COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

17^e Chambre B

ARRÊT SUR RENVOI DE CASSATION

ARRÊT AU FOND

DU 30 JUIN 2016

N° 2016/541

SP

Rôle N° 15/18914

H M

C/

XXX

Grosse délivrée

le :

à :

M^e Patrick D, avocat au barreau de CLERMONT- FERRAND

M^e Claire DERUBAY, avocat au barreau d’ORLÉANS

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Arrêt en date du 30 juin 2016 prononcé sur saisine de la Cour suite à l’arrêt rendu par la Cour de Cassation en date du 6 octobre 2015, qui a cassé l’arrêt rendu le 24 janvier 2014 par la Cour d’appel d’AIX-EN-PROVENCE (9^eC)

APPELANT

Monsieur H M, demeurant XXX – XXX

représenté par M^e Patrick D, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND

XXX

INTIMÉE

XXX, demeurant 8, rue P – 92582 K LA GARENNE

représentée par M^e Claire DERUBAY, avocat au barreau d’ORLÉANS

XXX – XXX

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 03 Mai 2016 en audience publique devant la Cour composée de :

Monsieur Jean-Pierre MASIA, Président de Chambre

Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller

Madame Sophie PISTRE, Conseiller

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : Madame Caroline LOGIEST.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 30 Juin 2016.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 30 Juin 2016.

Signé par Monsieur Jean-Pierre MASIA, Président de Chambre et Madame Caroline LOGIEST, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE

Monsieur H M a été engagé en qualité de VRP par la société Simone Pérèle à compter du 27 août 1990, moyennant une rémunération pour partie fixe, et pour partie sous forme de commissions sur la clientèle de détail et de primes sur objectifs. Il s’est vu confier le secteur des départements des Alpes Maritimes, du Var et de la Corse.

Un avenant portant sur la rémunération a été signé entre les parties le 19 septembre 1997.

Le 6 mars 2009, M. M a saisi le conseil des prud’hommes de Marseille de différentes demandes, notamment de résiliation judiciaire de son contrat de travail. Par jugement du 2 avril 2009, le conseil des prud’hommes a constaté le désistement de l’intéressé de l’ensemble de ses demandes.

Deux avenants au contrat de travail ont ensuite été signés : le 11 mai 2009 sur les modalités de la rémunération, la définition de la clientèle et le secteur (élargi à d’autres départements) et le 20 mai 2009 par lequel l’employeur s’engageait, si le total des revenus annuels (commissions et primes) n’atteignent pas 95 000 € bruts, à lui verser un complément de rémunération pour atteindre ce montant et cela pendant 3 ans, et lui accordait en outre une garantie d’emploi de 3 ans sauf dépôt de bilan et inaptitude ou faute grave du salarié.

Monsieur M a été en arrêt de travail pour maladie non professionnelle à compter du 19 avril 2010.

Soutenant notamment que l’employeur s’était livré à un concurrence déloyale à l’égard de sa force de vente par le développement des ventes internet, avait fautivement refusé de lui accorder un temps partiel thérapeutique, et n’avait pas respecté son engagement d’une rémunération minimale forfaitaire, M. M a saisi le 22 octobre 2010 le conseil des prud’hommes de Marseille afin principalement de voir prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail.

Suite à une convocation par courrier du 9 mars 2012 à un entretien préalable fixé au 20 mars suivant, Monsieur M s’est vu notifier son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement par courrier recommandé du 27 mars 2012.

Par jugement du 29 juin 2012, le conseil des prud’hommes de Marseille a déclaré irrecevables les demandes de M. M au vu des dispositions de l’article R 1452-6 du code du travail, et a débouté l’intéressé des demandes qui « sont identiques dans son fondement à la précédente saisine », a débouté la société Simone Pérèle de toutes ses demandes et a laissé les dépens à M. M.

Sur appel de M. M, la cour d’appel, par arrêt du 24 janvier 2014, a confirmé le jugement du conseil des prud’hommes de Marseille en ce qu’il a déclaré irrecevable la demande de dommages-intérêts du chef de la concurrence déloyale, l’a réformé pour le surplus, et statuant à nouveau, a débouté Monsieur M de l’intégralité de ses demandes, l’a condamné à rembourser à la société Simone Pérèle la somme de 22 186,50 euros indûment perçue outre celle de 500 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et les dépens de première instance et d’appel.

Statuant sur le pourvoi formé par M. M, la Cour de cassation, par arrêt du 6 octobre 2015, a cassé et annulé l’ arrêt du 24 janvier 2014 dans toutes ses dispositions, et a renvoyé l’affaire devant la cour d’Aix en Provence autrement composée.

C’est en cet état de la procédure que l’affaire a été rappelée et plaidée.

MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Monsieur M demande à la cour in limine litis, de juger que la société Simone Pérèle est infondée à invoquer l’irrecevabilité des demandes présentées en application du principe de l’unicité de l’instance. A cet effet l’appelant soutient qu’une partie de ses demandes résulte d’événements intervenus postérieurement à son désistement de l’instance initiale, et pour le surplus des demandes, que son désistement résultait d’engagements stricts de la société employeur que celle-ci n’a pas respectés.

Au fond, Monsieur M demande à la cour de juger fautif le refus de la société Simone Pérèle concernant le temps partiel thérapeutique (en ce que la société est dans l’impossibilité de justifier d’un quelconque motif légitime à ce refus et qu’il n’existait aucune contrainte organisationnelle), de juger que l’employeur n’a pas respecté les engagements contractuellement souscrits dans l’avenant du 20 mai 2009 et n’a pas respecté l’engagement d’assurer une rémunération minimale forfaitaire annuelle de 95 000 € hors-taxes soit 104 500 € bruts, congés payés inclus au titre de l’année 2011, de juger que l’employeur s’est livré à une concurrence déloyale à l’égard de sa force de vente en ce compris Monsieur M.

L’appelant demande à la cour, au regard des fautes commises, de prononcer la résiliation judiciaire du contrat aux torts exclusifs de l’employeur à la date de la notification du licenciement intervenu, soit au 27 mars 2012. A cet effet l’appelant soutient qu’il appartient à la société Simone Pérèle de justifier de la réalité du chiffre d’affaires réalisé par ses différents réseaux de distribution parallèle sur les 5 dernières années, et cela sur le territoire qu’elle lui avait confié, et demande à la cour de juger la société fautive en s’abstenant de produire pareils justificatifs.

En conséquence, Monsieur M demande la condamnation de la société Simone Pérèle à lui régler les sommes suivantes :

'6100,84 euros à titre de salaire minimum garanti 2011, correspondant à la compensation des sommes dues entre les parties entre d’une part le différentiel de 15 396,84 euros que Monsieur M ne percevra pas en 2011 compte tenu du refus de son employeur de s’acquitter de ses engagements sur la rémunération minimale, et la somme de 9296 € trop-perçu dont Monsieur M a bénéficié en 2010

'100 000 € à titre de dommages et intérêts du fait de la concurrence déloyale subie

'320 000 € correspondant à 40 mois de salaire à titre de dommages et intérêts suite à la résiliation judiciaire du contrat

'24 000 €, outre 10 % au titre des congés payés, à titre de rappel de salaire sur préavis

'192 000 € au titre de la clientèle que l’intéressé a créée et développée tant en nombre qu’en valeur.

Intégrant le différentiel pour l’année 2012 et en proposant un calcul différent, M. M demande dans le corps de ses écritures oralement reprises la condamnation de la société Simone Pérèle à lui régler la somme de 30 613, 95 € bruts à titre de rappel de salaire sur 2009-2010-2011, déduction fait d’un trop perçu de 9 296 €.

A titre subsidiaire, Monsieur M demande à la cour de juger que la société Simone Pérèle n’a pas respecté loyalement son obligation de reclassement, en ce qu’elle n’a pas envisagé le reclassement au sein de la totalité des entreprises du groupe au sens social du terme, et par conséquent de juger le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Monsieur M sollicite en conséquence la condamnation de l’employeur à lui régler les sommes suivantes :

'320 000 € à titre de dommages et intérêts

'24 000 €, outre 10 % au titre des congés payés, correspondant à 3 mois de salaire, à titre de rappel de salaire sur préavis

'192 000 € à titre d’indemnité de clientèle.

En toute hypothèse, M. M demande la condamnation de la société Simone Pérèle à régler, outre les entiers dépens, la somme de 5 000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

La société Simone Pérèle demande à la cour de confirmer le jugement du conseil des prud’hommes de Marseille en ce qu’il a déclaré irrecevables les demandes de Monsieur M fondées sur des faits antérieurs au 2 avril 2009 et en particulier la demande de dommages-intérêts au titre d’une prétendue concurrence loyale, et de débouter l’intéressé de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail et de l’ensemble de ses demandes subséquentes et notamment au titre de l’indemnité de clientèle, de l’indemnité compensatrice de préavis, et des dommages et intérêts. La société Simone Pérèle sollicite en outre le rejet de la demande de rappel de salaire, le rejet des demandes formées au titre du licenciement notifié le 27 mars 2012 et de l’ensemble des demandes subséquentes et notamment de l’indemnité de clientèle, de l’indemnité compensatrice de préavis et des dommages-intérêts. Subsidiairement, l’intimée demande de voir juger n’y avoir lieu à versement d’une indemnité de clientèle.

Reconventionnellement, la société Simone Pérèle demande la condamnation de Monsieur M, outre les entiers dépens, à lui restituer la somme de 22 186, 50 € au titre des dispositions des articles 1235 et 1376 du Code civil, et à lui payer la somme de 5000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des demandes et moyens des parties, il convient de se référer aux écritures des parties, oralement reprises.

SUR CE

Sur le moyen d’irrecevabilité tiré du principe de l’unicité de l’instance

La société Simone Pérèle invoque les dispositions de l’article R 1452'6 du code du travail et soutient que le 9 mars 2009, Monsieur M avait déjà saisi le conseil des prud’hommes de Marseille à l’effet de réclamer la résiliation judiciaire de son contrat de travail avant de se désister, ce que le conseil des prud’hommes de Marseille a constaté lors de l’audience du 2 avril 2009. L’intimée soutient que lorsqu’une première instance s’est éteinte par l’effet d’un désistement parfait, les demandes nouvelles dérivant du même contrat de travail et fondées sur des causes connues du salarié avant sa demande primitive, doivent être déclarées irrecevables. La société précise que les demandes formées dans la présente instance étaient les mêmes que celles formées lors de l’instance dont M. M s’est désisté ; que si les 2 griefs tirés d’une part du refus injustifié d’accorder à mi-temps thérapeutique, et d’autre du non-respect par l’employeur de l’avenant du contrat de travail du 20 mai 2009, sont effectivement postérieurs au désistement, la demande de dommages-intérêts en raison d’une prétendue concurrence déloyale, elle « n’a rien de nouveau » ; qu’il appartient à Monsieur M de faire la preuve d’une prétendue concurrence déloyale entre le 27 mars 2009 et le 19 avril 2010 et de démontrer l’existence d’un préjudice ainsi que d’un lien de causalité entre cette prétendue concurrence déloyale et l’existence du préjudice sur une période d’un an ; que pourtant l’ensemble des reproches faits à la société Simone Pérèle sur cette question sont antérieurs au 27 mars 2009. La société Simone Pérèle ajoute que le désistement de première instance a été constaté par le conseil des prud’hommes le 2 avril 2009, avant la signature des avenants au contrat des 11 et 20 mai 2009 ; que « la Cour de cassation a donc manifestement commis une erreur matérielle qui s’est répercutée sur le premier moyen de cassation », raison pour laquelle la société Simone Pérèle a déposé une requête en rectification de cette erreur devant la Cour de cassation ; que la cour de céans « pourra donc décider de surseoir à statuer dans l’attente de la décision rectificative de la Cour de cassation ou rectifier elle-même l’erreur commise par la Haute juridiction ». En tout état de cause, la société Simone Pérèle conteste la thèse selon laquelle il aurait existé une sorte de transaction entre Monsieur M et son employeur aux termes de laquelle le désistement aurait été donné moyennant des engagements de la société qui seraient ceux figurant dans les avenants au contrat de travail. A cet effet, la société Simone Pérèle conteste être l’auteur de la pièce n°9 versée aux débats par le salarié, et soutient que cette pièce n’est pas datée et que rien ne permet de la relier au mail du 25 mars 2009 produit en pièce adverse dont la société conteste également « l’authenticité ». La société ajoute que des avenants proposés à l’ensemble des VRP en mai 2009 ne pouvaient motiver un désistement de Monsieur M 2 mois plus tôt.

Monsieur M soutient au contraire, que suite à la saisine initiale du conseil des prud’hommes, l’employeur s’est rapproché de lui et a effectué un certain nombre de propositions en vue d’obtenir son désistement ; qu’il s’est vu remettre un document intitulé « points-clés de notre accord » prévoyant notamment qu’à compter du 2^e semestre 2009 il percevrait une commission de 3 % sur les clients purement Internet de son secteur et une rémunération minimale et une garantie d’emploi pendant 3 ans, document précisant que ces clauses étaient personnelles et confidentielles. Il ajoute que c’est le 25 mars 2009 que lui a été adressé un avenant lequel est improprement daté du 20 mai 2009 ; qu’en marge de la régularisation de cet avenant un second avenant a été régularisé reprenant le surplus des engagements de la société Simone Pérèle. Monsieur M soutient que c’est dans ces circonstances qu’il s’est alors désisté de l’instance introduite devant le conseil des prud’hommes de Marseille. Monsieur M fait valoir que le premier manquement invoqué par lui devant le conseil des prud’hommes à l’appui de sa demande de résiliation était relatif à la non-exécution des engagements souscrits par la société employeur dans le cadre de l’accord ayant abouti au désistement d’instance initiale, et que ce manquement ne pouvait donc être connu de lui au jour de son désistement puisqu’il n’était pas encore né. L’appelant ajoute que le second manquement invoqué relatif au refus abusif de la société Simone Pérèle d’octroyer un temps partiel thérapeutique et la contestation du licenciement prononcé à son égard, n’était absolument pas concerné par le moyen soulevé en défense tiré de l’unicité de l’instance, et fait reproche au conseil des prud’hommes de ne pas avoir recherché si les manquements invoqués étaient nés et connus du salarié au jour de la procédure initiale de son désistement. Concernant la concurrence déloyale dont il dit avoir fait l’objet de la part de son employeur, Monsieur M soutient que le principe de l’unicité de l’instance ne peut lui être opposé dès lors que l’employeur n’a pas respecté les engagements qu’il avait souscrits en vue d’obtenir l’accord du salarié sur un désistement.

* *

La règle de l’unicité de l’instance n’est pas applicable lorsque le fondement des prétentions est né ou révélé postérieurement à la saisine du conseil des prud’hommes.

Il résulte des conclusions de la société Simone Pérèle oralement reprises que celle-ci n’évoque la règle de l’unicité de l’instance que s’agissant de la demande de dommages-intérêts en raison d’une prétendue concurrence déloyale. La société Simone Pérèle admet en effet, nonobstant la motivation retenue par le conseil des prud’hommes, que les 2 griefs tirés d’une part du refus injustifié d’accorder à mi-temps thérapeutique, et d’autre part du non-respect par l’employeur de l’avenant du contrat de travail du 20 mai 2009, sont postérieurs au désistement.

Il y a lieu dès lors d’infirmer le jugement du conseil des prud’hommes en ce que celui-ci a déclaré irrecevables la totalité des demandes de M. M au vu des dispositions de l’article R 1452-6 du code du travail en ce compris les demandes fondées sur le refus de mi-temps thérapeutique et le non-respect des engagements souscrits postérieurement au désistement.

La Cour de cassation a sanctionné la cour d’appel pour avoir déclaré irrecevable la demande du salarié formée au titre de dommages-intérêts pour concurrence déloyale, en énonçant que cette demande ne reposait sur aucun élément nouveau depuis le désistement du salarié, sans rechercher si la demande de dommages-intérêts ne reposait pas sur le non-respect par l’employeur de ses engagements souscrits en vue d’obtenir l’accord du salarié de se désister de la première procédure prud’homale, et si une partie de cette prétention ne concernait pas une période postérieure au désistement.

M. M sollicite la somme de 100 000 € à titre de dommages et intérêts du fait de la concurrence déloyale qu’il dit avoir subi. A cet effet il invoque la mise en 'uvre par Simone Pérèle de ventes massives via internet par le biais précisément du site « vente privée.com ». Il n’est pas prétendu par la société Simone Pérèle que cette pratique de vente en ligne aurait cessé postérieurement au désistement de M. M de sa première instance. Une partie des prétentions soumise à la juridiction du chef de la concurrence déloyale concerne donc une période postérieure au désistement.

Par ailleurs, pour justifier que la demande de dommages-intérêts pour concurrence déloyale repose sur un fondement nouveau, à savoir le non-respect par l’employeur de ses engagements souscrits en vue d’obtenir l’accord du salarié de se désister de la première procédure, M. M verse aux débats :

Un document dactylographié (pièce 9) intitulé « points-clés de notre accord » non daté, non signé, en ces termes : «à compter du 2^e semestre 2009 :

'commission de 6 % sur les clients détaillants indépendants de votre secteur et sur les chaînes de lingerie locales que vous visitez et qui sont livrés directement

'commission de 3 % du chiffre d’affaires achats grands magasins

'commission de 3 % sur les clients purement Internet de votre secteur

'prime « groupe » de 5 K€ correspondant à votre engagement à bien relayer la stratégie commerciale de Simone p

Base de calcul des commissions : CA net facturé. (')

En contrepartie :

'abandon de la notion d’ordres directs et indirects sur votre secteur

A titre personnel et confidentiel :

'une avance sur commissions vous sera accordée chaque mois sur la base de 8500 € bruts

'en fin d’année le calcul sera fait entre les commissions calculées sur le CA net facturé et les avances consenties. Si le total des revenus (commissions + prime) réellement perçus n’atteint pas la somme de 95 000 € (103 000 €congés payés compris) la société s’engage à vous verser un complément de rémunération pour atteindre ce montant et cela pendant 3 ans

'la société vous accorde une garantie d’emploi de 3 ans. Cette garantie ne vaudrait pas en cas de dépôt de bilan de la société, d’inaptitude du salarié ou de photographe.

Toute divulgation à un tiers de ces clauses personnelles et confidentielles entraînerait leur nullité immédiate

Un mail adressé par Y T à Monsieur H M le 25 mars 2009 en ces termes : « bonjour H, comme convenu, vous trouverez ci-joint le document qui récapitule les différents points de notre accord. L’engagement de compenser une partie de votre perte de revenus 2008 ne fait pas partie de cet accord. Je demande à AH AI de vous verser une prime Exceptionnelle de 8000 € bruts sur la paye du mois prochain. Nous vous remercions par avance pour votre plus entière confidentialité sur les différents points de cet accord. D’autre part pouvez-vous nous faxer un courrier qui nous confirme le fait que vous avez effectué votre démarche d’arrêt de procédure auprès de maître D (') merci par avance car je dois transmettre cet élément au plus tôt à l’avocat du groupe Simone Pérèle qui prendra acte de l’arrêt de votre procédure »

L’avenant au contrat de travail daté du 20 mai 2009, et l’avenant au contrat de travail 11mai 2009

L’original du courrier RAR avec l’enveloppe portant le cachet 27 mars 2009 que Monsieur M a adressé à son conseil le 26 mars 2009 en ces termes « Cher Maître, suite à notre entretien téléphonique de ce jour, je vous confirme par la présente ma demande d’arrêt de la procédure. En effet après différents entretiens avec la société, nous avons trouvé un accord qui me permet de stopper cette dernière (') »

courrier transmit le 27 mars 2009 par Maître Patrick D, conseil de Monsieur M, à Monsieur le président du conseil des prud’hommes de Marseille en ces termes « Monsieur le président, dans le dossier référencé en marge, notre client, Monsieur H M , convoqué à votre audience de conciliation du 2 avril 2009, entend purement et simplement se désister de ses demandes. En effet, un accord a été trouvé avec son employeur. (') »

Le jugement de désistement d’instance du 2 avril 2009 du conseil des prud’hommes de Marseille qui constate que le désistement formalisé par le conseil de Monsieur M a été expressément accepté par le défendeur.

La société Simone Pérèle qui conteste « l’authenticité » du courriel versé aux débats, ne justifie toutefois pas avoir engagé de procédure contre ce document, lequel ne comporte aucun élément intrinsèque permettant de suspecter une falsification. De la même manière la société ne verse aucun élément extrinsèque permettant d’accréditer la thèse selon laquelle ce document ne serait pas authentique. Ce courriel démontre que c’est bien à la suite d’un accord que le désistement de Monsieur M est intervenu.

Le courrier produit par la société Simone Pérèle elle-même (pièce 2) qui est le courrier adressé par Monsieur M à Monsieur X le 26 mars 2009 en ces termes : « Monsieur le président, suite à notre accord j’ai demandé ce jour (') de cesser la procédure en cours auprès du tribunal des prud’hommes », confirme que c’est bien à la suite d’un accord entre les parties que le désistement est intervenu, et non pas de la propre et seule initiative de Monsieur M .

La société intimée, qui conteste être l’auteur du document intitulé «points-clés de notre accord » objet de la pièce numéro 9 de l’appelant, ne produit pourtant pas aux débats l’accord passé entre les parties avant le désistement.

La société Simone Pérèle, qui soutient que les avenants de mai 2009, ont été signés avec l’ensemble des VRP de l’entreprise, justifie seulement avoir signé l’avenant du 11 mai 2009 avec un seul VRP, M. I. Elle ne justifie pas que l’avenant du 20 mai 2009, qui prévoit « à titre personnel et confidentiel à compter d’avril 2009 » au bénéfice de M. M une avance mensuelle sur commissions de 8000 € bruts, un engagement de compléter le revenu si celui-ci n’atteignait pas annuellement 103 000 € bruts indemnité de congés payés comprises outre une garantie d’emploi de 3 ans, ait été signé avec les autres VRP.

En conséquence, la cour retient que le désistement de Monsieur M de sa première instance fait bien suite à un accord, et que dès lors qu’il invoque le non-respect par la partie adverse de cet accord, il est recevable à saisir de nouveau la juridiction prud’homale d’une demande relative à la concurrence déloyale.

A cet égard la prétendue erreur commise par la cour de cassation (consistant dans l’exposé à indiquer que M. M s’est désisté après avoir signé un avenant et non avant) est sans incidence ; la cour constate d’ailleurs n’être saisie d’aucune demande de sursis à statuer.

Il y a lieu dès lors de rejeter le moyen tiré de l’unicité de l’instance en ce qui concerne les demandes fondées sur la concurrence déloyale, et de réformer le jugement du conseil des prud’hommes de ce chef également.

Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail :

Monsieur M fonde sa demande de résiliation judiciaire du contrat sur les griefs suivants :

'le refus injustifié de l’employeur d’accorder un temps partiel thérapeutique

'le non-respect de l’avenant régularisé le 20 mai 2009

'la concurrence déloyale dont il a fait l’objet, et qu’il est recevable à invoquer dès lors que les engagements souscrits par l’employeur pour obtenir le désistement du salarié de son instance, notamment en concurrence déloyale, n’ont pas été respectés.

Sur le refus d’un temps partiel thérapeutique

Monsieur M soutient qu’il a informé son employeur de sa volonté de reprendre son travail sur la base d’un mi-temps thérapeutique, et cela à l’initiative de son médecin traitant, et avec l’accord du médecin de la caisse primaire d’assurance-maladie ; qu’ainsi il a été convié à une réunion commerciale à Paris les 1^er et 2 juillet 2010 ; qu’à cette occasion l’employeur n’a émis aucune contestation, un accord de principe semblant avoir été trouvé s’agissant de cette demande ; que dans ces conditions une visite de reprise a été organisée par l’employeur le 8 juillet 2010 ; que le médecin du travail a alors précisé à Monsieur M que l’employeur l’avait informé qu’il refusait un mi-temps thérapeutique et que c’est dans ces conditions que le médecin du travail l’a déclaré inapte temporairement à son poste de travail. Monsieur M fait valoir que le refus de la société Simone Pérèle est abusif et ne repose sur aucun élément sérieux susceptible de justifier. À cet égard, il évoque les modalités mises en 'uvre par l’employeur pour pourvoir à son remplacement pendant son arrêt maladie, à savoir le fait que son secteur a été réparti auprès de 2 VRP en les personnes de Messieurs I et L ce qui, selon lui, démontre les possibilités existantes d’aménagement de son poste de travail. Il ajoute que ce refus, tant dans son principe que dans ses circonstances, l’a particulièrement affecté.

La société intimée répond que le premier arrêt de travail devait se terminer le 30 juin 2010, et que les 1^er et 2 juillet étaient programmés une réunion de l’ensemble des commerciaux concernant la nouvelle collection ; que c’est dans ces conditions que Monsieur M s’est rendu à cette réunion et a indiqué à son employeur qu’il souhaitait être en mesure de reprendre en mi-temps thérapeutique ; que la directrice des ressources humaines Madame G lui a indiqué qu’il convenait d’abord qu’il passe une visite de reprise auprès de la médecine du travail ; que le 8 juillet 2010, après l’avoir examiné, le médecin du travail l’a déclaré inapte temporairement à la reprise de son poste et a demandé à le revoir à la fin de son arrêt maladie ; que Monsieur M a été de nouveau arrêté pour raison médicale jusqu’au début de l’année 2012 ; que seul le médecin du travail est compétent pour apprécier l’aptitude médicale du salarié à son poste de travail, et l’avis du médecin traitant ou celui du médecin-conseil de la caisse sont sans portée juridique ; que les seules préconisations que l’employeur doit prendre en considération sont celles formulées dans les avis d’inaptitude de la médecine du travail; qu’au surplus l’intéressé ne fournit aucun justificatif de la prescription d’un mi-temps thérapeutique par son médecin traitant ; que la société n’avait pas le pouvoir d’influer sur la décision du médecin du travail ; que le salarié avait la possibilité de contester l’avis du médecin du travail ce qu’il n’a pas fait ; que l’état dépressif dont il fait état ressort plutôt de sa situation familiale.

* *

Il est constant que Monsieur M a été placé en arrêt de travail à la suite d’un accident cardiaque, à partir du 19 avril 2010.

Monsieur M verse aux débats les éléments suivants :

'courriel d’Z G à Monsieur H M ayant pour objet « visite de reprise », en date du 6 juillet 2010, en ces termes : « bonjour H, suite à l’information que tu nous as transmise concernant ta reprise le 1^er juillet en mi-temps thérapeutique nous avons l’obligation d’organiser une visite de reprise auprès du service médical du travail (Docteur A). Le rendez-vous est prévu jeudi 8 juillet à 11 heures (') ta présence est absolument indispensable pour légalement permettre la reprise. Il faudra amener l’ensemble du dossier médical pour que le médecin du travail puisse statuer (') »

'visite médicale de reprise du 8 juillet 2010 en ces termes :« inapte temporairement à la reprise de son poste de travail. Voir son médecin traitant pour nouvel arrêt travail. A revoir lors de la fin de l’arrêt de maladie avec examens complémentaires»

'courriel de Monsieur M à Madame G du 9 juillet 2010 en ces termes : « bonjour Z, je me suis présenté à la médecine du travail ce 8 juillet 2010 comme tu me l’avais demandé par téléphone confirmé par ton mail du 5 juillet 2010. J a été ma surprise quand le médecin m’a demandé pourquoi je me présentais puisque ma société refusait le mi-temps thérapeutique préconisé par mon médecin pour le mois de juillet suivi de mes congés au mois d’août afin d’être en pleine forme pour la rentrée de septembre. Il me semblait que tout ceci ne posait pas de problème mais apportait plutôt des solutions exposées à Y qui au demeurant ne voyait pas d’objection sur cette durée. Après que le médecin du travail t’ait parlée au téléphone tu confirmais ton fax de refus catégorique de la société sur cette reprise pour le mois de juillet. Dans ces conditions le médecin du travail n’a pas pu donner son aval pour une reprise à temps complet. Tu as du recevoir par fax la fiche de visite, que je vais te faire parvenir par courrier, notifiant mon inaptitude temporaire. Je ne peux que regretter cette situation surtout qu’après avoir passé 2 jours sur paris en réunion il aurait été plus simple de me dire clairement que vous n’acceptiez pas cette organisation sur le mois de juillet. Aussi comme je l’ai stipulé à la médecine du travail je recontacte mon médecin traitant qui ne peut me recevoir le 9 juillet. Je vous tiendrai au courant de l’évolution de la situation »

'attestation de Monsieur N Le Toullec VRP exclusif en ces termes : « le 1^er et 2 juillet 2010, Monsieur H M, comme tous les VRP de la force de vente Simone Pérèle se rend au siège (') pour assister à la réunion commerciale de la collection printemps été 2011, mais aussi pour valider son arrêt maladie en mi-temps thérapeutique auprès de la directrice des ressources humaines : Z G »

'Attestation de M. Le Moing VRP en ces termes « je confirme la présence de H M lors de la réunion commerciale « Simone Pérèle » les 1^er et 2 juillet 2010 à K, en vue de négocier la reprise de son activité en mi-temps thérapeutique »

'attestation de Monsieur O P VRP en ces termes «je confirme que Monsieur M s’est rendu à la réunion de lancement de collection printemps été 2011 dans l’intention d’obtenir une reprise de son activité en mi-temps thérapeutique (réunion du 1^er et 2 juillet)

'attestation de Madame E Pauger en ces termes : « Monsieur H M a informé la société Simone Pérèle qu’il devait reprendre son activité à mi-temps. Il a été convoqué à une réunion commerciale à K les 2 et 3 juillet 2010 à laquelle il s’est rendu »

'arrêt de travail du 15 juin 2010 (de prolongation) jusqu’au 30 juin 2010 (éléments d’ordre médical : « post infarctus »)

'arrêt de travail du 1^er juillet 2010 jusqu’au 31 juillet 2010 de prolongation, « coronaropathie, régularisation (reconnu inapte par médecine du travail) »

'certificat médical du 1^er avril 2011 établi par le médecin traitant, le docteur W AA, aux termes duquel : « Monsieur M H a été très affecté par le refus de mi-temps thérapeutique que nous avions prévu avec son cardiologue à la suite de sa pathologie. Il a de ce fait débuté un syndrome dépressif réactionnel assez grave ayant nécessité une hospitalisation et un suivi spécialisé en psychiatrie »

'attestation de Monsieur F (ancien VRP) en ces termes : « (') Après ses soucis cardiaques je l’ai un jour au téléphone il était content de m’annoncer qu’il allait reprendre à mi-temps thérapeutique. Il s’en était entretenu par téléphone avec le directeur commercial France et la DRH. Visiblement ils avaient accepté le principe puisqu’il m’a dit qu’il était convoqué à une réunion de présentation des nouveautés, il avait même reçu les cartons avec les nouvelles collections. Je sentais le plaisir qu’il éprouvait dans sa voix de pouvoir reprendre sa tournée, je trouvais que c’était très positif pour son moral. Quelques jours plus tard, je l’appelle pour savoir comment se passe cette reprise. Je le trouve effondré, la société l’avait fait convoquer par la médecine du travail après 3 jours d’activité et s’était opposée à une reprise partielle car soi-disant son secteur nécessitait un travail à temps complet. Sa façon de m’expliquer la situation m’a clairement fait comprendre qu’ils avaient obtenu ce qu’ils cherchaient : H V complètement, la déprime s’installait’ »

'attestation de Monsieur C, ancien collègue, en ces termes : «' H M désire reprendre à mi-temps thérapeutique dans l’entreprise il y croit encore. Il se voit signifier un refus par la médecine du travail, suite à l’intervention de la DRH de Simone Pérèle ; Tout est bon pour blesser l’homme »

'copie du dossier médical de la médecine du travail (pièce 65) sur lequel sont renseignés l’ensemble des cadres (identité, antécédents héréditaires et familiaux, antécédents personnels, vaccinations, premier examen du juin 2008 par le Docteur B) , et qui relate précisément l’ensemble des visites médicales à savoir celles des 11 janvier 2010, 8 juillet 2010, 1^er février 2012, et 16 février 2012. La visite du 8 juillet 2010 est ainsi renseignée :

«Docteur A médecin du travail

Poste de travail : VRP

Age, motif de l’examen : 56 ans, reprise maladie

Maladie, accident, arrêt de travail depuis le précédent examen :

arrêt maladie du 19 avril 2010 au 30 juin 2010,

reprise à mi-temps thérapeutique -> 1 mois (')

XXX

prend ses congés en août 2010

Tel à l’employeur Madame G : refuse le mi-temps thérapeutique

voir si salarié peut reprendre à temps plein ou pas.

Examens complémentaires :Ta/ 18 :10 5 (')

Conclusions médicales (')

Conclusion professionnelle :Cardiologue à revoir fin août 2010 (épreuve d’effort prévue)

Inapte temporairement à revoir à la fin de .. maladie (') ».

Le médecin du travail est compétent pour apprécier l’aptitude médicale du salarié à son poste de travail, et l’employeur doit prendre en considération les préconisations formulées.

En l’espèce, à l’issue de la visite de reprise, le médecin du travail a déclaré M. M inapte temporairement et n’a pas préconisé de reprise du travail avec aménagement des horaires par exemple.

Il ressort toutefois des pièces produites que l’employeur est intervenu dans le processus décisionnel du médecin du travail, puisqu’il a téléphoné pour refuser expressément le mi-temps thérapeutique. Cela ressort clairement de la copie du dossier médical. L’absence de réaction de l’employeur au mail adressé par Monsieur M dès le lendemain de la visite, mail par lequel le salarié décrit sa surprise quand le médecin du travail lui a demandé pourquoi il se présentait puisque la société avait refusé le mi-temps thérapeutique préconisée par le médecin traitant, confirme l’attitude de l’employeur. Le certificat médical du 1^er avril 2011 établi par le médecin traitant démontre en outre que le mi-temps thérapeutique était préconisé par lui et le cardiologue.

Les attestations circonstanciées, et les pièces médicales, établissent les répercussions psychologiques négatives importantes que l’attitude déloyale de l’employeur, qui a laissé entendre qu’il était d’accord avec la reprise à temps partiel et a fait venir le salarié à une réunion à Paris, tout en téléphonant au médecin du travail avant que celui-ci ne rende son avis pour l’informer de son refus, a eues sur Monsieur M.

Sur le non-respect de l’avenant du 20 mai 2009

Aux termes de cet avenant les parties ont convenu « à titre personnel et confidentiel » les conditions complémentaires au contrat de travail suivantes à compter d’avril 2009 :

« 'une avance sur commission vous sera accordée chaque mois sur la base de 8000 € bruts

'en fin d’année le calcul sera fait entre les commissions calculées sur le CA net facturé et les avances consenties. Si le total des revenus (commissions + prime) réellement perçus n’atteint pas la somme de 95 000 € (103 000 € congés payés compris), la société s’engage à vous verser un complément de rémunération pour atteindre ce montant et cela pendant 3 ans

'la société accorde une garantie d’emploi de 3 ans. Cette garantie ne vaudrait pas en cas de dépôt de bilan, d’inaptitude du salarié ou de faute grave ».

Monsieur M soutient que la rémunération garantie devait s’entendre d’une somme totale de 95 000 € à laquelle doit s’ajouter la somme de 9500 € au titre des congés payés soit un total de 104 500 € et non 103 000 € ; que l’avance sur salaire et le salaire minimum garanti auxquels la société s’était engagée, n’étaient assortis d’aucune condition ; qu’il appartenait dès lors à l’employeur de maintenir cette avance et ce minimum nonobstant les arrêts maladie dont il a bénéficié ; que s’il a omis de comptabiliser initialement des sommes perçues par ailleurs, même en intégrant celles-ci, la société Simone Pérèle n’a pas pour autant respecter ses engagements, et l’employeur ne saurait a posteriori rajouter à un texte parfaitement clair.

La société Simone Pérèle soutient en défense que la garantie annuelle prévue est bien de 103 000 euros indemnité de congés payées comprises ; que n’entrent pas dans l’assiette des congés payés les primes annuelles qui rémunèrent l’année entière.

La société conteste en outre l’interprétation donnée par Monsieur M à l’avenant, et soutient que lorsque l’employeur garantit un niveau de rémunération à un salarié, ceci doit avoir pour contrepartie la fourniture d’un travail pendant toute la période concernée et que lorsqu’ aucun travail n’est fourni notamment pour maladie, le salarié peut seulement le cas échéant percevoir un revenu de remplacement.

La société intimée ajoute que Monsieur M réclame au titre de ses périodes de maladie, une garantie de rémunération d’activité, frais professionnels inclus, alors que pendant ces périodes, il n’exposait aucun frais professionnel de quelque nature que ce soit ; que sa rémunération a depuis l’origine toujours été fixée frais professionnel inclus ; que même si la cour suivait le raisonnement du salarié consistant à considérer que la rémunération garantie lui était due pendant les périodes d’arrêt maladie, elle devrait constater que la garantie annuelle de 103 000 € frais professionnels inclus correspond à un minimum de 72 100 € bruts hors frais professionnels, et que dès lors M. M ayant perçu plus que cette somme, elle devrait constater qu’aucun rappel de salaire ne peut être réclamé.

La société Simone Pérèle soutient que c’est elle qui a trop versé à son salarié au titre de l’année 2010. Elle invoque l’article 8 de l’accord national interprofessionnel du 3 octobre 1975 (convention collective des VRP) qui prévoit des dispositions spécifiques en matière d’indemnisation maladie, et soutient que c’est par erreur qu’elle a versée bien plus que les sommes qui étaient réellement dues, mais que l’erreur n’est pas créatrice de droit de sorte qu’elle sollicite remboursement du trop-perçu.

* *

Les termes de l’avenant démontrent incontestablement qu’il s’agit de dispositions relatives à la rémunération du salarié. En cas d’arrêt maladie le contrat de travail est suspendu, et trouvent à s’appliquer les indemnités journalières, le cas échéant complétées par un maintien total ou partiel du revenu par l’employeur en application d’accord collectif ou individuel.

En l’espèce, ni l’avenant litigieux ni le contrat de travail ne prévoient de maintien de salaire en cas d’arrêt maladie. Il y a donc lieu de se référer aux dispositions conventionnelles applicables entre les parties.

L’employeur invoque, sans être contredit, l’accord national interprofessionnel du 3 octobre 1975 (convention collective des VRP) et plus particulièrement l’article 8.

Au terme de ces dispositions, « après 2 ans d’ancienneté dans l’entreprise, le représentant de commerce dont le contrat est suspendu du fait de maladie, et donnant lieu à prise en charge par la sécurité sociale, bénéficie, lorsque la suspension du contrat se prolonge au-delà de 30 jours, d’une indemnité journalière complémentaire de celle servie par la sécurité sociale et prenant effet rétroactivement à partir du 11^e jour de suspension ».

Cette indemnité est égale à un pourcentage « de la rémunération moyenne mensuelle de l’intéressé au cours des 12 derniers mois d’activité déduction faite des frais professionnels ».

S’agissant d’un salarié ayant de 15 à 20 ans d’ancienneté, l’indemnité est égale à 1/60^e de la rémunération pendant 75 jours puis 1/120e de la rémunération pendant 15 jours.

L’employeur propose un décompte (pièce 12) dont il résulte que Monsieur M a été réglé des sommes dues sans que l’intéressé n’apporte la contradiction sur ce calcul après application de la convention collective.

La preuve d’un manquement de l’employeur au titre de la mise en 'uvre de l’avenant du 20 mai 2009, n’est donc pas rapportée.

Sur la concurrence déloyale

M. M soutient que son employeur a mis en 'uvre de manière massive des ventes par le biais du réseau Internet et plus précisément du site venteprivée.com ; que la cour d’appel de Lyon saisi d’une demande similaire par un autre de la société Simone Pérèle, M. F, a prononcé la résiliation judiciaire du contrat retenant qu’en procédant à ces ventes litigieuses sur le secteur attribué à l’intéressé l’employeur avait exécuté de manière déloyale le contrat de travail en concurrençant son propre VRP ; qu’en mai 2009, la société Simone Pérèle prévoyait ainsi une baisse du chiffre d’affaires de ses VRP pour 2010 de 6 %, chiffre qui a été confirmé fin 2010 ; que cette baisse d’activité est incontestablement due aux ventes à prix cassés massives intervenues par le biais des réseaux de distribution parallèles mis en place ; que concernant le préjudice, la société Simone Pérèle n’a jamais communiqué le chiffre d’affaires réalisé par elle par le biais des différents réseaux de distribution parallèle ; que ces informations existent nécessairement et que lorsque le calcul d’un élément de rémunération dépend de documents détenus par l’employeur celui-ci a l’obligation de les communiquer sur simple demande pour permettre au salarié de présenter des demandes chiffrées précises.

La société Simone Pérèle répond que cette demande est fondée sur des faits antérieurs au désistement d’instance ; que les accusations en la matière ne reposent sur aucun élément sérieux, notamment en ce que la prétendue baisse de chiffre d’affaires des VRP en 2010 est contredite par la pièce comptable versée par l’employeur qui démontre au contraire que l’ensemble des VRP ont enregistré une progression de 2 % ; que les invendus d’anciennes collections qui ont été écoulés sur le site ventesprivées.com ont été vendus avec transfert de propriété immédiat à la société venteprivée.com qui se situe dans le département du 93, c’est-à-dire hors du secteur de Monsieur M ; que l’intéressé n’a subi aucun préjudice financier postérieurement au désistement puisqu’il bénéficiait des avenants de mai 2009 qui concernaient l’assiette et le mode de calcul des commissions qui lui étaient dues et lui garantissaient un salaire minimum.

* *

La cour ayant retenu que le prétendu manquement de l’employeur à l’accord qu’elle avait conclu en vue du désistement n’étant pas établi, le grief tiré d’une concurrence déloyale antérieure au désistement ne peut être retenu.

En ce qui concerne l’existence d’une concurrence déloyale postérieure au 4 avril 2009, il n’est pas contesté par la société Simone Pérèle que les ventes via le site ventesprivées.com se sont poursuivies.

Même si comme le soutient l’employeur, ces ventes se font par un transfert de propriété de la lingerie à la société ventesprivées.com qui a son siège social en dehors du secteur de M. M, il n’en demeure pas moins que cette pratique vise une clientèle privée répartie sur l’ensemble du territoire y compris le secteur de M. M.

Les avenants de mai 2009 portant sur la rémunération, ne contiennent aucun élément de nature à indemniser M. M de cette concurrence apportée par l’employeur sur son activité. En particulier l’avenant du 20 mai qui prévoit une clause de garantie de rémunération et d’emploi (sur trois ans) ne fait aucun lien entre cette clause et l’indemnisation de la concurrence faire par l’employeur sur le secteur du VRP. La société Simone Pérèle ne peut d’ailleurs sans se contredire, prétendre d’une part que le désistement ne fait pas suite à un accord notamment sur la concurrence déloyale, et prétendre ensuite que l’appelant ne justifie d’aucun préjudice de ce même chef postérieurement à avril 2009 compte tenu des avantages obtenus.

Le fait, comme l’atteste la pièce 18 produite par l’employeur (extrait comptable, visé et certifié exact par un cabinet d’expertise comptable) que le montant total facturé par l’ensemble des VRP de Simone Pérèle en 2010 a augmenté de 2 % par rapport à l’année 2009, est par ailleurs indifférent. Ce chiffre d’affaire est le résultat du travail entrepris sur leurs secteurs par les intéressés pour développer leur force de vente, et ne contredit pas l’existence d’une activité concurrente organisée par la société employeur de vente via internet.

Il doit donc être retenu que postérieurement à avril 2009, la société Simone Pérèle a procédé à des ventes via Internet notamment dans le secteur géographique de Monsieur M, sans qu’il puisse être retenu que la clientèle visée serait différente. Ces ventes effectuées dans le secteur de l’intéressé n’ont pas donné lieu à commission à son profit. Le manquement de l’employeur est dès lors établi.

Appréciation de la gravité des manquements

Au soutien de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, le salarié doit justifier l’existence de manquements de la part de l’employeur d’une gravité suffisante de nature à rendre impossible la poursuite du contrat de travail.

En l’espèce, les manquements de l’employeur revêtent un caractère de gravité suffisant pour justifier la demande de résiliation, à savoir :

le manque de loyauté de l’employeur qui, parfaitement informé du souhait de son salarié de reprendre le travail avec un horaire aménagé, lui a laissé entendre qu’il était d’accord, mais a contacté directement la médecine du travail avant que celle-ci ne délivre son avis, pour exercer une influence directe, et l’inciter à rendre un avis qui ne soit pas seulement dicté par la situation médicale du salarié, mais également par le refus de l’employeur d’aménager le poste de son salarié

la concurrence directe exercée sur le secteur d’activité du VRP par l’organisation de vente aux particuliers via le site internet ventesprivées.com.

Il sera dès lors fait droit à la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, résiliation qui produira effet à compter de l’envoi de la lettre de licenciement soit le 27 mars 2012, et qui produira les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur les conséquences de la résiliation

dommages et intérêts

M. M sollicite la somme de 320 000 € de dommages-intérêts correspondant selon lui, sur la base revendiquée de 8000 € par mois, à 40 mois de salaire. À cet égard il invoque son ancienneté (plus de 20 ans) et son âge (57 ans).

L’employeur répond que si l’on corrige le montant de la rémunération moyenne mensuelle en retirant les frais professionnels, la demande de 320 000 € correspond à 57 mois de salaire soit presque 5 ans de rémunération. La société intimée soutient qu’au-delà du plancher de 6 mois, il appartient au demandeur de faire état de son préjudice et d’en justifier. L’employeur note que l’intéressé est aujourd’hui âgé de 61 ans, que ses problèmes de santé lui rendent impossibles l’exercice de son métier de représentant depuis 2010, qu’il perçoit une rente invalidité 2^e catégorie de la part de la sécurité sociale outre une rente par le régime de prévoyance réservé aux VRP ; qu’il lui est possible de bénéficier le cas échéant des allocations-chômage.

La cour constate qu’à l’appui de sa demande de dommages et intérêts, Monsieur M ne produit aucun élément pour justifier de sa situation financière à compter d’avril 2012. Il ne justifie d’aucune recherche d’emploi, ni de sa situation vis-à-vis de ses droits à la retraite.

En considération de son âge, comme étant né en 1954, de son ancienneté (21 ans) et de cette absence de justification de préjudice, il y a lieu de condamner la société Simone Pérèle à verser la somme de 50 000 €.

Indemnité de préavis

Compte tenu de son ancienneté, M. M a droit, en application de la convention collective, à une indemnité compensatrice de préavis de 3 mois. Il y a lieu dès lors de faire droit à la demande tendant à voir condamner la société Simone Pérèle à lui verser la somme de 24 000 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre celle de 2400 € au titre des congés payés y afférents.

Indemnité de clientèle

M. M soutient que tout au long de la relation contractuelle, non seulement il a développé la clientèle tant en nombre qu’en valeur, mais surtout l’a quasiment entièrement renouvelée ; qu’il a créé 213 nouveaux comptes clients. Il sollicite une indemnité de clientèle d’un montant de 192 000 € représentant 24 mois de commission.

La société Simone Pérèle soutient que M. M n’apporte pas d’éléments tendant à démontrer qu’il a créé ou développé une clientèle en nombre et en valeur ; qu’il résulte de l’article 5 du contrat de travail qu’il a expressément déclaré n’avoir effectué à l’embauche aucun apport de clientèle ; qu’en toute hypothèse l’intéressé doit nécessairement déduire les frais professionnels du montant mensuel retenu ; que le récapitulatif de chiffre d’affaires de clientèle établi de la seule main de l’appelant constitue des preuves à soi-même, mais que ces pièces établissent bien pendant la période d’exécution du contrat qu’ il a bénéficié d’apport de clientèle de la part de son employeur puisque son secteur a été progressivement étendu ; qu’en réalité la société employeur apporte de son côté des éléments chiffrés qui démontrent l’absence de développement de clientèle puisque à la fin d’avril 2010 le secteur ne comptait plus que 158 clients alors que le nombre de clients apportés par la société à Monsieur M pendant la période de 1990 à 2009 a représenté 283 clients ; que de même entre 2003 et 2009, et malgré une extension de secteur représentant 3 départements et demi, le chiffre d’affaires de l’intéressé a baissé de 24 % ; que cette baisse ne peut être attribuée à la prétendue concurrence déloyale dès lors que la pièce comptable versée aux débats par l’employeur démontre que si l’activité de l’intéressé a diminué en 2010, en revanche dans le même temps, celle des autres représentants a progressé de 2 %.

* *

Aux termes des dispositions de l’article L 7313'13 du code du travail, l’indemnité de clientèle à laquelle le VRP a droit représente la part qui revient au VRP personnellement dans l’importance en nombre et en valeur de la clientèle apportée, créée ou développée par lui. Cette indemnité est destinée à réparer le préjudice subi du fait de la perte, pour l’avenir, du bénéfice de cette clientèle.

Il incombe au salarié qui forme une demande relative à l’indemnité de clientèle de prouver qu’il a apporté, créé ou développé une clientèle en nombre et en valeur, c’est-à-dire en nombre de clients et en chiffres d’affaires. La notion de clientèle implique la création de liens de fidélité entre l’acheteur et l’entreprise et la constitution d’un courant d’affaires.

Il résulte des termes du contrat de travail, et il n’est pas contesté, que Monsieur M lors de son embauche n’a pas apporté de clientèle.

La clientèle créée est celle que le VRP a suscitée grâce à ses efforts personnels. La clientèle développée est celle qui existait lors de l’entrée en fonction et pour laquelle le VRP a fait progresser le chiffre d’affaires.

Il n’est plus contesté à l’issue des dernières conclusions oralement reprises par les parties, que la liste des clients annexée au contrat de travail et paraphée par chacune des parties est constituée par la pièce 14 produite par l’employeur. En effet Monsieur M ne conteste pas que la pièce 53 qu’il produit n’est pas la liste initiale, n’ayant pu selon lui retrouver ce document contractuel.

Aux termes de cette liste produite en pièce 14 par l’employeur, la liste des clients existants lors de son entrée en fonction, s’élève à 241 (et non pas 220 comme indiqué par l’employeur).

Les développements de Monsieur M sur les clients apportés par lui, qui ont depuis « fermé boutique », sont en outre sans incidence, dès lors que l’indemnité de clientèle doit s’apprécier au jour de la rupture du contrat de travail, en fonction de la clientèle effectivement perdue, et dont le VRP ne pourra plus tirer bénéfice.

Monsieur M verse aux débats la pièce numéro 55, qui constitue selon lui les justificatifs des clients qu’il a créé et développés, et qui sont toujours en activité.

Cette pièce n’est pas contestée par l’employeur. Elle concerne 37 nouveaux clients.

M. M verse aux débats 2 pièces manuscrites (pièces 56 et 57), qu’il a établis lui-même, qui selon lui sont un récapitulatif du chiffre d’affaires qu’il a effectué pour 2009, et un récapitulatif de sa clientèle en 2009. Outre que la rupture du contrat de travail est intervenue en 2010, à la suite d’une période de suspension du contrat en raison d’un arrêt travail à compter d’avril 2010, la cour constate que ces documents manuscrits sont peu clairs, voire inexploitables, et constituent en tout état de cause une preuve faite à soi-même à l’appui de laquelle aucun autre document n’est versé. En tout état de cause la pièce 59, qui est selon les termes employés par M. M, « un récapitulatif de sa clientèle pour 2009 », ne mentionne que 39 noms.

De plus, l’employeur verse aux débats la justification, non contestée, qu’à la suite des extensions successives du secteur de Monsieur M (ajout en 2003 du département 84, ajout en 2009 des départements 04, 05,13 (partiel) et 26) l’employeur a apporté respectivement 28 et 47 clients supplémentaires soit 75 clients.

L’employeur démontre en outre par une pièce comptable certifiée par cabinet d’expertise comptable, que le chiffre d’affaires réalisées par Monsieur M entre 1989 et 2009 a diminué.

Le moyen soulevé par Monsieur M selon lequel ces chiffres seraient inexploitables car ils ne tiennent pas compte de la concurrence à laquelle s’est livré l’employeur, doit être écarté dès lors que la société Simone Pérèle verse par ailleurs aux débats un document comptable certifié (pièce 18 ) dont il résulte qu’entre 2010 et 2011 le chiffre d’affaires des VRP de la société Simone Pérèle est en hausse de 2 % tandis que celui de M. M, même en ne tant compte que des 4 premiers mois travaillés ( janvier à avril 2010 avant placement en arrêt maladie) est en baisse. (514 663 € sur les 4 premiers mois de 2011 contre 548 183 € sur les 4 premiers mois de 2010).

En tout état de cause, la cour constate que M M ne rapporte pas la double preuve qui lui incombe d’un développement de clientèle en nombre et en valeur, c’est-à-dire en nombre de clients et en chiffres d’affaires.

Il y a lieu dès lors de rejeter la demande d’indemnité de clientèle.

Sur la demande de rappel de salaire de M. M et la demande reconventionnelle au titre d’un trop perçu de l’employeur sur le fondement des dispositions des articles 1235 et 1

376 du Code civil

Monsieur M sollicite dans le dispositif de ses écritures oralement reprises une somme de 6100,84 euros à titre de rappel de salaire minimum garanti 2011, après compensation entre les sommes suivantes :

'15 396,84 euros représentant la différence entre la somme de 95 000 € qu’il aurait dû percevoir au titre de la garantie de rémunération et celle de 79 603,16 euros effectivement perçue en 2011

'9296 € qu’il reconnaît avoir bénéficié en trop pour 2010.

Dans le corps de ses mêmes écritures oralement reprises, Monsieur M demande un rappel de salaire au regard de l’engagement souscrit par son employeur s’agissant de sa rémunération minimum sur 2011 et 2012 de 30 613,95 euros bruts congés payés inclus, correspond au calcul suivant :

'18 150,40 euros représentant la différence entre la somme de 104 500 € congés payés inclus qu’il aurait dû percevoir et celle réellement perçue en 2011 d’un montant de 86 349,60 euros

'auxquelles s’ajoutent 21 759,55 euros, représentant le différentiel entre ce qu’il aurait dû percevoir en 2012 (104 500/2) est ce qu’il a effectivement perçu en 2012 (30 490,45 euros bruts)

'et auquel il convient de déduire le trop-perçu de 2010 de 9296 €.

Il a toutefois d’ores et déjà été retenu par la cour que pendant la période de suspension du contrat de travail, à compter d’avril 2010, jusqu’à la rupture, en raison de la maladie, l’employeur n’était tenu de garantir un niveau de rémunération que conformément aux dispositions conventionnelles, faute de dispositions individuelles plus favorables.

En conséquence la demande de rappel de salaire de Monsieur M est infondée, celui-ci ayant été rempli de ses droits.

La société Simone Pérèle sollicite la condamnation reconventionnelle de Monsieur M à lui régler la somme de 22 186,50 euros au titre des articles 1235 et 1376 du Code civil au titre d’un trop-perçu ainsi composé :

36 317,33 euros bruts ' 7160,60 euros bruts = 29 146, 73 € bruts correspondant à 22 186,50 euros nets.

Aux termes de l’article 8 de l’accord national interprofessionnel du 3 octobre 1975 (convention collective des VRP), « après 2 ans d’ancienneté dans l’entreprise, le représentant de commerce dont le contrat est suspendu du fait de maladie, et donnant lieu à prise en charge par la sécurité sociale, bénéficie, lorsque la suspension du contrat se prolonge au-delà de 30 jours, d’une indemnité journalière complémentaire de celle servie par la sécurité sociale et prenant effet rétroactivement à partir du 11^e jour de suspension ».

Cette indemnité est égale à un pourcentage « de la rémunération moyenne mensuelle de l’intéressé au cours des 12 derniers mois d’activité déduction faite des frais professionnels ».

S’agissant d’un salarié ayant de 15 à 20 ans d’ancienneté, l’indemnité est égale à 1/60^e de la rémunération pendant 75 jours puis 1/120e de la rémunération pendant 15 jours.

L’employeur propose un décompte (pièce 12), non contesté, dont il résulte que M. M a perçu une rémunération mensuelle moyenne au cours des 12 mois précédents de 9255,44 euros. C’est à juste titre que l’employeur déduit de celle-ci une part de 30 % au titre des frais professionnels, soit une rémunération moyenne hors frais de 6478,81 euros.

L’employeur était donc redevable, en application de la convention collective, des sommes suivantes :

'du 19 avril 2010 au 29 avril 2010 : carence

'du 30 avril 2010 au 13 juillet 2010 (75 jours) : 6478,81 x 1/60x 75 jours = 8098,57 euros bruts

'du 14 juillet 2010 au 28 juillet 2010 (15 jours) : 6478,81 x 1/120x 15 jours = 809,85 euros bruts.

Il n’y a pas lieu de déduire les indemnités versées par le régime de prévoyance.

Dès lors c’est la somme de 8908,42 euros qui devait être versée à titre de complément de salaire par l’employeur à la suite de l’arrêt maladie.

Or il résulte du tableau détaillant les éléments de rémunération de Monsieur M versé aux débats par l’employeur (pièce 13), non contestée par l’intéressé, que Monsieur M a perçu de la part de la société Simone Pérèle à partir du premier jour de son absence le 19 avril 2010 jusqu’en août 2010 la somme totale de 36 317,33 euros bruts.

La société Simone Pérèle est donc bien fondée à solliciter la condamnation de l’appelant à lui verser la somme de 22 186,50 euros nets correspondant à un trop-perçu de somme pendant l’arrêt maladie.

Sur la concurrence déloyale

Dès lors que le manquement allégué par M. M à l’engagement du 20 mai 2009 n’est pas retenu, l’intéressé n’est recevable à invoquer que les actes de concurrence déloyale postérieurs à son désistement.

La cour a d’ores et déjà retenu l’existence d’un comportement de concurrence déloyale postérieur au 4 avril 2009 de la part de l’employeur, celui-ci ne contestant pas avoir poursuivi les ventes via le site ventesprivées.com postérieurement à cette date.

En ce qui concerne le préjudice résultant pour le VRP de cette concurrence, la cour constate que la société Simone Pérèle, qui est pourtant seule en mesure de le faire, ne justifie pas du chiffre d’affaires réalisée par elle par le biais de ses réseaux de distribution parallèle, en fonction des secteurs, et en particulier pour la période considérée.

En revanche l’employeur justifie qu’entre 2010 et 2011 le chiffre d’affaires des VRP de la société Simone Pérèle est en hausse de 2 % tandis que celui de M. M, même en ne tant compte que des 4 premiers mois travaillés (janvier à avril 2010 avant placement en arrêt maladie) est en baisse. (Pièce 18)

Par ailleurs, il est constant que Monsieur M a obtenu à partir de 2009 de son employeur une garantie de rémunération de nature à limiter l’impact de la concurrence développée par l’employeur sur son secteur.

Au vu de ces éléments, le préjudice subi par Monsieur M résultant de la concurrence déloyale postérieure au désistement d’avril 2009, jusqu’à la date de suspension du contrat en avril 2010, sera intégralement indemnisé par l’allocation de la somme de 6000 €.

Sur l’article 700 et les dépens

Il serait inéquitable de laisser supporter à Monsieur M la charge des frais irrépétibles par lui exposée à l’occasion de la présente procédure. La société Simone Pérèle sera condamnée à lui verser la somme de 3000 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Aucune considération d’équité ne commande en revanche de faire droit à la demande formée sur ces mêmes dispositions par l’employeur.

La société Simone Pérèle qui succombe supportera les dépens de première instance et d’appel.

Sur l’application des dispositions de l’article L 1235-4 du code du travail

L’effectif de l’entreprise étant supérieur à 11 salariés et M. M ayant plus de deux ans d’ancienneté, il y a lieu d’ordonner le remboursement par l’employeur aux organismes concernés des indemnités chômage payées au salarié du jour du licenciement au jour de la présente décision dans la limite de 6 mois, la résiliation ordonnée judiciairement produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

PAR CES MOTIFS

LA COUR, statuant par décision prononcée par mise à disposition au greffe, contradictoirement et en matière prud’homale

Vu l’arrêt de la cour de la cour de cassation du 6 octobre 2015

Infirme le jugement du conseil des prud’hommes de Marseille du 29 juin 2012 en toutes ses dispositions

Statuant à nouveau,

Rejette la fin de non-recevoir tirée de l’article R 1452-6 du code du travail

Sur le fond,

Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. M H aux torts de l’employeur la société Simone Pérèle à compter du 27 mars 2012

Condamne la société Simone Pérèle à payer à M. H M les sommes suivantes :

'50 000 € à titre de dommages et intérêts

'24 000 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre 2400 € au titre des congés payés y afférents

'6 000 € à titre de dommages et intérêts pour concurrence déloyale à compter d’avril 2009

'3 000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

Condamne M. H M à régler à la société Simone Pérèle la somme 22 186, 50 € en restitution d’un trop perçu de rémunération

Déboute M. M de ses demandes au titre de l’indemnité de clientèle et des rappels de rémunération

Condamne la société Simone Pérèle aux dépens de première instance et d’appel

Ordonne le remboursement par l’employeur, la société Simone Pérèle aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées à la salariée licencié, M. M H du jour de son licenciement au jour du présent arrêt, dans la limite de 6 mois d’indemnité de chômage

Rejette toutes autres prétentions.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT