COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE 17^e Chambre

ARRÊT AU FOND

DU 02 FEVRIER 2017

N°2017/92

JLT/FP-D

Rôle N° 15/02893

Z Y

C/

SAS AKKA I & S

Grosse délivrée le :

à:

M^e Benjamin COHEN, avocat au barreau de NICE

M^e Vincent VINOT, avocat au barreau de NIMES Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de GRASSE – section E – en date du 14 Janvier 2015, enregistré au répertoire général sous le n° 13/1231.

APPELANT

Monsieur Z Y, demeurant XXX – XXX

comparant en personne, assisté de M^e Benjamin COHEN, avocat au barreau de NICE

INTIMEE

SAS AKKA I & S, demeurant XXX – XXX

représentée par M^e Vincent VINOT, avocat au barreau de NIMES (65 avenue Jean Jaurès 30900 NIMES) substitué par M^e Guillaume GARCIA, avocat au barreau de NICE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 28 Novembre 2016, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Monsieur Jean-Luc THOMAS, Président, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Monsieur Jean-Luc THOMAS, Président

Monsieur Gilles BOURGEOIS, Conseiller

Monsieur Nicolas TRUC, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 02 Février 2017

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 02 Février 2017

Signé par Monsieur Jean-Luc THOMAS, Président et Madame Françoise PARADIS-DEISS, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE

M. Z Y a été embauché par la SAS AKKA I&S par contrat de travail à durée indéterminée du 12 septembre 2011, en qualité d’ingénieur systèmes, statut cadre, position 2, moyennant une rémunération brute de 3 300,00 € par mois.

Le 13 septembre 2011, l’employeur a adressé au salarié un ordre de mission pour une prestation chez le client IBM pour la période du 19 septembre 2011 au 31 décembre 2011 et un avenant a été signé le 16 septembre 2011 pour la période du 19 septembre 2011 au 31 décembre 2011, attribuant au salarié la position 3.1, coefficient 170 avec un salaire brut de 3 961,68 €.

Se plaignant de ce que l’avenant n’a pas été renouvelé après le 1^er janvier 2012 et de ce que l’employeur a ramené sa rémunération au montant initialement prévu alors que la mission chez le client s’est poursuivie avec les mêmes responsabilités, M. Y a saisi le conseil de prud’hommes de Grasse le 9 juillet 2012 pour solliciter paiement d’un rappel de salaire et de sommes à titre d’heures supplémentaires.

Par jugement du 14 janvier 2015, le conseil de prud’hommes a jugé que l’avenant du 16 septembre 2011 est bien lié à la mission chez IBM, a débouté M. Y de ses demandes et l’a condamné à payer à la SAS AKKA I&S la somme de 350,00 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

M. Y a relevé appel le 11 février 2015 de ce jugement notifié le 24 janvier 2015.

PRÉTENTIONS DES PARTIES

Dans ses conclusions reprises oralement lors de l’audience M. Y, concluant à la réformation du jugement, sollicite de dire que l’avenant était définitif et de condamner la société AKKA I&S à lui payer les sommes de : – 4 497,69 € à titre d’arriéré de salaires au 31 juillet 2012,

—  767,17 € brut par mois après cette date (4 226,17 – 3 465,00) et jusqu’au 30 septembre 2013,

—  846,85 € brut par mois (4 311,85 – 4 465,00) d’octobre 2013 à février 2016,

—  855,32 € brut par mois (4 354,97 – 3 499,65) à partir de mars 2016,

outre 10% de ces sommes à titre de congés payés.

Subsidiairement, s’il était considéré que l’avenant était temporaire, il demande de dire que le renouvellement de cet avenant est un usage, que cet usage n’a pas été dénoncé régulièrement et il demande de condamner l’employeur à lui payer les sommes de :

—  4 497,69 € à titre d’arriéré de salaires au 31 juillet 2012,

—  767,17 € brut par mois après cette date (4 226,17 – 3 465,00) et jusqu’au 30 septembre 2013,

—  846,85 € brut par mois (4 311,85 – 4 465,00) d’octobre 2013 à février 2016,

—  855,32 € brut par mois (4 354,97 – 3 499,65) à partir de mars 2016,

outre 10% de ces sommes à titre de congés payés.

Très subsidiairement, il demande de dire que cet avenant est lié à la mission chez IBM et de condamner l’employeur à lui payer les sommes de :

—  4 497,69 € à titre d’arriéré de salaires au 31 juillet 2012,

—  449,77 € au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés correspondante.

