ARRÊT N°

R.G : 14/01010

XXX

TRIBUNAL DE COMMERCE DE NIMES

20 février 2014

RG:2012J277

SARL NIORT 94

C/

X

SA BENASR ET Z

SCP DE SAINT F ET Y

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE COMMERCIALE

Chambre 2 B

ARRÊT DU 11 JUIN 2015

APPELANTE :

SARL NIORT 94

Prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié ès qualités au siège social de la société,

XXX

XXX

Représentée par M^e Magali CHATELAIN de la SCP CHATELAIN GUTIERREZ QUOIREZ, Postulant, avocat au barreau de NIMES

Représentée par M^e Alexandre MALBASA, Plaidant, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉS :

Maître H X

ès qualités de « Mandataire judiciaire » au redressement judiciaire de la « SAS BENNASR et Z » selon jugement du Tribunal de Commerce de NIMES du 1^er février 2012

XXX

XXX

Représenté par M^e Raphaël B de la SCP LOBIER MIMRAN GOUIN B JONZO, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de NIMES

SA BENASR ET Z

immatriculée au RCS de NIMES sous le N° 349 153 452

prise en la personne de son représentant légal domicilié audit siège en cette qualité.

XXX

XXX

Représentée par M^e Raphaël B de la SCP LOBIER MIMRAN GOUIN B JONZO, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de NIMES

SCP DE SAINT F ET Y

ès qualités d’administrateur judiciaire au redressement judiciaire de la société BENNASR et Z désignée à cet effet par jugement du Tribunal de Commerce de NIMES du 1^er février 2012

prise en personne de son représentant légal domicilié audit siège en cette qualité.

XXX

XXX

Représentée par M^e Raphaël B de la SCP LOBIER MIMRAN GOUIN B JONZO, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de NIMES

ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 02 Avril 2015

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

M. Jean-Noël GAGNAUX, Conseiller, a entendu les plaidoiries en application de l’article 786 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la Cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

M. Jean-Gabriel FILHOUSE, Président

M. Jean-Noël GAGNAUX, Conseiller

M^me Viviane HAIRON, Conseiller

GREFFIER :

Madame Patricia SIOURILAS, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision

MINISTERE PUBLIC :

Auquel l’affaire a été régulièrement communiquée.

DÉBATS :

à l’audience publique du 13 Avril 2015, où l’affaire a été mise en délibéré au 11 Juin 2015

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel ;

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé et signé par M. Jean-Gabriel FILHOUSE, Président, publiquement, le 11 Juin 2015, par mise à disposition au greffe de la Cour

* * *

Vu le jugement rendu le 20/02/2014 par le tribunal de commerce de Nîmes dans l’affaire opposant la S.A.S BENNASR ET Z en redressement judiciaire (avec Maître H X son mandataire et la SELARL de SAINT F G & Y son administrateur ) à la S.A.R.L NIORT 84

Vu la déclaration d’appel de la S.A.R.L NIORT 84 en date du 24/02/2014 intimant la S.A.S BENNASR ET Z, Maître X H L qualité de Mandataire Judiciaire de la S.A.S BENNASR ET Z, la SELARL de SAINT F G & Y L qualité d’administrateur au redressement judiciaire de la S.A.S BENNASR ET Z

Vu les dernières conclusions adressées au greffe de la Cour le 22/05/2014 par la S.A.R.L NIORT 84, et le bordereau de pièces qui y est annexé,

Vu les dernières conclusions adressées au greffe de la Cour le 21/07/2014 par la S.A.S BENNASR ET Z (avec Maître H X ès qualités de liquidateur judiciaire à la liquidation judiciaire et la SELARL de SAINT F G & Y son administrateur au redressement judiciaire ), et le bordereau de pièces qui y est annexé,

Vu la communication au Parquet Général et son avis de rapport à l’appréciation de la Cour en date du 27/02/2015, porté à la connaissance des parties,

FAITS, PROCÉDURE ET MOYENS DES PARTIES

Il convient de se reporter aux écrits des parties et à la procédure antérieure pour plus ample exposé des faits de la cause, des moyens de droit et de fait des parties au soutien de leurs prétentions, et il convient et suffit d’exposer ici pour la compréhension autonome du présent arrêt :

La SARL NIORT 24, maitre d’ouvrage professionnel, dans le cadre de la construction d’un EPHAD (établissement d’hébergement pour personnes âgées dépendantes ) à Nîmes, a confié à la SAS BENNASR & Z – en groupement d’entreprise avec la société SLE, le lot n° 8 (plomberie sanitaire) et le lot n° 9 (chauffage ventilation climatisation), selon actes d’engagements en date du 11 juin 2010.avec régularisation d’ordres de service en date du 5 juillet 2010.

Les travaux ont été exécutés, réceptionnés avec levée des réserves en date du 31 janvier 2012 avec effet au 10 décembre 2011.Le paiement des travaux est intervenu mais la question est posée d’un éventuel retard dans les paiements du marché et sa sanction.

Le Tribunal de commerce de Nîmes, par jugement en date du 1^er février 2012, a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’encontre de la SAS BENNASR & Z et nommé M^e X en qualité de mandataire judiciaire et la SCP de SAINT F & Y en qualité d’administrateur judiciaire.

Le 24 avril 2012, la SAS BENNASR ET Z, Maître X H L qualité de Mandataire Judiciaire de la SAS BENNASR ET Z, la SELARL de SAINT F G & Y L qualité d’administrateur au RJ de la société BENNASR ET Z, ont assigné la SARL NIORT 94 devant le Tribunal de commerce de Nîmes

— en paiement de la somme de 38 116,70 € au titre des pénalités contractuelles de retard de paiement avec intérêts de droit à compter du 28 avril 2011, sollicitant l’exécution provisoire de la décision à intervenir, et 3000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement avant dire droit du 25 janvier 2013, le Tribunal de Commerce de NIMES a rejeté l’exception d’incompétence soulevée par la SARL NIORT 94, et renvoyé les parties à conclure au fond.

Par jugement du 17 mai 2013, le Tribunal de Commerce de NIMES a ordonné une expertise judiciaire, aux frais avancés de Maître X et confiée à Monsieur D C avec mission de

'- convoquer les parties;

— se faire communiquer tous documents utiles afin d’exécuter sa mission,

— déterminer le taux des intérêts de retard en application de la norme NFP 03-001,

— fixer le montant des pénalités éventuellement dues par NIORT 94 à la Société BENASSR et Z,

— donner au Tribunal tous les éléments utiles pour apprécier les droits des parties

— constater la conciliation éventuellement intervenue entre les parties '.

L’expert judiciaire , ainsi investi d’une très ou même trop large mission, a conclu essentiellement et prudemment, en retenant 2 thèses, deux ' positions ' ici rappelées pour l’essentiel avec le chiffrage :

'

'1 – POSITION DE LA SAS BENNASR ET Z

(…)

— Lors de l’accédit d’ouverture, nous avions fait part de notre étonnement qu’aucun prorata temporis ne soit appliqué au calcul des intérêts de retard. Maître B nous avait alors répondu que la formule ne le prévoyait pas, et qu’il maintenait donc sa demande initiale.

(…)

— En retenant, provisoirement, la logique de la partie demanderesse, le montant des intérêts de retard s’élèverait donc à la somme de 38.241,92 €

XXX

— Nous proposons un autre mode de calcul pour les intérêts de retard : appliquer un prorata temporis en fonction de l’importance du retard de paiement.

Notre position repose d’une part sur un principe général qui veut que la sanction soit en relation avec la gravité de la faute : ici l’importance du retard à s’acquitter de sa dette. […]

— Nous proposons donc, toujours en annexe n° 3, notre chiffrage des intérêts de retard. (…)

Le total des intérêts de retard est donc, selon nous de 1.527,98 € '

Le Tribunal de commerce de Nîmes, par jugement en date du 20/02/2014, a jugé :

'Vu les dispositions des articles 1134 du Code Civil et L 441-6 du Code du Commerce. Vu le rapport d’expertise de Monsieur C, Vu les pièces et conclusions versées aux débats.

Condamne la SARL NIORT 84 à porter et payer à la SAS BENNASR & Z la somme de 15 367.33€ au titre de pénalités contractuelles de retard de paiement outre intérêts de droit à compter du 26 Avril 2011, jusqu’à parfait paiement.

Dit n’y avoir lieu à exécution provisoire,

Condamne la SARL NIORT 84 à payer la somme de 1 500.00 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure Civile.

REJETTE toutes autres demandes, fins et conclusions contraires;

CONDAMNE la SARL NIORT 94 aux dépens de l’instance que le Tribunal liquide et taxe à la somme de 386,28 euros en ce non compris le coût de la citation introductive d’instance, le coût de la signification de la présente décision, ainsi que tous autres frais et accessoires '

— sans statuer expressément sur le sort des frais d’expertise -

* * *

La S.A.R.L NIORT 84 – appelante- fait essentiellement valoir qu’aucun intérêt ou pénalité de retard ne lui est opposé et qui serait en droit justifié par contrat, et pas même d’ailleurs en fait car elle a adressé les chèques à bonne date, ce qui seul compte.

Elle demande à la Cour au dispositif de ses dernières écritures :

Dire et juger recevable et bien-fondé l’appel interjeté par la SARL NIORT 94 à l’encontre du Jugement rendu le 22 février 2014 par le Tribunal de Commerce de Nîmes ;

Et, le réformant en toutes des dispositions ;

Aux visas, notamment, des Articles 1134 du Code Civil et L- 441 -6 du Code de Commerce ;

Dire et juger que les Intimées ne rapportent pas la preuve d’une acceptation préalable conventionnelle du principe de l’application de la pénalité forfaitaire prévue à l’article L- 446 du Code de commerce ;

Dire et juger que la date d’envoi des chèques en litige n’est pas rapportée par les Intimés ;

Débouter en conséquence, et au visa de l’article 1134 du Code Civil, les Intimés de leur demande d’application de toute pénalité forfaitaire ;

Subsidiairement, dire et juger que la pénalité forfaitaire s’appliquera, facture par facture, au prorata temporis calculé sur la période comprise entre la date d’envoi du chèque et sa date d’encaissement ;

Débouter les Intimées de leurs conclusions, fins et moyennes plus amples ou contraires ;

Les condamner à la somme de 15 000 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

Les condamner aux entiers dépens

* * *

La S.A.S BENNASR ET Z ( avec Maître H X ès qualités de liquidateur judiciaire à la liquidation judiciaire ['] et la SELARL de SAINT F G & Y son ex- administrateur au redressement judiciaire ) font essentiellement valoir que la norme contractuelle applicable est une pénalité forfaitaire globale, sans relation avec la notion d’intérêt de retard au sens habituel du terme ,

Ils demandent à la Cour au dispositif de leurs dernières écritures

'Vu l’article 1134 du code civil,

Vu l’article 441-6 du Code de Commerce,

Débouter la société NIORT 94 de toutes ses demandes, fins et conclusions,

Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a considéré que la société NIORT 94 était redevable d’une pénalité contractuelle de retard calculée sur le montant de la situation de travaux impayée quel que soit le nombre de jours de retard,

Réformant le jugement sur le montant des condamnations, Statuant à nouveau en accueillant l’appel incident,

Condamner la société NIORT 94 à porter et payer à la société BENNASR et Z 38 116,70 € au titre des pénalités contractuelles de retard de paiement avec intérêts de droit à compter du 28 avril 2011

Condamner la société NIORT 94 à porter et payer à la société BENNASR et Z 15 000 € au titre de l’article 700 du CPC,La condamner aux entiers dépens '

SUR CE

Attendu qu’il ne ressort pas des pièces de la procédure d’irrecevabilité de l’appel que la Cour devrait relever d’office, et les parties n’élèvent aucune discussion sur ce point ;

Sur l’absence de document contractuel sur les pénalités de retard

Attendu qu’il ne résulte d’aucun document contractuel produit à la Cour et utilement invoqué que les parties auraient convenu de pénalités de retard ;

Que les ordres de service co- signés par les parties, et rédigés par le Maître d’oeuvre architecte sur son en – tête – qui le co signe aussi ès qualités-, énoncent en des termes semblables :

(…)

''8 – DETAIL DU PRIX

Prix ferme, définitif, non révisable, non actualisable, non indexable, assurances et suivante norme NFP 03 001 Prorata inclus selon CCAP

XXX

Paiement le 30 du mois M2 sur présentation de la situation mensuelle au maitre d’oeuvre avant le 25 du mois MO. ';

Que les conditions de paiement font état d’aucun document contractuel cadre , à l’inverse du détail du prix ; que le contrat en son ensemble ne fait pas l’objet d’une norme cadre énoncée et contractuellement opposable ;

Sur l’application des dispositions légales supplétives

Attendu que l’article L441-6 du Code de commerce dispose, notamment

'I. – Tout producteur, prestataire de services, grossiste ou importateur est tenu de communiquer ses conditions générales de vente à tout acheteur de produits ou tout demandeur de prestations de services qui en fait la demande pour une activité professionnelle. Elles comprennent :

— les conditions de vente ;

— le barème des prix unitaires ;

— les réductions de prix ;

— les conditions de règlement.

(…)

Sauf dispositions contraires figurant aux conditions de vente ou convenues entre les parties, le délai de règlement des sommes dues est fixé au trentième jour suivant la date de réception des marchandises ou d’exécution de la prestation demandée.

Le délai convenu entre les parties pour régler les sommes dues ne peut dépasser quarante-cinq jours fin de mois ou soixante jours à compter de la date d’émission de la facture.

(…)

Les conditions de règlement doivent obligatoirement préciser les conditions d’application et le taux d’intérêt des pénalités de retard exigibles le jour suivant la date de règlement figurant sur la facture ainsi que le montant de l’indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement due au créancier dans le cas où les sommes dues sont réglées après cette date. Sauf disposition contraire qui ne peut toutefois fixer un taux inférieur à trois fois le taux d’intérêt légal, ce taux est égal au taux d’intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de 10 points de pourcentage. Dans ce cas, le taux applicable pendant le premier semestre de l’année concernée est le taux en vigueur au 1^er janvier de l’année en question. Pour le second semestre de l’année concernée, il est le taux en vigueur au 1^er juillet de l’année en question. Les pénalités de retard sont exigibles sans qu’un rappel soit nécessaire. (…) . ';

Attendu que les intimés persistent à soutenir que l’appellation d’intérêts de retard, intégrée en notre droit positif suite et en application d’une directive européenne – dite ' de lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales'- est au sens de ce texte une pénalité forfaitaire, sans possible calcul prorata temporis ;

Attendu --- en droit – qu’il est de principe d’une part que les dispositions de la loi du 15 mai 2001 modifiant l’article L 441-6 du code de commerce, qui répondent à des motifs impérieux d’ordre public, sont applicables, dès la date d’entrée en vigueur de ce texte, aux contrats en cours; que, d’autre part ces pénalités de retard prévues par ce texte pour non-paiement des factures sont dues de plein droit, sans qu’un rappel soit nécessaire et même si elles n’ont pas été indiquées dans les conditions générales de ces contrats ;

Attendu qu’en droit il est aussi de principe que les dispositions de l’alinéa 6 de l’article L. 441-6 du code de commerce sont des dispositions légales supplétives et ne constituent pas une clause pénale qui pourrait être réduites en raison de leur caractère abusif ou manifestement excessif au sens de l’article 1152 du code civil ;

Attendu que les prétentions des intimés à un paiement forfaitaire sur la base d’un taux annuel d’intérêts majorés sont fondées selon eux en droit part un article de doctrine apparemment isolée de 2012 (d’un directeur juridique à la Fédération du Bâtiment R.D.I juin 2012 ) qui cite une réponse ministérielle de 2003 ; que cette prise de position en ' doctrine’ est limitée en ses considérations, son auteur, et la cohérence de son propos : qu’il faut en extraire :

''Le code de commerce a prévu une sanction redoutable sous la forme de pénalités applicables dès le premier jour de retard. Instaurées à l’origine par la loi précitée du 31 décembre 1992, ces pénalités sont prévues aujourd’hui par l’alinéa 12 de l’article L.441-6 du code de commerce, lequel impose de prévoir dans le contrat « les conditions d’application et le taux d’intérêt des pénalités de retard exigibles le jour suivant la date de règlement figurant sur la facture ».

Le montant de cette pénalité est un pourcentage de la somme due et non un intérêt de retard. Citons une réponse ministérielle très claire sur ce point: « Ces pénalités, qui ne sont pas un intérêt, ne sont pas, sous réserve de l’interprétation souveraine des tribunaux, soumises à la limitation de l’usure. Si une mise en demeure intervenait, les intérêts légaux pourraient se cumuler avec cette pénalité qui n’est pas un intérêt »

(…) La confusion est probablement due au fait que l’article L. 441-6 du code de commerce fait référence à un « taux d’intérêt », terminologie également employée par la directive européenne [sic] (…) Selon nous [sic] , cette référence ne signifie nullement que la pénalité de retard de paiement doit être calculée prorata temporis. Le code de commerce prévoit une pénalité dès le premier jour de retard et non des intérêts de retard. Il est souhaitable que la jurisprudence confirme le droit des entreprises à cette pénalité, seule à même de contraindre les débiteurs à la ponctualité.';

Attendu que la réponse à une question ministérielle n’a de portée qu’en considération de la question connue et en l’espèce inconnue, et de plus en l’état sans relation patente avec la question de la proportion de la sanction ; qu’aucune allusion n’est faite à des travaux parlementaires de la loi, moyen habituel d’interprétation de la loi ; qu’aucune jurisprudence n’est utilement citée ;

Attendu que l’allusion à un texte européen n’apparaît pas plus pertinente pour l’interprétation de la loi française, a fortiori contra legem, son texte même parlant expressément d’intérêts, notion classique en droit français comme en droit européen ou en droit comparé ;

Attendu de plus qu’en droit européen la situation est claire ; que la Directive 2011/7/UE du Parlement Européen et du Conseil du 16 février 2011 concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales a annoncé en son préambule publié plusieurs 'modifications substantielles’ de la directive 2000/35/CE du Parlement européen et du Conseil du 29 juin 2000 concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales.

Elle énonce en son préambule qu’ ' il’ convient toutefois, en vue de décourager les retards de paiement dans les transactions commerciales, d’établir des dispositions complémentaires.'

' et que , notamment :

'(12)

Les retards de paiement constituent une violation du contrat qui est devenue financièrement intéressante pour les débiteurs dans la plupart des États membres, en raison du faible niveau ou de l’absence des intérêts pour retard de paiement facturés et/ou de la lenteur des procédures de recours. Un tournant décisif visant à instaurer une culture de paiement rapide, au sein de laquelle une clause contractuelle ou une pratique excluant le droit de réclamer des intérêts devrait toujours être considérée comme étant manifestement abusive, est nécessaire pour inverser cette tendance et pour décourager les retards de paiement. Ce tournant devrait aussi inclure l’introduction de dispositions particulières portant sur les délais de paiement et sur l’indemnisation des créanciers pour les frais encourus et devrait prévoir, notamment, que l’exclusion du droit à l’indemnisation pour les frais de recouvrement est présumée être un abus manifeste.'

(15)

Il convient que les intérêts légaux exigibles en cas de retard de paiement soient calculés quotidiennement en tant qu’intérêts simples, conformément au règlement (CEE, Euratom) no 1182/71 du Conseil du 3 juin 1971 portant détermination des règles applicables aux délais, aux dates et aux termes (11). (…) .'

(17)

Le paiement d’un débiteur devrait être considéré comme en retard, aux fins de l’exigibilité d’intérêts pour retard de paiement, si le créancier ne dispose pas de la somme due à la date convenue, alors qu’il a rempli ses obligations contractuelles et légales.'

' (…)

(37)

L’obligation de transposer la présente directive en droit national devrait être limitée aux dispositions qui constituent une modification de fond par rapport à la directive 2000/35/CE. L’obligation de transposer les dispositions inchangées résulte de ladite directive.[ hypothèse de la loi française ayant déjà transcrit la directive de 2000]

Attendu qu’il est essentiel ici de rappeler et de souligné enfin que la directive de 2011 commence en son article 2 par des ' Définitions ' , selon la règle en ce type de norme internationale , et qu’elle énonce sans ambiguïté :

'Aux fins de la présente directive, on entend par: (…)

4)

«retard de paiement», tout paiement non effectué dans le délai de paiement contractuel ou légal et lorsque les conditions spécifiées à l’article 3, paragraphe 1, ou à l’article 4, paragraphe 1, sont remplies;

5)

«intérêts pour retard de paiement», les intérêts légaux pour retard de paiement ou les intérêts à un certain taux convenu par les entreprises concernées, soumis à l’article 7;

6)

«intérêts légaux pour retard de paiement», les intérêts simples pour retard de paiement, dont le taux est égal à la somme du taux de référence et de huit points de pourcentage au moins;

7)

«taux de référence», l’un des taux suivants:

a pour un État membre qui a l’euro pour devise:

i)

le taux d’intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à ses opérations principales de refinancement les plus récentes; ou

ii)

le taux d’intérêt marginal résultant de procédures d’appel d’offres à taux variable pour les opérations principales de refinancement les plus récentes de la Banque centrale européenne;

b)pour un État membre qui n’a pas l’euro pour devise, (…)

8)

«montant dû», le montant principal, qui aurait dû être payé dans le délai de paiement contractuel ou légal, y compris les taxes, droits, redevances ou charges applicables figurant sur la facture ou la demande de paiement équivalente; ' ;

Attendu qu’il en résulte de l’ensemble de ces considérations qu’il n’existe aucune règle d’interprétation de la loi française , et en tout cas pas une norme européenne, qui prévoit un paiement forfaitaire, mais bien – et seulement- d’intérêts pour retard, sauf à préciser qu’ils sont légaux et donc non réductibles comme au titre de clause contractuelle excessive pour des intérêts contractuels habituels ;

Attendu qu’il convient en conséquence d’appliquer le décompte de la ' position 'de l’expert, avec un calcul précis et prorata temporis qu’il a justifié au contradictoire des parties, en l’état de tous les documents en sa possession sur l’initiative des parties ;

Attendu qu’il y a lieu en conséquence de réformer le jugement entrepris et de condamner la SARL NIORT 84 à payer la seule somme de 1.527,98 €, avec intérêts au taux légal à compter de l’assignation introductive d’instance en date du 24/04/2012 ;

Attendu que les parties, succombant l’une et l’autre, conserveront chacune à leur charge leurs frais et dépens de première instance et d’appel, les frais d’expertise étant à partager à parts égales et sans condamnation au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS

La Cour

Statuant publiquement et contradictoirement, en dernier ressort,

Dit recevable l’appel de la S.A.R.L NIORT 84,

Réformant et statuant à nouveau,

Condamne la SARL NIORT 84 à payer à la SAS BENNASR & Z la somme de 1.527, 98 € à titre de pénalités de retard de paiement , outre intérêts de droit à compter du 24/04/2012 ,

Dit que chacune des parties conservera à sa charge ses dépens de première instance et les dépens d’appel,

Dit que les frais d’expertise judiciaire seront pris en charge pour moitié par chacune des parties,

Déboute les parties de leurs autres ou plus amples prétentions, notamment au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Arrêt signé par M. FILHOUSE, Président et par Madame SIOURILAS, Greffier.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,