COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

9^e Chambre B

ARRÊT AU FOND

DU 28 NOVEMBRE 2014

N° 2014/

Rôle N° 12/21005

J Y

C/

SAS KELASSUR

Grosse délivrée

le :

à :

M^e Christine CASABIANCA, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

M^e Audrey CURIEN, avocat au barreau de PARIS

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARTIGUES – section C – en date du 08 Octobre 2012, enregistré au répertoire général sous le n° 11/782.

APPELANT

Monsieur J Y, XXX

comparant en personne, assisté de M^e Christine CASABIANCA, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIMEE

SAS COMPASSU anciennement dénommée SAS KELASSUR, demeurant XXX

représentée par M^e Audrey CURIEN, avocat au barreau de PARIS

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 15 Octobre 2014 en audience publique devant la Cour composée de :

Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre

M^me P Q, Conseillère

M^me Sylvie ARMANDET, Conseiller

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : Monsieur L M.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 28 Novembre 2014.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 28 Novembre 2014.

Signé par Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre et Monsieur L M, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE

Monsieur J Y a été engagé par la société Visual info devenue Kelassur puis Compassur, suivant contrat à durée indéterminée du 16 novembre 2006, en qualité d’administrateur réseau, position 2.3, coefficient 150, catégorie Etam moyennant un salaire mensuel brut de 2 600€ pour 151,67 heures.

La convention collective des bureaux d’études techniques a régit les rapports des parties jusqu’au 1^er janvier 2009, puis la convention collective des entreprises de courtages d’assurances.

Après convocation le 18 mars 2011, à un entretien préalable, par lettre recommandée du 22 mars 2011 avec avis de réception, l’employeur a licencié le salarié pour faute lourde en ces termes :

« A la suite de nombreux indices et de nombreuses plaintes de nos clients, il s’est avéré qu’une société concurrente, en l’occurrence la SLS Courtage (Serene life saving) détenait toutes nos données informatiques et pratiquait une concurrence déloyale à notre égard, au point de mettre en péril notre société et de nous discréditer auprès de toute la clientèle.

A la suite de certaines investigations effectuées sur l’ordinateur mis à votre disposition et d’un constat d’huissier, il s’est avéré que vous êtes à l’origine de toute la transmission de ces données informatiques qui sont la propriété exclusive de l’entreprise à laquelle vous appartenez au profit de la société Courtage pour le compte de laquelle vous opérez.

Il s’agit de toute évidence d’un vol de données informatiques aggravé du fait qu’il a été commis par un salarié au profit d’une société concurrente, jouissant d’un poste stratégique.

Le préjudice de la société Kelassur est particulièrement important.

Lors de l’entretien préalable, qui s’est déroulé en présence de la DRH, Madame R S, de la directrice adjointe de Kelassur et du conseiller du salarié Monsieur T H qui vous assisté… vous avez difficilement nié les faits qui vous sont reprochés, tout en refusant de reconnaître expressément, en dépit des éléments de preuve qui vous ont été opposés. C’est la gravité des faits et de l’urgence qu’il y a pour la société à réagir qui ont commandé dans un premier temps votre mise à pied suivi de l’entretien préalable durant lequel vous n’avez donné aucune explication plausible à tous les éléments de preuve qui vous ont confondus.

Enfin, malgré la demande qui vous a été faite, vous êtes venu à l’entretien préalable sans votre ordinateur portable appartenant à la société, avec lequel nous sommes en droit de penser que vous étiez connecté à distance sur notre serveur durant la semaine de mise à pied.

Je me permets également de vous rappeler que même Monsieur H, qui vous assisté, a sollicité l’autorisation de se retirer quelques instants avec vous, pour essayer de vous convaincre de la nécessité de reconnaître pleinement et expressément des faits reprochés, plutôt que de répondre de façon confuse et quasi inaudible que cela était 'n’importe quoi’ et que vous entendiez vous exprimer par écrit sur ces faits après avoir réfléchi.

Par ailleurs, je tiens à vous préciser que ce comportement déloyal viole les obligations de tout salarié doit respecter, dans le cadre de l’exécution de son contrat de travail.

Votre fonction implique que vous déteniez la connaissance de l’ensemble des processus commerciaux mis en place depuis des années par notre société. Aussi vous n’êtes pas sans savoir que vos fonctions revêtent, de manière évidente, la nécessité de conserver la stricte confidentialité des données informatiques de notre société. Vos manoeuvres ont été nuisibles à l’intérêt de l’entreprise dans la mesure où elles n’ont eu pour seul but que de piller l’ensemble de l’actif de la société».

Contestant la légitimité de son licenciement, le salarié a le 3 août 2011, saisi le conseil de prud’hommes de Martigues, section commerce, lequel par jugement du 8 octobre 2012 a :

*dit le licenciement pour faute lourde était justifié,

* débouté le salarié de ses demandes au titre du statut de cadre et de rappel d’heures supplémentaires,

*débouté l’employeur de sa réclamation reconventionnelle,

*condamné le salarié aux dépens.

Le salarié a, le 9 novembre 2012, interjeté appel de ce jugement, qui lui a été notifié le 18 octobre 2012.

MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Dans ses écritures du 7 octobre 2014, l’appelant demande à la cour de :

*infirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions,

*dire le licenciement dénué de cause réelle et sérieuse,

*condamner l’intimée à lui verser :

—  95 498,97 € à titre de rappel de salaire suite à la requalification et 9 549,80 € pour les congés payés afférents,

—  3 005 € pour non respect de la procédure,

—  13 769,50 € à titre de rappel d’heures supplémentaires et 1376,95 € pour les congés payés afférents,

—  9 480 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis et 948 € pour les congés payés afférents,

—  12 468 € à titre d’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement,

—  55 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— ,35 000 € au titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif,

— ,25 000€ au titre de dommages et intérêts pour préjudice matériel,

—  1 900€ au titre du préjudice moral,

—  3 800 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et à prendre en charge les dépens.

Il soutient que :

— qu’il exerçait des fonctions de cadre ainsi qu’en atteste les déclarations des autres salariés de la société produites aux débats et a revendiqué plusieurs fois l’attribution de ce statut qu’il lui a été refusé, qu’il exerce actuellement des fonctions de cadre,

— que ces attestations justifient également de la réalisation d’heures supplémentaires,

— que la plainte déposée par l’employeur à son encontre a été classée sans suite et qu’il n’existe au dossier aucun élément permettant de corroborer les allégations sur un éventuel détournement,

— que le fait de se connecter sur le site d’une société concurrente ne constitue nullement une faute,

— que l’employeur a exigé qu’il rapporte son ordinateur, les clés de son bureau et tout autre matériel ou logiciel lors de l’entretien préalable, démontrant que la décision de le licencier était prise avant l’entretien préalable,

— que Monsieur H, son conseiller, a rétabli la réalité de l’entretien, travestie dans la lettre de licenciement.

Aux termes de ses écritures du 28 août 2014, l’intimée conclut :

* à la confirmation du jugement déféré,

à titre subsidiaire : à la qualification des faits de faute grave,

à titre infiniment subsidiairement : à l’absence de préjudice pour le salarié,

*à la condamnation du salarié à lui régler :

—  20 000€ à titre de dommages et intérêts,

—  6 000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile et a prendre en charge les dépens.

Elle fait valoir :

— qu’en qualité d’administrateur réseau, le salarié était chargé de la maintenance du réseau et son déploiement sous l’autorité et les instructions de sa hiérarchie,

— que le 9 mars 2011, elle était informée par un client qu’une société concurrente, la société SLS Courtage, lui avait transmis un fichier de clients, issu de sa base de données,

— que le salarié ne justifie pas d’un diplôme, d’une formation professionnelle ou d’une pratique justifiant l’octroi du statut de cadre,

— qu’il n’a jamais exercé des fonctions dont le degré d’autonomie ou d’initiative justifient le bénéfice de ce statut,

— que le salarié ne produit aucun décompte des heures supplémentaires dues, la seule attestation de son ami, faisant état de tâches effectuées après 20h les jours de migration est insuffisante pour justifier d’heures supplémentaires non réglées,

— que la remise du matériel est une mesure conservatoire,

— qu’alerté par un client sur un éventuel détournement de fichier, elle en a informé ses salariés, que Monsieur F, collègue du salarié, a alors fait état d’une discussion avec ce dernier au cours de laquelle Monsieur D avait envisagé cette hypothèse,

— que le 10 mars 2010, un huissier de justice a pu relever les dossiers archivés sur le poste de travail du salarié relevant la trace des détournements,

— que le salarié n’a pu s’expliquer sur la présence de ces documents dans son ordinateur et sur les raisons pour lesquelles il avait des relations avec les responsables de la société SLS Courtage,

— qu’il reconnaissait ultérieurement être rentrer en contact avec les membres de la société SLS Courtage,

— que les détournements opérés ont causé un préjudice financier important.

Pour plus ample exposé, la cour renvoie aux écritures déposées par les parties et réitérées oralement à l’audience.

SUR CE

Sur la requalification :

Attendu que le salarié a été embauché en qualité d’administrateur réseau catégorie ETAM avec pour mission le déploiement et la maintenance du réseau informatique, des serveurs et au support des utilisateurs, sous l’autorité et dans le cadre des instructions données par ses supérieurs hiérarchiques ;

Attendu qu’en cas de désaccord sur la classification attribuée au salarié, il convient de vérifier, compte tenu de l’emploi réellement occupé, que cette qualification correspond aux dispositions de la convention collective applicable , qu’en l’espèce, le salarié revendique la qualité de cadre ;

Attendu que la convention collective des bureaux d’études techniques (Syntec) du 15 décembre 1987 définit les cadres comme étant ceux dont les fonctions nécessitent la mise en oeuvre de connaissances acquises par une formation supérieure sanctionnée par un diplôme reconnu par la loi, par une formation professionnelle ou une pratique professionnelle reconnue équivalente et la convention collective des entreprises de courtage en assurance, comme étant ceux, possédant une maîtrise universitaire ou d’école d’ingénieur ou de commerce ou une expérience professionnelle équivalente et dont les fonctions impliquent l’élaboration et l’organisation de modes opératoires et nécessitent des connaissances approfondies dans des domaines variés ;

Attendu que le salarié titulaire d’un diplôme universitaire en technologie en audio-visuel, produit l’attestation d’un ami, Monsieur Z, qui indique qu’à trois reprises, il a pu constater que le salarié était contacté téléphoniquement par un autre salarié de la société Kelassur en dehors des heures habituelles de travail ; qu’en l’absence de toute information sur la teneur de ces conversations, cet unique élément ne permet pas de démontrer que Monsieur Y donnait des ordres ou des instructions à des employés de la société alors qu’il agissait sous les directives et ordres de Monsieur I dont il conteste la légitimité en arguant d’une absence de connaissances suffisantes en matière informatique, mais sans nier le pouvoir de contrôle ;

Attendu que le salarié ne rapporte pas la preuve de l’exercice des fonctions de cadre, qu’il convient de confirmer la décision du conseil de prud’hommes à ce titre ;

Sur rappel de salaire au titre des heures supplémentaires:

Attendu qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, la preuve des heures de travail n’incombe spécialement à aucune des parties, qu’il appartient au salarié d’étayer sa demande par la production d’éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ;

Attendu que le salarié ne fournit aucun décompte précis des heures supplémentaires dont il sollicite le paiement, que Monsieur Z affirme avoir constaté que le salarié ' avait travaillé le soir après 20 heures ou de nuit . . . sachant qu’il avait travaillé pendant la journée', que l’employeur produit les bulletins de paye du salarié établissant qu’effectivement durant les années 2010 et 2011, ce dernier a effectué des heures supplémentaires qui ont été régulièrement réglées ;

Attendu Monsieur G, salarié de l’employeur, qui effectuait les mises à jour des logiciels avec Monsieur Y, périodes nécessitant une présence en dehors des horaires habituels de travail, qui indique que des heures supplémentaires de repos leur étaient accordées ;

Attendu qu’il résulte de l’examen de ces éléments que la preuve de la réalisation d’heures supplémentaires non payées par Monsieur Y n’est pas rapportée, qu’il convient de confirmer la décision du conseil de prud’hommes ;

Sur la régularité de la procédure de licenciement :

Attendu que par mail du 18 mars 2011 à 8h59, Madame A, directrice adjointe, demandait au salarié de restituer son ordinateur portable, ses clés de bureau et tout autre matériel ou logiciel, propriété de l’employeur ;

Attendu que l’obligation de remettre le matériel est le corollaire de la mesure de mise à pied conservatoire afin de s’assurer que le salarié n’y contreviendra pas et destinée à assurer la continuité de l’activité jusqu’à la décision définitive, sans que le salarié puisse la troubler, notamment en raison des détournements de fichiers reprochés au salarié ; qu’il convient de confirmer la décision du conseil de prud’hommes ;

Sur le licenciement :

Attendu que la lettre de licenciement vise le détournement de données informatique au profit d’une société concurrente, que le classement sans suite de la plainte par le procureur de la république près le tribunal de grande instance d’Aix-en-Provence ne dispense pas le juge civil de rechercher si les faits incriminés constituent un motif réel et sérieux de licenciement ;

Attend que l’employeur exploite des sites internet de comparateur d’assurances qui lui permettent la constitution de listes d’internautes ayant consulté ces sites qu’elle vend à des sociétés d’assurances et des mutuelles, que ces internautes, qui fournissent des renseignements sur leur situation et leur attente, soit acceptent une mise en contact direct avec des compagnies d’assurances ou mutuelles soit sont contactés ultérieurement par ces compagnies ;