En tout état de cause, il demande de condamner l’employeur à fournir des bulletins de salaire rectifiés sous astreinte et de le condamner à lui payer les sommes de :

—  16 801,29 € en remboursement de frais,

—  132,82 € à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires,

—  4 000,00 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Dans ses conclusions reprises oralement lors de l’audience, la SAS AKKA I&S, concluant à la confirmation du jugement, demande de débouter M. Y de ses demandes et de le condamner à lui payer la somme de 3 000,00 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Pour plus ample relation des faits, de la procédure et des prétentions et moyens antérieurs des parties, il y a lieu de se référer à la décision attaquée et aux conclusions déposées, oralement reprises.

DISCUSSION

Sur l’avenant du 19 septembre 2011

Aux termes du contrat de travail du 12 septembre 2011, M. Y a été embauché en qualité d’ingénieur système, catégorie cadre, position 2.2, coefficient 130, pour mener à bien les missions qui lui sont confiées à l’occasion d’interventions chez les clients, et ce, moyennant une rémunération mensuelle brute forfaitaire de 3 300,00 € correspondant à un horaire forfaitaire de 38,50 heures de travail effectif par semaine.

Selon avenant du 16 septembre 2011, il a été décidé, 'd’un commun accord', de 'modifier temporairement’ certaines clauses du contrat de travail. Ces modifications portent principalement sur la position hiérarchique du salarié, placé en position 3.1, coefficient 170, sur sa rémunération, portée à 3 961,68 € brut par mois pour la période du 19 septembre 2011 au 31 décembre 2011 inclus, et sur le décompte du temps de travail, le salarié se voyant appliquer une convention de forfait en jours.

Dans cet avenant, il a été expressément précisé :

— que les dispositions de l’avenant 'sont applicables pour la période du 19 septembre 2011 au 31 décembre 2011",

— que 'toute reconduction éventuelle des dispositions du présent avenant donnera lieu obligatoirement à l’établissement d’un nouvel avenant',

— que 'le maintien de M. Z Y sur la prestation au sein du Projet DISTRIBUE pour le compte du client IBM situé XXX, couverte par l’ordre de mission annexé au présent avenant, est une condition substantielle d’application des dispositions du présent avenant',

— que, 'en cas d’arrêt ou d’interruption anticipé de la prestation à l’initiative du client ou du fait fautif de M. Z Y, les dispositions du présent avenant cessent de produire leurs effets au dernier jour du mois durant lequel l’arrêt ou l’interruption a eu lieu'.

Il résulte sans aucune ambiguïté des termes employés que les parties ont entendu donner à cet avenant un caractère temporaire et que son application dans le temps a été subordonnée à la durée de la mission auprès du client IBM.

Par cet avenant qu’il a régulièrement signé, le salarié a expressément reconnu le caractère temporaire de l’avenant et a accepté son retour à ses fonctions et à sa rémunération d’origine à l’issue de la durée prévue pour son application.

Même si cet avenant a été signé quelques jours après la conclusion du contrat de travail, M. Y n’est pas fondé à soutenir que l’employeur se serait ainsi ménagé un moyen de pouvoir modifier les conditions essentielles du contrat de travail en ne renouvelant pas l’avenant. Les conditions d’application et de fin d’application de cet avenant sont, en effet, précisément définies et ne sont pas subordonnées à la volonté de l’employeur mais à la durée d’accomplissement de la mission chez le client IBM.

L’employeur justifie, par la grille de classification applicable, que la distinction entre la position 2.2 et la position 3.1 réside en ce que, dans ce dernier cas, le salarié concerné dispose, pour réaliser sa mission, d’une autonomie complète justifiant la comptabilisation du temps de travail en jours sur l’année.

L’employeur explique qu’il a eu recours à cet avenant pour faire face à un volume d’activité aléatoire et à une grande technicité de la mission IBM LA GAUDE et que les particularités de cette mission nécessitaient le passage temporaire à la position 3.1 pour répondre aux attentes du client.

Il produit l’ordre de mission signé par les parties le 13 septembre 2011 par lequel a été confié à M. Y la réalisation de travaux au sein de la société IBM pour la période du 19 septembre 2011 au 31 décembre 2011. M. Y n’est, dès lors, pas fondé à revendiquer le caractère définitif des conditions de l’avenant alors que son caractère temporaire est expressément énoncé dans l’acte, qu’il est justifié par la nature de la mission confiée et qu’il a été accepté en toute connaissance de cause par le salarié.

S’agissant de son renouvellement au-delà du 31 décembre 2011, à supposer qu’il soit d’usage au sein de l’entreprise de renouveler ce type d’avenant, un tel usage est nécessairement limité à la situation des salariés effectuant une mission auprès du client IBM et ne peut créer un droit à renouvellement des avenants qu’à la condition que soit prolongée la mission auprès de ce client.

Dès lors, M. Y ne peut valablement revendiquer, même en l’absence de dénonciation de l’usage prétendu, le renouvellement de l’avenant et l’application à son profit des conditions qui y sont prévues jusqu’au mois de février 2016, indépendamment de la prolongation effective de la mission auprès du client IBM.

Il est, en revanche, en droit de prétendre au renouvellement de l’avenant pendant tout le temps de la mission chez ce client.

Or, alors que l’employeur a cessé de faire bénéficier le salarié des conditions de l’avenant à compter du 1^er janvier 2012, il résulte des éléments versés aux débats que la mission s’est poursuivie au-delà de l’échéance initialement prévue au 31 décembre 2011 et que M. Y a continué à exercer sa prestation de travail chez le client IBM jusqu’au 31 juillet 2012.

M. Y produit les ordres de mission successifs jusqu’au 30 juin 2012 et il verse aux débats plusieurs attestations de salariés expliquant que la mission chez IBM s’est poursuivie après le 31 décembre 2011 à l’identique, que la mission est restée la même sans évoluer en termes d’objectifs et que les tâches lui incombant n’ont pas non plus évolué.

L’employeur ne conteste pas la prolongation de la mission. Il soutient que les conditions de travail et l’organisation de la mission n’étaient pas identiques mais il n’apporte aucun élément à l’appui de cette affirmation, contraire aux indications fournies par les lettres de mission et les attestations. Le seul fait qu’à compter du 1^er janvier 2012, le temps de travail du salarié n’a plus été décompté sur la base de la convention de forfait et que ses prestations effectuées au-delà de la durée de travail contractuelle a donné lieu à paiement d’heures supplémentaires n’est pas, en lui-même, de nature à écarter l’application de l’avenant.

Dans la mesure où la mission auprès du client est restée identique à celle prévue par l’avenant, les conditions de celui-ci devaient être maintenues, même en l’absence d’établissement d’un nouvel avenant, sans que l’employeur puisse utilement invoquer la faible expérience professionnelle de l’intéressé.

Il s’ensuit que le jugement doit être confirmé en ce qu’il a débouté le salarié de ses demandes fondées sur le caractère définitif de l’avenant et l’existence d’un usage mais infirmé en ce qu’il l’a débouté de sa demande de rappel de salaire fondée sur le lien entre l’avenant et la mission chez IBM.

Pour calculer le rappel de salaire sollicité, M. Y retient le salaire convenu dans l’avenant (3 961,68 €) et prend en considération le minimum conventionnel porté à 4 024,92 € en janvier 2012 ainsi que l’augmentation de 5% intervenue en mars 2012.

Ces bases de calcul n’étant pas contestées et étant justifiées par les pièces produites, il apparaît que le salarié aurait dû percevoir la somme de 29 117,45 € pour la période de janvier à juillet 2012 alors qu’il n’a perçu que 24 619,76 €.

La demande de rappel de salaire doit donc être accueillie à hauteur de 4 497,69 € brut. S’y ajoute la somme de 449,76 € brut au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés correspondante. Sur la demande au titre des heures supplémentaires

M. Y explique que l’employeur a procédé au paiement d’heures supplémentaires (6 heures et 2 heures de nuit en janvier 2012, 3 heures en février 2012, 4 heures en avril 2012 et 3 heures en juin 2012) avec les majorations correspondantes en retenant un taux horaire calculé sur le salaire de base de 3 300,00 € au lieu de 3 961,68 €.

Il ressort cependant des bulletins de salaire que le salarié a été rémunéré jusqu’en décembre 2011, conformément à l’avenant, en application de la convention de forfait en jours sur la base d’une durée du travail de 217 jours dans l’année, ce qui excluait le paiement d’heures supplémentaires calculées sur la base de la semaine.

A partir du 1^er janvier 2012, l’employeur, étant alors revenu à l’application des clauses du contrat de travail, a rémunéré le salarié sur la base d’une durée du travail de 166,83 heures par mois et a donc rémunéré dans ce cadre les heures supplémentaires invoquées.

Dans la mesure où, pour la période de janvier à juillet 2012, il revendique l’application de l’avenant et, par conséquent, de la convention de forfait en jours qui lui est attachée, M. Y n’est pas fondé à revendiquer le paiement d’heures supplémentaires sauf à soutenir que le forfait annuel aurait été dépassé, ce qu’il ne fait pas.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il l’a débouté sur ce point.

En revanche, l’avenant devant s’appliquer, l’employeur est bien fondé à solliciter, en cause d’appel, le remboursement de la somme de 471,03 € versée pendant la période litigieuse au titre des heures supplémentaires effectuées.

Sur la demande au titre des remboursements de frais

M. Y sollicite le remboursement de frais exposés pour effectuer sa mission à LA GAUDE (06) alors que son domicile se situe à Nantes (44).

Le contrat de travail mentionne, certes, que le domicile du salarié est à Nantes mais il précise, à l’article 6 'lieu de travail', que M. Y est rattaché à l’agence de Sophia Antipolis à X (06).

Or, l’employeur n’a pas, en principe, à prendre en charge les frais exposés par le salarié pour se rendre depuis son domicile jusqu’au lieu d’exécution de son travail, sauf clause expresse du contrat de travail.

M. Y fait valoir que, selon l’article 6 du contrat de travail, 'la mention du lieu habituel de travail constitue une simple mention informative’ mais cette mention vise seulement à préciser que le lieu de travail fixé à Sophia Antipolis n’est qu’un simple lieu de rattachement et que le poste de travail du salarié n’est pas exclusivement situé en ce lieu.

L’article 6 précise, en effet, que 'les déplacements constituent une des conditions fondamentales de l’exercice de l’activité de M. Y', que le poste qu’il occupe 'n’est pas un poste sédentaire et que les déplacements constituent une contrainte inhérente à l’activité exercée'. Il ajoute que le salarié pourra être conduit à se rendre habituellement sur tous les sites de l’entreprise et auprès de tous les clients de l’entreprise. Il rappelle que les conditions dans lesquelles les déplacements peuvent être effectués sont régies par les articles 50 et suivants de la convention collective applicable.

Même si le contrat de travail prévoit ainsi l’exercice du travail de M. Y en divers lieux, il n’en fixe pas moins à Sophia Antipolis le lieu de rattachement à partir duquel sont effectués les déplacements.

L’article 50 de la convention collective prévoit que 'les déplacements hors lieu de travail habituel nécessités par le service ne doivent pas être pour le salarié l’occasion d’une charge supplémentaire ou d’une diminution de salaire. L’importance des frais dépend du lieu où s’effectuent les déplacements, ils ne sauraient être fixés d’une façon uniforme. Ils seront remboursés de manière à couvrir les frais d’hôtel et de restaurant du salarié (…)'.

Ce texte impose la prise en charge par l’employeur des frais de déplacements exposés par le salarié pour se rendre depuis son lieu de travail habituel jusqu’au lieu de sa mission mais il ne prévoit nullement la prise en charge des frais exposés pour se rendre sur le lieu habituel de son travail à partir de son domicile.

Son lieu de travail habituel ayant été fixé à Sophia Antipolis, M. Y n’est pas fondé, même si son poste n’est pas sédentaire, à solliciter la prise en charge de ses frais exposés en raison de son domicile situé à Nantes.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il l’a débouté sur ce point.

Sur la demande de documents

L’employeur devra remettre au salarié un bulletin de salaire conforme au présent arrêt,

Cette remise devra intervenir dans le délai de quinze jours suivant la notification du présent arrêt, sous peine d’une astreinte de 50,00 euros par jour de retard.

Sur l’article 700 du code de procédure civile

Il serait inéquitable de laisser à M. Y la charge de tous les frais non compris dans les dépens qu’il a exposés tant en première instance qu’en appel.

Le jugement sera en conséquence infirmé sur ce point et, en application de l’article 700 du code de procédure civile, l’employeur doit payer à M. Y la somme de 2 000,00 € au titre des frais exposés par celui-ci et non compris dans les dépens tant en première instance qu’en appel.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Statuant publiquement et contradictoirement :

Confirme le jugement sauf en ce qu’il a débouté M. Z Y de sa demande de rappel de salaire fondée sur le lien entre l’avenant et la mission chez IBM et en sa disposition relative à l’article 700 du code de procédure civile,

Infirmant sur ces points et statuant à nouveau,

— Condamne la SAS AKKA I&S à payer à M. Z Y la somme de 4 497,69 € brut à titre de rappel de salaire ainsi que celle de somme de 449,76 € brut au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés correspondante,

— Dit que la SAS AKKA I&S doit remettre à M. Z Y un bulletin de salaire conforme au présent arrêt dans le délai de quinze jours suivant la notification du présent arrêt, sous peine d’une astreinte de 50,00 euros par jour de retard, Y ajoutant,

— Condamne M. Z Y à payer à la SAS AKKA I&S la somme de 471,03 € brut à titre de remboursement des heures supplémentaires payées à tort,

— Condamne la SAS AKKA I&S à payer à M. Z Y la somme de 2 000,00 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— Dit que la SAS AKKA I&S doit supporter les dépens de première instance et d’appel.

Ainsi fait et prononcé lesdits jour, mois et an.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT