COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

8^e Chambre A

ARRÊT AU FOND

DU 10 AVRIL 2014

N° 2014/ 308

Rôle N° 13/24305

SARL X ON THE FRENCH RIVIERA

C/

E-N C

E F

Procureur Général près la Cour d’Appel d’Aix en Provence

MINISTERE PUBLIC AIX EN PROVENCE

SARL SOCIETE HOTELIERE DE LA COTE D’AZUR

Grosse délivrée

le :

à :

SCP ERMENEUX

M^e GUEDJ

M^e LIBERAS

MP

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Commerce de CANNES en date du 10 Décembre 2013 enregistré au répertoire général sous le n° 2013L671.

APPELANTE

SARL X ON THE FRENCH RIVIERA,

dont le siége social est XXX

représentée par M^e Agnès ERMENEUX-CHAMPLY, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

plaidant par M^e Sylvie TRASTOUR de la SCP GINET – TRASTOUR – DAON – MOLINES, avocat au barreau de GRASSE,

INTIMES

Maître E-N C

Es-qualités d’administrateur judiciaire à la procédure de sauvegarde de la SARLU SOCIETE HOTELIERE DE LA COTE D’AZUR SHCA.

XXX

représenté par M^e Paul GUEDJ, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

plaidant par M^e François CREPEAUX, avocat au barreau de GRASSE, M^e Paul GUEDJ, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Maître E F

Mandataire Judiciaire, es qualités de mandataire judiciaire à la procédure de sauvegarde de la S.A.R.L.U. SOCIETE HOTELIE RE DE LA COTE D’AZUR SHCA,

demeurant et domicilié, demeurant 700, Avenue de Tournamy – - XXX – - XXX

représenté par M^e Paul GUEDJ de la SCP COHEN L ET H GUEDJ, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

plaidant par M^e François CREPEAUX, avocat au barreau de GRASSE

MINISTERE PUBLIC AIX EN PROVENCE,

XXX

SARL SOCIETE HOTELIERE DE LA COTE D’AZUR,

dont le siége social est ILE STE MARGUERITE – XXX

représentée par M^e E LIBERAS, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, plaidant par M^e I LEROUX, avocat au barreau de GRASSE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 05 Mars 2014 en audience publique. Conformément à l’article 785 du Code de Procédure Civile, Madame Isabelle VERDEAUX, Conseiller a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Monsieur Guy SCHMITT, Président

Madame Catherine DURAND, Conseiller

Madame Isabelle VERDEAUX, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame France-Noëlle MASSON.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 10 Avril 2014

MINISTERE PUBLIC :

Auquel l’affaire a été régulièrement communiquée.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 10 Avril 2014,

Signé par Monsieur Guy SCHMITT, Président et Madame France-Noëlle MASSON, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

La SARL Société Hôtelière de la Côte d’Azur a pour objet l’exploitation d’un fonds de commerce de bar, restaurant, à l’enseigne LA GUERITE sur l’île Sainte- Marguerite à Cannes. Elle est détenue à 100% par la SARL LA GUERITE , celle-ci étant elle-même détenue par la société DB GROUP dont le gérant est Monsieur K A pour 76 parts sur 150 parts.

Les autres associés de la société LA GUERITE sont:

— la société X ON THE FRENCH RIVIERA pour 35 parts

— I J pour 31 parts

— G H pour 8 parts.

Par décision de l’associé unique , la société LA GUERITE, en date du 16 juillet 2013, Monsieur K A est devenu gérant de la SARL SHCA, et aux termes de l’assemblée générale du 16 juillet 2013, Monsieur K A a été nommé gérant de la SARL LA GUERITE.

La SARL X ON THE RIVIERA a pour objet ' l’organisation de réception, location de tous matériels, producteur de spectacle et art de spectacle vivant'. Dans le cadre de leur prise de participation dans la société LA GUERITE, les futurs associés ont pris différents engagements

aux termes de deux conventions de pactes futurs d’associés du 5 décembre 2011 et du 18 janvier 2012, et de deux avenants des 3 et 6 avril 2012 et du 2 août 2012.

La SARL X ON THE RIVIERA soutient qu’en exécution de ses engagements, elle a fait l’avance de divers frais et débours pour la réouverture du site tant en 2012 qu’en 2013 au seul profit de la société SHCA, qu’elle a facturés, et que la SHCA ne lui a pas remboursés.

Par lettre en date du 12 août 2013, la SARL X ON THE RIVIERA adressait à la société SHCA une mise en demeure de payer la somme de 115 428,90 euros , selon décompte arrêté au au18 juin 2013, au titre des avances pour travaux de réhabilitation du site .