Attendu que la société SLS courtage avait pour activité de proposer à des mutuelles de santé, des fichiers de clients potentiels obtenus auprès d’un réseau de prospecteurs rémunérés qu’elle tentait de mettre en place ;

Attendu que Monsieur V C, salarié du groupe A3A client de l’employeur, l’informait de l’achat auprès de la société SLS Courtage le 14 mars 2011 d’un fichier d’internautes en tout point similaire à celui fourni auparavant par la société Kelassur, que le 9 mars 2011, Monsieur B, salarié de la société Veri santé également client de l’employeur, lui dénonçait ' la convergence’ entre les fichiers livrés par la société SLS et ceux de la société Kelassur ;

Attendu que l’examen de l’ordinateur du salarié dès le 10 mars 2011 par Maître Charvinat, clerc d’huissier, permettait de constater la présence de 43 fichiers ayant une relation avec la société SLS Courtage, qu’au titre des contacts, étaient enregistrés Messieurs E et X, gérants de la société SLS Courtage avec un numéro de téléphone ;

Attendu que le salarié lors de l’entretien préalable ne contestait pas connaître la société SLS au sein de laquelle exerçait un ami avec qui il entretenait des relations 'dans le cadre d’un jeu de rôle', niant à l’époque toute relation professionnelle avec cette société ;

Attendu que dans une lettre du 14 avril 2011 adressé à l’employeur, il reconnaissait être entré en contact avec la société SLS et avoir adhéré en qualité de prospecteur afin de préparer sa suite de carrière en raison d’une rumeur de liquidation de la société le poussant à préparer une reconversion ; que s’il ne contestait pas la constitution des fichiers litigieux, il niait après procédé à une transmission des données à cette société concurrente de son employeur ;

Attendu que lors de son audition par les services de police le 13 mai 2011, le salarié, s’il admettait être en contact avec Monsieur X, gérant de la société SLS courtage et s’être inscrit en qualité de prospecteur auprès de cette société moyennant le versement d’une somme de 400€ et ne niait pas la présence dans son ordinateur des fichiers constitués par ses soins sous les intitulés 'domaine santé ' et 'santé particulier ' qui aurait permis de développer son activité avec la société SLS, ainsi qu’un tableau permettant de calculer la rémunération dont il aurait pu bénéficier, indiquant avoir préparé ces documents en prévision d’une suite de carrière, contestait néanmoins avoir mené à bien ce projet et avoir vendu ces données à la société SLS Courtage ;

Attendu que Monsieur F, salarié de l’employeur, atteste qu’en 2010, le salarié lui avait part des possibilités offertes par l’exploitation au profit de la société SLS Courtage des fichiers clients, qu’il l’en avait dissuadé au regard du caractère illégal d’un tel comportement ;

Attendu que le salarié, qui reconnaît avoir adhéré au système de prospection rémunérateur mis en place par une société concurrente alors qu’il exerçait ses activités au sein de la société Kelassur, avait constitué dans son ordinateur les fichiers d’internautes intéressés par les mutuelles de santé, objectif de la société SLS, que ces dénégations sur la réalisation effective d’un tel projet sont combattues par les mails de Messieurs C et B, clients de l’employeur, qui attestent avoir en mars 2011 acquis auprès de la société SLS des fichiers en tout point identiques à ceux précédemment fournis par la société Kelassur, établissant que le salarié a mis à exécution son projet initial ;

Attendu que caractérise la faute lourde le fait pour un salarié pendant l’exécution de son contrat de travail de détourner les données contenues dans le fichier de son employeur pour les remettre moyennant une rémunération à une société concurrente auprès de laquelle il s’est affilié, révélant ainsi son intention de nuire à son employeur ;

Attendu qu’il convient de confirmer la décision du conseil de prud’hommes ;

Sur les demandes d’indemnisation :

Attendu que l’employeur sollicite la condamnation du salarié à l’indemniser d’un préjudice financier subi, que toutefois, aucun élément probant n’est produit à l’appui de ses prétentions, que la société fait état d’un détournement de 73 000 fiches durant une période de 4 mois alors que la procédure ne rapporte la preuve de livraison de fichiers détournés qu’auprès de deux clients, que ces derniers ont dénoncé la fraude à la société Kelassur, renonçant à toute relation contractuelle avec la société SLS Courtage, qu’il convient de rejeter sa demande ;

Attendu qu’il n’y a pas lieu de faire application de l’article 700 du code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Confirme le jugement déféré,

Déboute la société Compassu de sa demande,

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne Monsieur J Y aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT