ci se prévaut : 'cadence intenable pour des poids '350 – forte dénivellation, 3 h de travail effectif', ont été apposées dans la rubrique : 'questions/besoins du distributeur', et non dans celle relative au 'bilan du contrôle', qu’au surplus le contrôleur a émis diverses appréciations négatives, concernant notamment le respect de l’itinéraire, et que l’employeur produit les attestations de deux autres distributeurs déclarant que les temps impartis sur ce secteur sont suffisants.

— sur la demande indemnitaire

Fondée pour l’essentiel sur le grief de classification 'arbitraire’ par l’employeur des secteurs de distribution, cette demande nouvelle en appel sera réservée.

— sur les prélèvements relatifs à la cotisation d’assurance

Il est stipulé au contrat de travail signé le 5 janvier 2004 que 'le salarié doit impérativement disposer d’un véhicule pour effectuer les distributions et être en possession d’un permis de conduire', qu’il 'déclare être régulièrement assuré pour l’utilisation professionnelle de son véhicule et s’engage à justifier à toute époque du paiement des primes d’assurances qui demeurent intégralement à sa charge.'

L’article 2.3.2.4 de la convention collective du 9 février 2004 prévoit de même que le véhicule utilisé par le distributeur doit être couvert par une assurance intégrant le risque lié à son utilisation professionnelle.

S’il appartient en conséquence au salarié de justifier auprès de l’employeur de la souscription effective d’une police d’assurance en vue de l’utilisation professionnelle de son véhicule et à l’employeur de tirer les conséquences de toute violation de cette obligation, ce dernier ne saurait pour autant être autorisé à contracter une telle assurance pour le compte du salarié sans son accord, quand bien même en l’espèce, la société MEDIAPOST souligne les 'conditions très préférentielles’ consenties à Monsieur X.

Il sera donc fait droit à la demande de remboursement de la somme de 91,79 €, nouvelle en appel et non discutée par l’intimée dans son montant.

— sur les mises en conformité

Telle que formulée dans les conclusions écrites de l’appelant, la demande générale et indéterminée, nouvelle en appel, en vue d’ordonner à la société intimée de procéder à la mise en conformité 'des cadences de distribution et de préparation’ sur les secteurs attribués à Monsieur X et sur l’ensemble des secteurs géographiques couverts par la société au plan national, ainsi qu’à des modifications du 'master', est irrecevable.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, contradictoirement, en matière prud’homale, par mise à disposition au greffe,

Reçoit l’appel,

Infirme partiellement le jugement entrepris,

Statuant de nouveau et y ajoutant,

Déboute Monsieur X de sa demande de requalification du contrat de travail à temps partiel modulé en un contrat de travail à temps plein,

Dit que la demande de rappel de salaire est fondée dans son principe en ce qui concerne les secteurs suivants situés sur la commune de La Seyne-sur-Mer : UG 17 Aigue Marine, XXX,

Avant dire droit sur le montant du rappel de salaire afférent,

Ordonne la réouverture des débats,

Renvoie la cause et les parties à l’audience du mercredi 6 novembre 2013 à 9 heures,

Invite l’appelant à justifier et chiffrer précisément et distinctement les salaires qu’il estime lui être dus au titre de ses missions de distribution sur ces trois secteurs, ainsi qu’à s’expliquer sur la déduction de la somme de 224,38 €, le cas échéant par conclusions écrites déposées au greffe et communiquées à l’intimée avant le 03 octobre 2013,

Le déboute du surplus de sa demande concernant les autres secteurs,

Condamne la société MEDIAPOST à payer à Monsieur X la somme de 91,79 € à titre de remboursement des prélèvements de cotisation d’assurance,

Dit que la demande de mise en conformité des cadences de distribution et de préparation et de modification du 'master’ est irrecevable,

Réserve la demande de dommages et intérêts, l’article 700 du code de procédure civile et les dépens.

LE GREFFIER. LE CONSEILLER,

POUR LE PRÉSIDENT EMPÊCHÉ.