La société X ON THE FRENCH RIVIERA, invoquant l’inexécution par la SHCA de ses engagements, le litige entre les associés , la volonté de la société SHCA de ne pas régler les factures d’avances de frais et débours, la menace pesant sur le recouvrement de sa créance, a obtenu, par ordonnance du Juge de l’Exécution du 14 août 2011, l’autorisation de pratiquer une saisie -conservatoire à hauteur de 114 528 euros;

La société SHCA a fait l’objet, le 21 août 2013, d’une saisie conservatoire pratiquée par la société X ON THE FRENCH RIVIERA entre les mains de la MONTE PASCHI BANQUE de Cannes , pour un total de 115 073,61 euros.

Par jugement du 17 septembre 2013, le Tribunal de Commerce de Cannes a ouvert une procédure de sauvegarde à l’égard de la SARL Société Hôtelière de la Côte d’Azur .

Par déclaration au greffe du 30 septembre 2013, la SARL X ON THE FRENCH RIVIERA a formé tierce opposition à ce jugement.

Par jugement du 10 décembre 2013, le Tribunal de Commerce de Cannes a déclaré non fondée la tierce opposition formée par la SARL X ON THE FRENCH RIVIERA à l’encontre du jugement d’ouverture de la procédure de sauvegarde de la SARLU Société Hôtelière de la Côte d’Azur , et l’a condamné au paiement de la somme de 2500 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

Vu le jugement frappé d’appel rendu le 10 décembre 2013 par le tribunal de Commerce de Cannes,

Vu les conclusions déposées le 4 mars 2014 par la SARL X ON THE FRENCH RIVIERA, appelante ;

Vu les conclusions déposées le 3 mars 2014 par la SARL SOCIETE HOTELIERE DE LA COTE D’AZUE, intimée ;

Vu les conclusions déposées le 4 mars 2014 par M^e E- N C, administrateur judiciaire à la procédure de sauvegarde de la SARL SOCIETE HOTELIERE DE LA COTE D’AZUR ( SHCA) et par M^e E F, es-qualités de mandataire judiciaire, intimés ;

Vu les conclusions déposées le 17 février 2014 par le Ministère public;

Attendu que par application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile il est renvoyé aux conclusions visées ci-dessus pour l’exposé des prétentions et moyens des parties ;

MOTIFS

Sur la recevabilité

Attendu qu’au visa des articles L 661-2 et R 661-2 du code de commerce, les créanciers du débiteur peuvent former tierce opposition au jugement d’ouverture s’ils justifient d’un droit propre ou en cas de fraude de leurs droits;

Attendu que dans le cadre de la prise de participation de la société X ON THE FRENCH RIVIERA dans la société LA GUERITE, associé unique de la société SHCA, les futurs associés de la SARL LE GUERITE ont pris différents engagements , consacrés dans les conventions de pacte futur d’associés du 5 décembre 2011 et du18 janvier 2012 et dans deux avenants, auxquels intervenaient DB GROUP et Mr D; que la société DB GROUP, représentée par Monsieur A, et Monsieur D s’engageaient notamment à assumer une partie de la part de redressement fiscal de M. Y (cédant au profit de la société X ON THE FRENCH RIVIERA de 35 parts sociales lui appartenant dans la société LA GUERITE et de son compte courant d’associé à hauteur de 48 040 euros), d’en payer le solde au prorata de leur participation, la société DB GROUP devant apporter en compte courant de la société SHCA la somme de 75 505 euros avant le 15 septembre 2012;

Attendu que la société X ON THE FRENCH RIVIERA expose que, contrairement à ses engagements, et en dépit de ses demandes réitérées à l’associé majoritaire pour qu’il respecte ses obligations, la société DB GROUP n’a pas assumé le redressement fiscal de M. Y qu’elle devait prendre en charge partiellement, assumé en réalité par la trésorerie de SHCA, et n’a pas non plus, au prorata de ses parts, apporté les fonds nécessaires à la SHCA pour rénover le site , alors qu’elle – même, respectueuse des conventions et, du fait même de sa qualité d’ associé de la société LA GUERITE, associée unique de SHCA, a renoncé à la garantie d’actif et de passif souscrit à son bénéfice par Monsieur Y, a accepté de faire les avances des travaux réalisés pour la réouverture du site tant en 2012 qu’en 2013, s’est portée caution de plusieurs engagements de la société LA GUERITE et de la société SHCA et a accepté de mettre à disposition le directeur d’exploitation, Monsieur Z;

Attendu que la saisie – conservatoire pratiquée par l’appelante s’inscrit dans le cadre d’un conflit d’associés ayant trait à la gestion de la société SHCA, opposant l’ancien gérant de la SHCA, Monsieur D, associé de la SARL LA GUERITE, et le directeur d’exploitation, Monsieur Z, époux de la gérante de la société X ON THE FRENCH RIVIERA, également associée de la SARL LA GUERITE, mis à disposition par la société X ON THE FRENCH RIVIERA, et que l’appelante dans sa requête aux fins d’obtenir l’autorisation de pratiquer une saisie – conservatoire a mis en avant précisément ce conflit au titre de la menace de recouvrement de la créance revendiquée ;

Attendu qu’ en faisant valoir , selon son analyse, qu’en sollicitant l’ouverture d’une procédure de sauvegarde , la société SHCA a en réalité voulu priver la société X ON THE FRENCH RIVIERA du recouvrement de sa créance en faisant échec à la mise en oeuvre de la saisie conservatoire et mettre à l’abri la société DB GROUP et Monsieur A de leur propre engagement à l’égard de la société SHCA , dans le cadre de la restructuration de la société SHCA et de la SARL LA GUERITE, la société X ON THE FRENCH RIVIERA a un intérêt né , actuel, direct et distinct de celui de la globalité des autres créanciers et invoque des moyens propres qu’elle seule peut alléguer, alors au surplus, que la société SHCA n’avait pas, lors du dépôt de sa requête aux fins d’ouverture d’une procédure de sauvegarde le 16 septembre 2013, encore contesté la créance de la société X ON THE FRENCH RIVIERA devant le Juge de l’Exécution, et qu’elle attendra le 17 décembre 2013 pour le faire; qu’elle est donc recevable en sa tierce opposition à l’encontre du jugement attaqué;

Sur l’ouverture de la sauvegarde

Attendu qu’en application des dispositions de l’article L620 – 1 du Code de commerce, il est institué une procédure de sauvegarde ouverte sur demande d’un débiteur mentionné à l’article L620 -2 qui, sans être en cessation des paiements, justifie de difficultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter;

Attendu que la société SHCA soutient que la saisie – conservatoire aboutissant au gel de plus de 115 000 euros sur le compte bancaire de la société ,fragilise sa situation financière en période creuse; que la société X ON THE FRENCH RIVIERA fait valoir que la société SHCA n’était pas en cessation des paiements et qu’elle ne rapportait pas la preuve de difficultés insurmontables;

Attendu qu’à l’appui de sa demande d’ouverture d’une procédure de sauvegarde le 6 septembre 2013, la société SHCA explique que l’intégralité du chiffre d’affaires était généré pendant la période estivale, et que la trésorerie générée pendant cette période devait permettre la couverture des charges fixes , en ce compris les quatre salariés en contrat à durée indéterminée pendant la période de fermeture de l’établissement jusqu’à la réouverture l’été d’après, et également le financement des travaux de remise en état après l’hiver, et notamment en mars 2014 , des travaux de conformité pour 50 000 euros; que sur la base d’un budget prévisionnel de trésorerie qu’elle avait établi , et malgré une trésorerie de 495 089 euros, après la saisie pratiquée par la société X, la société SHCA indiquait qu’elle ne couvrait pas l’ensemble de ses frais jusqu’à la réouverture de l’établissement et qu’elle se trouverait en état de cessation des paiements avec une trésorerie négative de près de 100 000 euros dans le cours du mois de mars 2014;

Attendu que la société SHCA ne produit aucune situation comptable , hormis le bilan clôturé au 31 mars 2013; qu’elle fonde ses évaluations sur un état prévisionnel, daté du 4 septembre 2013, pour la période comprise entre septembre 2013 et avril 2014;

Attendu que l’exercice 2012 sur 18 mois clos au 31 mars 2013 fait apparaître un chiffre d’affaire de 1 904 877 euros , un résultat de 440 265 euros et un bénéfice de 105 917 euros;

Attendu que la société SHCA admet qu’elle disposait en septembre 2013 d’une trésorerie de plus de 495 000 euros, déduction faite de la saisie pratiquée à hauteur de 115 000 euros;

Attendu que le chiffre d’affaires du mois d’août , soit le plus élevé de la saison, n’est pas compris au titre des entrées sur le prévisionnel de trésorerie; qu’il n’est pas justifié pendant la période hivernale, de la conservation de quatre salariés en CDI, générant des salaires et charges sociales, à hauteur de 329 424 euros , alors que le rapport de l’administrateur fait état de la démission de l’un d’entre eux après le jugement de sauvegarde et que l’appelante prétend que seuls demeurent le gardien et le maître d’hôtel, dont les tâches en période creuse ne sont d’ailleurs ni définies, ni justifiées; qu’aucune liste des salariés n’est d’ailleurs jointe à la demande d’ouverture de la sauvegarde en date du 4 septembre 2013;

Attendu que la société SHCA ne justifie pas des dépenses, chiffrées à 50 000 euros, au titre des investissements et travaux de mise en conformité nécessaires à la réouverture du site qu’elle s’abstient de définir, pas plus que des dépenses d’électricité, gaz et eau, figurant sur ce prévisionnel, à hauteur de 2000 euros par mois, alors que l’établissement est fermé et alors que ce même poste est chiffré à un total de 28 301 euros ( 17 100 + 5 971+5 230) sur l’exercice de 18 mois clos au 31/03/2013, soit 1572 euros par mois;

Attendu, s’agissant des conclusions du rapport d’étape en date du 23 janvier 2014 de l’expert B, désigné par le juge-commissaire aux fins notamment d’établir un audit des comptes de la société SHCA , force est de constater que la société SHCA n’en produit que des extraits, et qu’en tout état de cause les interrogations de l’expert sur d’éventuels actes anormaux de gestion, auxquelles l’appelante n’a pu répondre, ne sont pas de nature à établir les difficultés invoquées par la société SHCA pour faire face à ses charges fixes pendant la période de fermeture de l’établissement et à ses frais de remise en état avec la trésorerie générée pendant l’été 2013, soit pendant une période où la gérance était exercée par Monsieur K A depuis le 16 juillet 2013 ;

Attendu que si l’état des créances en date du 25 février 2014 mentionne 22 déclarations de créances pour un montant total de 1 265 490,50 euros, pour autant il comprend des déclarations de créances de l’URSSAF et de l’Administration fiscale à titre provisoire, ainsi que des déclarations de créance d’établissements bancaires prenant en considération la déchéance du terme malgré la procédure de sauvegarde; qu’en l’absence de vérification du passif, cet état des créances ne permet pas davantage de fonder les difficultés invoquées par la société SHCA ;

Attendu qu’à défaut de toutes pièces comptables permettant d’appréhender l’exacte situation de la société SHCA, compte tenu des erreurs affectant le calcul des charges tel qu’il figure dans le seul état prévisionnel qu’elle produit, et en l’absence de justificatifs des charges réelles du personnel ainsi que des frais nécessaires à la remise en état et à la réouverture du site, la société SHCA ne démontre pas que la trésorerie disponible à hauteur de 495 000 euros, ne suffise pas à couvrir ses charges fixes pendant la période de fermeture de l’établissement, ni à financer les travaux nécessaires à sa réouverture; que, faute par la société SHCA de justifier de difficultés qu’elle ne soit pas en état de surmonter, de nature à la conduire à être en état de cessation des paiements, il y a lieu, en conséquence, de déclarer la société X ON THE FRENCH RIVIERA fondée en sa demande de tierce-opposition et de rétracter le jugement du Tribunal de Commerce de Cannes en date du 17 septembre 2013, en ce qu’il a prononcé l’ouverture d’une procédure de sauvegarde à l’égard de la société SHCA;

Sur les frais irrépétibles et les dépens :

Attendu que la société SHCA sera condamnée à verser une indemnité de 2000 € à la société X ON THE FRENCH RIVIERA par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile , et que M^e C,es-qualités, sera débouté de la demande qu’il forme sur à ce titre à l’encontre de la société X ON THE FRENCH RIVIERA;

Attendu que, partie perdante, elle sera condamnée aux entiers dépens ;

PAR CES MOTIFS

La cour statuant par mise à disposition au greffe, contradictoirement et en matière commerciale,

Réforme le jugement attaqué,

Et, statuant à nouveau,

Déclare la société X ON THE FRENCH RIVIERA recevable en sa tierce opposition à l’encontre du jugement d’ouverture de la procédure de sauvegarde de la SARLU Société Hôtelière de la Côte d’Azur prononcé le 17 septembre 2013 par le Tribunal de Commerce de Cannes,

Rétracte le jugement du Tribunal de Commerce de Cannes en date du 17 septembre 2013, en ce qu’il a prononcé l’ouverture d’une procédure de sauvegarde à l’égard de la société SHCA,

Déboute la société SHCA de sa demande d’ouverture de sauvegarde,

Condamne la société SHCA à payer à la société X ON THE FRENCH RIVIERA une indemnité de 2000 € par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Rejette toutes autres demandes,

Condamne la société SHCA aux entiers dépens qui seront recouvrés conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRESIDENT