COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

9^e Chambre A

ARRÊT AU FOND

DU 23 MAI 2014

N°2014/387

Rôle N° 13/12367

F Z

C/

SAS CABINET OTIM IMMOBILIER

Grosse délivrée le :

à :

M^e Jean-michel OLLIER, avocat au barreau de MARSEILLE

M^e Clémentine NICOLINI-

ROUSSEL, avocat au barreau de MARSEILLE

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARSEILLE – section EN – en date du 31 Mai 2013, enregistré au répertoire général sous le n° 12/1305.

APPELANT

Monsieur F Z, demeurant XXX

représenté par M^e Jean-michel OLLIER, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par M^e Juliette HUA, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

SAS CABINET OTIM IMMOBILIER, demeurant XXX – XXX

représentée par M^e Clémentine NICOLINI-ROUSSEL, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 24 Mars 2014, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Annick CORONA, Conseiller, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame Marie-Vianneytte BOISSEAU, Président de Chambre

Madame Pascale MARTIN, Conseiller

Madame Annick CORONA, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me D E.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 23 Mai 2014

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 23 Mai 2014

Signé par Madame Marie-Vianneytte BOISSEAU, Président de Chambre et M^me D E, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE

Monsieur F Z a été engagé par la société OTIM IMMOBILIER , suivant contrat de travail à durée indéterminée en date du 15 Février 2010 ,en qualité de directeur copropriétés, statut cadre, moyennant une rémunération mensuelle brute de 3462€ .

Le 20 Septembre 2010 ,Monsieur Z a démissionné ,le contrat a été définitivement rompu le 19 Novembre 2010 , date à laquelle l’employeur l’a dispensé d’exécuter la totalité des 3 mois de préavis .

Le 14 Mai 2012 ,la société OTIM IMMOBILIER a saisi le conseil de prud’hommes de Marseille ,section encadrement , afin de voir dire et juger que Monsieur Z a manqué à ses obligations contractuelles ,n’a pas respecté la clause d’exclusivité et la clause de non-sollicitation et a détourné du matériel et des informations .

Elle a sollicité ,avec exécution provisoire , la condamnation de Monsieur Z à lui payer les sommes suivantes :

-40 661,01€ pour le manquement à la clause de non sollicitation ;

-50 000€ pour le non respect de la clause d’exclusivité et en raison du détournement de matériel et d’informations .

-4000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile ,outre sa condamnation aux dépens.

Par jugement en date du 31 Mai 2013 ,le conseil de prud’hommes a :

*Condamné Monsieur Z à règler à la société OTIM IMMOBILIER les sommes suivantes:

-35 000€ pour le manquement à la clause de non sollicitation ;

-20 000€ pour le détournement de matériel et d’informations ;

-1000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

*Dit n’y avoir lieu à exécution provisoire ;

*Condamné Monsieur Z aux dépens

*Débouté Monsieur Z de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Monsieur Z a , le 13 Juin 2013 , interjeté régulièrement appel de ce jugement.

MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES

Dans ses dernières conclusions en date du 24 Mars 2014 ,oralement soutenues à l’audience , l’appelant demande à la cour d’infirmer le jugement déféré et de :

— Dire nulle et non avenue la clause de non sollicitation insérée au contrat de travail ;

— Débouter la société OTIM IMMOBILIER de l’ensemble de ses demandes ;

— Condamner la société OTIM IMMOBILIER à lui verser la somme de 5000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile .

Aux termes de ses dernières écritures en date du 24 Mars 2014 ,oralement soutenues à l’audience, l’intimée conclut à :

— La confirmation du jugement déféré en ce qu’il a retenu le manquement du salarié à son obligation de non sollicitation et le détournement de matériel et d’informations et condamné celui-ci à lui payer la somme de 20 000€ pour le détournement .

— Son infirmation pour le surplus .

La société OTIM IMMOBILIER sollicite la condamnation de Monsieur Z à lui verser les sommes suivantes :

-40 661,01€ au titre du manquement à la clause de non sollicitation ;

-50 000€ au titre du manquement à l’obligation de loyauté et de fidélité ;

-10 000€ au titre du manquement à la clause d’exclusivité ;

-4000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile outre sa condamnation aux dépens.

Pour plus ample exposé, la cour renvoie aux écritures déposées par les parties .

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la nature de la relation contractuelle

Aux termes du contrat signé entre les parties le 15 Février 2010 ,contrat auquel est annexé un document intitulé 'les définitions de fonctions de directeur de service copropriété', figurent notamment les clauses suivantes :

— Article 10: 'dans l’exercice de ses fonctions ,Monsieur Z aura connaissance d’informations stratégiques relatives aux procédés commerciaux mis en oeuvre par l’agence ,les données concernant la clientèle avérée ou prospective de l’agence et les renseignements sur les biens immobiliers proposés ou prospectifs de l’agence .

A ce titre ,le salarié s’interdit ,pendant la totalité de l’exécution du contrat ,de se livrer à toute opération commerciale ,pour son compte personnel ou pour le compte d’une tierce personne physique ou morale et plus généralement à toute activité dont la nature irait à l’encontre des intérêts légitimes de l’entreprise .

En conséquence de quoi ,il s’oblige ,pendant toute la durée du contrat ,à consacrer tous ses soins et tout son temps d’activité professionnelle à l’exercice de ses fonctions .

Toutefois ,si le salarié crée ou reprend une entreprise ,cette clause d’exclusivité ne lui sera pas opposable ,pendant une durée d’un an et dont le point de départ est fixé aux articles L1222-5 et D1222-1 du code du travail .

Le non-respect par le salarié de cette clause peut constituer un comportement fautif pouvant fonder la rupture du contrat'.

— Article 11: 'Tous les documents confiés au salarié ,quelle qu’en soit la nature ,la forme ou la teneur ainsi que tous les travaux effectués par lui dans le cadre de ses fonctions resteront la propriété de l’entreprise ,le salarié devant les restituer ainsi que toute copie en sa possession ,à la première demande ou dès la cessation de ses fonctions'.

— Article 12 : 'La présente clause de non sollicitation étant indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise en cas de cessation du contrat de travail pour quelque cause de ce soit ,Monsieur Z s’interdit de solliciter sa clientèle ,soit directement ,soit indirectement ,pendant une durée de douze mois .

En contrepartie de cette clause ,Monsieur Z percevra ,chaque mois et pendant toute la durée de cette interdiction ,une indemnité spéciale forfaitaire égale à 10% de la moyenne mensuelle des salaires bruts perçus par lui au cours des trois derniers mois de présence dans l’entreprise .

Cette indemnité lui sera versée à compter de la cessation effective de son activité et pendant toute la durée de la clause ,dans la mesure où celle-ci est respectée ……….'.

Sur l’obligation de loyauté et de fidélité

La société OTIM fait valoir que le salarié est soumis pendant la durée du contrat de travail à une obligation de loyauté qui lui interdit d’exercer une activité concurrente de celle de son employeur pour son propre compte ou celui d’une entreprise concurrente .

Elle produit un procès-verbal de constat établi par un huissier de justice le 24 Novembre 2010 qui permet selon elle de mettre en évidence une liste de copropriétés que Monsieur Z souhaitait détourner au profit de la société MGF ,société concurrente et des propositions de mandat au nom de MGF ,alors même qu’il était toujours salarié .

Elle explique que Monsieur Z a ,dès le mois de Mai 2010 établi des contrats de syndic pour le compte de la société MGF ,et que ce dernier figure dans les propositions commerciales de la société MGF au mois de Septembre 2010 , de nombreux documents permettant d’étayer ces faits .

Elle indique que Monsieur Z l’ a, au cours du mois de Mai 2010 ,convaincue d’embaucher Monsieur B ,en se gardant bien de lui préciser qu’il s’agissait du mari de sa mère .

La société OTIM ajoute que Monsieur B a présenté sa démission le 30 Septembre 2010;

Elle soutient que Monsieur Z a organisé sa démission et le détournement de sa clientèle.

La société OTIM IMMOBILIER explique qu’elle a engagé ,parallèlement à cette instance,une action devant le tribunal de commerce de Marseille à l’encontre de la société MGF ,nouvel employeur de Monsieur Z et que cette juridiction a ,par jugement en date du 14 Mai 2013 , condamné la société MGF à lui verser la somme de 66 466,65€ pour les actes de concurrence déloyale qui lui étaient reprochés en retenant l’intervention déterminante de Monsieur Z dans lesdits actes .

Elle indique que le fait pour la société MGF de n’avoir pas interjeté appel de cette décision démontre la réalité des actes de concurrence déloyale rendus possible uniquement du fait de Monsieur Z ;

Monsieur Z fait valoir que les documents retrouvés sur le serveur du cabinet OTIM sont de simples projets non aboutis et que la société OTIM était parfaitement informée de ses souhaits de créer sa propre activité .

******

Aux termes de l’article L1121-1 du code du travail , nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché .

Même en l’absence de stipulation spécifique du contrat de travail ,le salarié est tenu pendant l’exécution de son contrat de travail d’une obligation de loyauté et de fidélité .

En l’espèce ,il résulte des pièces produites par la société OTIM ,et notamment le procès-verbal de constat établi par Maîre BRUGUIERE ,Huissier de Justice ,le 24 Novembre 2010 , les faits suivants :

Dans le dossier 'AIMEE’du serveur de l’ordinateur mis à la disposition de Monsieur Z, figurent:

— Le texte d’une lettre du 11 Septembre 2010 adressée par Messieurs Z et B à Madame C ,du cabinet MGF ,proposant le rachat des parts de sa société .

— Un protocole d’accord en date du 6 Septembre 2010 aux termes duquel Messieurs Z et B s’engagent à constituer un groupe d’agence immobilière et à racheter la société MGF et à apporter un certain nombre de clients leur appartenant .Ce protocole prévoit en outre que Monsieur Z étant lié par une clause de non-concurrence ,il n’apparaîtra dans la holding qu’à compter du 15 Mars 2012 et s’engage d’ici là à gérer les copropriétés de l’agence MGF au travers d’une société indépendante qui facturera ses prestattions à la MGF .

— Un tableau intitulé ' proposition de mandat sur le point d’aboutir chez MGF en 2010 et 2011",en date du 4 Novembre 2010 , 5 des copropriétés concernées étant gérées à l’époque par la société OTIM .

Ce tableau mentionne en outre la date de fin de mandat du syndic ,la date d’assemblée générale approximative et les honoraires de base appliqués par le syndic ;

— Deux 'contrats de directeur’ ,l’un établi entre la société MGF et l’association syndicale libre LE DOMAINE DES SOLLEILLADES et l’autre entre la société OTIM et la même association (documents créés le 17 Mai 2010 ).

— Des contrats de syndic établis le même jour au profit de plusieurs syndicats de copropriétaires tant par la société OTIM que par la société MGF (documents établis en Septembre et Octobre 2010 ).

— Un contrat de syndic établi le 31 Octobre 2010 entre le syndicat des copropriétaires de l’immeuble LE MEDITERRANEE IONIENNE et la société MGF .

— Un document intitulé 'proposition commerciale ,Tour Méditerranée’ édité le 3 Septembre 2010 sur lequel apparaissent à la rubrique moyens humains au sein de la société MGF Messieurs B et Z .

— Des échanges de mails d’Octobre 2010 entre Monsieur Z ,Madame Y, et Monsieur X,membres d’un conseil syndical ,aux termes desquels Monsieur Z

apparaît travailler pour le compte de MGF ;

— Des mails échangés les 18 et 20 Novembre 2010 entre Monsieur Z et Monsieur B ,aux termes desquels Monsieur B écrit à Monsieur Z: 'cette affaire ne sent pas bon ,alors que tu ne vas apparaître dans les statuts ,il semble étrange de faire une lettre à un mec que l’on ne contrôle pas ,avec qui il va surement y avoir des problèmes sur d’autres immeubles ou en gestion ,en disant que c’est toi qui rachète le cabinet MGF !!! … il faudra d’ailleurs faire une réponse étonnée à son mail ,et ESMIEUX un mail négatif ou de relance … après ton départ’ (l’objet de ce mail étant COLLINE MANON ET VALLON FLORETTE ).

Il résulte de la lecture du jugement devenu définitif rendu par le tribunal de commerce le 14 Mai 2013 que sur le fondement des éléments produits par la société OTIM ,qui sont les mêmes que ceux développés devant la cour ,le tribunal de commerce a relevé que Monsieur Z avait entretenu une collaboration commerciale avec la société MGF avant même d’avoir quitté la société OTIM ,avait utilisé les données appartenant à la société OTIM pour le compte de la société MGF .

Le tribunal de commerce a dit que la société MGF avait commis des actes constitutifs de concurrence déloyale et l’a condamnée à payer à la société OTIM la somme de 66 466,65€ à titre de dommages et intérêts .

L’ensemble de ces élements , non sérieusement contestés dans leur matérialité par Monsieur Z , démontrent de façon probante et circonstanciée que le salarié a ,au cours de la période d’exécution de son contrat de travail ,accompli des tâches en lien avec l’activité commerciale d’une entreprise concurrente dont il envisageait par ailleurs de racheter les parts sociales ,en se servant des outils informatiques ,des informations et du matériel mis à sa disposition par son employeur .

Ces faits qui caractérisent un manquement du salarié à son obligation de loyauté et de fidélité justifient le versement de dommages et intérêts au profit de la société OTIM IMMOBILIER à hauteur de 30 000€ .

Sur la clause d’exclusivité

Une clause d’exclusivité ,qui par nature porte atteinte à la liberté du travail , doit être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise ,justifiée par la nature des tâches à accomplir et proportionnée au but recherché .

En l’espèce cette clause , insérée à l’article 10 du contrat de travail qui vise à prémunir l’entreprise contre les risques d’infidélité et de concurrence de son salarié ,oblige Monsieur Z à consacrer tous ses soins et son temps d’activité professionnelle à l’exercice de ses fonctions .

Il y a lieu de relever qu’une partie de cette clause prévoit l’interdiction pure et simple faite au salarié d’exercer une quelconque activité professionnelle en dehors de l’entreprise sans aucune mention de nature à justifier de façon claire et concrète en quoi cette interdiction est proportionnée au but recherché et indispensable à la protection des intérêts de l’entreprise ;

Il convient dès lors de considérer que cette partie de clause est nulle et inopposable à Monsieur Z.

Monsieur Z reste cependant tenu à l’obligation de loyauté et de fidélité , telle que rappelée par la dite clause et par les dispositions précédemment développées relatives au manquement du salarié à cette obligation .

La société OTIM sera en conséquence déboutée de ce chef de demande .

Le jugement déféré sera confirmé de ce chef .

Sur la clause de non sollicitation

&-Sur la validité de la clause

La clause de non sollicitation ayant pour objet d’interdire au salarié de solliciter la clientèle de son ancien employeur après la rupture de son contrat de travail , et donc attentatoire à la liberté du travail , doit être justifiée par les intérêts légitimes de l’entreprise ,limitée dans le temps et l’espace et comporter une contrepartie financière ,le tout devant tenir compte des spécificités de l’emploi du salarié .

Eu égard à sa nature et à son objet , cette clause s’applique dès la date à laquelle le salarié a effectivement quitté l’entreprise , soit le 19 Novembre 2010 .

En l’espèce , il y lieu de constater que la clause de non sollicitation prévue par l’article 12 du contrat de travail est limitée dans le temps ( 1an) et comporte une contrepartie financière .

Elle n’interdit pas à Monsieur Z d’exercer une activité professionnelle concurrencielle et ne le prive pas de toute possibilité de travail dans sa branche spécialisée d’activité ,contrairement à la clause de non- concurrence .

Eu égard aux spécificités des fonctions de responsabilité liées à l’emploi de directeur de Monsieur Z lequel gérait de nombreuses copropriétés , aux intérêts légitimes de la société OTIM à ne pas voir partir sa clientèle vers la concurrence , il y a lieu de considérer que nonobstant l’absence de limitation géographhique , cette clause de non sollicitation de clientèle ne porte nullement atteinte à la liberté de travail du salarié .

&-Sur le respect de la clause de non sollicitation

La société OTIM fait valoir qu’eu égard aux agissements de Monsieur Z ,elle a , dès le 21 Janvier 2011 ,informé celui-ci que la contre-partie financière de la clause de non sollicitaion ne lui serait pas versée;

Elle explique que les pièces produites au débat démontrent que Monsieur Z a durant cette clause et dès le 24 Novembre 2010 pris contact avec les présidents de conseils syndicaux en les démarchant tout en dénigrant la société OTIM ;

Elle indique que la veille de son départ ,Monsieur Z a tranféré les contrats de syndic pour le compte de son nouvel employeur .

Elle affirme que la société MGF au profit de laquelle le détournement de clientèle a été opéré était parfaitement informée de l’existence de cette clause à laquelle Monsieur Z était lié .

Elle relève que Monsieur Z n’a pas hésité à représenter la société MGF et à se présenter comme son associé unique avant l’expiration de la clause .

La société OTIM soutient que plusieurs des copropriétés gérées par Monsieur Z ont été détournées au profit de la société MGF peu de temps après son départ et notamment la copropriété Vallon de Florette ,la copropriété les Méliades ,la copropriété Les jardins d’Hestia ,la copropriété Le Parc Saint A ….

Monsieur Z soutient qu’il est admis que le départ d’un salarié puisse naturellement entraîner celui d’une partie de la clientèle et que la sollicitation de clientèle suppose des actes positifs de démarchage auprès des clients ,preuve qui n’est pas rapportée par la société OTIM.

Il affirme qu’il n’a aucune responsabilité dans les décisions prises par les copropriétés de changer de syndic et qu’aucune d’entre elles n’a rejoint le cabinet MGF dans l’année de la clause de non sollicitation ;

Il s’explique sur chacune des copropriétés listées par la société OTIM et indique que la décision de changer de syndic repose pour certaines sur des carences graves de la société OTIM à gérer les dossiers .

Monsieur Z ajoute que le choix d’un syndic appartient à l’assemblée générale des copropriétaires, choix qui nécessite un vote et qu’il ne peut à lui seul parvenir à motiver systématiquement plusieurs centaines de propriétaires .

Monsieur Z produit à l’appui de ses prétentions des procès-verbaux d’assemblée générale de copropriétaires et des attestations établies par des présidents de conseil syndical aux termes desquels Monsieur Z ne les a jamais démarchés .

*******

Il résulte de l’examen de chacune des pièces produites par les parties ,et notamment les procès-verbaux des assemblées générales de copropriétaires ,les échanges de mails et les attestations que si Monsieur Z est manifestement resté en contact avec les présidents des conseils syndicaux avec lesquels il avait des relations professionnelles durant l’exécution de son contrat de travail au sein de la société OTIM , les sollicitations des conseils syndicaux et les décisions prises par les assemblées générales relatives à la désignation de la société MGF en qualité de syndic sont toutes postérieures à la date d’expiration de la clause de non sollicitation .

Il convient de relever en outre que s’il est constant que la société MGF a bénéficié d’une partie de la clientèle de la société OTIM dans un temps proche du départ de Monsieur Z , les élements produits par la société OTIM ne suffisent pas à demontrer la matérialité d’actes positifs de démarcharge réalisés par Monsieur Z pendant la durée de la clause de non sollicitation

La société OTIM IMMOBILIER sera dès lors déboutée de ce chef de demande .

Le jugement déféré sera infirmé de ce chef .

Sur le détournement de matériel et d’information

La société OTIM fait valoir que la société MGF a eu accès à sa documentation technique ,juridique et commerciale par l’intermédiaire de Monsieur Z ce qui lui a permis de détourner plus facilement encore les copropriétés qu’elle gérait .

Elle affirme que la société MGF n’a pas hésité à utiliser le papier à entête de la société OTIM afin de préparer les ordres du jour pour convoquer les assemblées générales portant à l’ordre du jour l’élection de la société MGF en qualité de syndic et les faire adresser à OTIM par les présidents des conseils généraux.

Elle indique que la société MGF a également copié le contrat de syndic de sa société et le contrat de directeur des ASL grâce aux agissements de Monsieur Z .

Monsieur Z soutient que les modèles de contrat , préconisés par la FNAIM , sont utilisés par la société MGF depuis 2006 et qu’il n’a pas détourné le papier à entête de la société OTIM .

*****

Il résulte de l’examen des éléments produits par la société OTIM et notamment des documents et informations découverts par l’Huissier de Justice parmi les données informatiques contenues dans l’ordinateur qu’utilisait Monsieur Z ,que celui-ci a ,durant l’exécution de son contrat de travail ,établi plusieurs contrats ou projets de contrats de syndic ,concernant la même copropriété tant au profit de OTIM qu’au profit de MGF .

L’examen comparé des contrats de directeur établis par les deux sociétés révèlent des similitudes telles qu’il est manifeste qu’il s’agit de 'copier-coller',le dernier paragraphe de la première page de ces contrats en est un exemple significatif , la même faute de frappe : 'chaque propriétaire,.'ce mot se terminant par un virgule suivie d’un point ,cette double ponctuation se retrouvant également dans le corps des documents .

L’analyse effectuée précédemment sur le manquement de Monsieur Z à son obligation de loyauté a révélé que celui-ci avait communiqué à la société MGF dans le cadre du protocole d’accord , une liste de copropriétés gérées par la société OTIM ainsi que des informations sur les honoraires et conditions commerciales de la même société .

Eu égard à l’ensemble de ces éléments ,non sérieusement et fermement contestés par Monsieur Z ,il convient de considérer que le détournement de matériels et d’informations imputé à Monsieur Z est caractérisé ,détournement qui a permis à la société MGF de s’attribuer un avantage illicite .

En considération du contexte et des circonstances de ce détournement ,il convient d’allouer à la société OTIM la somme de 10 000€ à titre de dommages et intérêts .

Le jugement déféré sera infirmé de ce chef .

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens .

Monsieur Z qui succombe principalement supportera les dépens de première instance et d’appel, sera débouté de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile et devra , par application de ce texte , payer à la société OTIM IMMOBILIER la somme de 1000€ au titre des frais irrépétibles par elle exposés pour l’ensemble de la procédure ;

PAR CES MOTIFS

LA COUR statuant par arrêt contradictoire , prononcé publiquement par mise à disposition au greffe ,les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2^e alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile ;

— Confirme le jugement déféré en ses dispositions relatives à la clause d’exclusivité et aux dépens .

— L’ infirme pour le surplus ;

Statuant à nouveau et y ajoutant ;

*Déboute la société OTIM IMMOBLIER de sa demande relative à la clause de non sollicitation;

*Condamne Monsieur Z à payer à la société OTIM IMMOBILIER les sommes suivantes:

-30 000€ à titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de loyauté et de fidélité;

-10 000€ à titre de dommages et intérêts pour détournement de matériel et d’informations.

-1000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour l’ensemble de la procédure .

*Déboute Monsieur Z de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile .

*Condamne Monsieur Z aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT