COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE 11^e Chambre B

ARRÊT AU FOND

DU 12 JANVIER 2017

N° 2017/2 Rôle N° 13/24333

SARL FPC2

C/

X B

Grosse délivrée

le :

à: ME POUSSIN

XXX

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance de NICE en date du 19 Décembre 2013 enregistré au répertoire général sous le n° 11/03633.

APPELANTE

SARL FPC2,

XXX, XXX

représentée par M^e Marina POUSSIN, avocat au barreau de NICE substitué par M^e Rachel COURT-MENIGOZ, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIME

Monsieur X B

né le XXX à XXX

XXX

représenté par M^e Marie-dominique LEAU, avocat au barreau de NICE

*-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 15 Novembre 2016 en audience publique. Conformément à l’article 785 du Code de Procédure Civile, Françoise FILLIOUX, conseiller, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Catherine KONSTANTINOVITCH, Présidente

M^me Brigitte PELTIER, Conseiller

M^me Françoise FILLIOUX, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M^me C D.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 12 Janvier 2017

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 12 Janvier 2017,

Signé par Madame Catherine KONSTANTINOVITCH, Présidente et M^me C D, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Faits, procédure, prétentions :

Par acte du 1^er juillet 2010, Monsieur X B a donné à bail à la société FPC2 un local commercial d’environ 70m² situé dans un ensemble immobilier Palais Joséphine à Nice à destination d’un usage de salon de coiffure et activités rattachées moyennant un loyer de 111 600 francs.

Le 26 mai 2011, Monsieur X B a fait délivrer un commandement de payer visant la clause résolutoire pour un montant de 8 340,05€ représentant 'une consommation d’eau'.

Par jugement du 19 décembre 2013, le tribunal de grande instance de Nice, saisi sur opposition au commandement de payer, a fixé à 9 462,06€ les charges d’eau pour la période du septembre 2006 à septembre 2009 et a constaté la résiliation du bail au 26 juin 2011, ordonné l’expulsion de la locataire et l’a condamné à verser la somme de 4 205,43€ au titre des charges restant dues pour la période de septembre 2006 à septembre 2009 au regard des sommes déjà versées et 2000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Le 20 décembre 2013, la société FPC2 a interjeté appel de cette décision.

Par arrêt mixte contradictoire du 12 février 2015, la cour a infirmé le jugement en ce qu’il avait constaté la résiliation du bail, déclaré nul le commandement de payer délivré le 26 mai 2011 et a, par décision avant dire droit, ordonné une expertise. La cour a estimé que le commandement de payer devait être invalidé en raison de son imprécision.

L’expert a déposé son rapport le 29 mars 2016.

Par conclusions déposées et notifiées le 26 juillet 2016, la société FPC2 demande à la cour de :

* dire que la consommation d’eau de la locataire sur la période de septembre 2006 à septembre 2010 doit être évaluée à 800m², que la consommation réelle de septembre 2010 à décembre 2014 a été dûment enregistrée et qu’en retenant un prix au m3 tel que l’applique la société Veolia, la consommation d’eau de la locataire s’élève à 14 061€ et qu’elle a versé 15293€,

* condamner le bailleur à rembourser le trop perçu de 1 462€ et à lui payer 6 000€ au titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et 11 000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle soutient que le bailleur n’a installé des compteurs qu’en 2001, que les factures pour la période de 27 septembre 2002 au 16 septembre 2003 montre une consommation de 851m3, que de janvier 2004 à novembre 2009 aucune facture n’a été établie, que le bailleur réclamait le 30 novembre 2009 la somme de 19 116,34€, qu’à compter de janvier 2014, les locaux ont bénéficié à nouveau d’un compteur individuel.

Elle critique le rapport d’expertise au motif que l’expert a refusé de prendre en compte le fait qu’entre le 1^er mai 2001 et le mois d’avril 2010, le compteur divisionnaire n’a plus fonctionné, que ce n’est qu’en avril 2010 que le compteur divisionnaire défectueux a été remplacé et a permis un retour à la normale avec une consommation moyenne de 600 à 800m3, que de 2004 à avril 2010, aucune facture n’a été émise, démontrant bien qu’il existe une difficulté, que pour cette période, les consommations attribuées à la société FPC2 résultent d’une simple soustraction de la consommation affichée au compteur général à laquelle ont été soustraites les consommations des autres locataires, alors qu’il aurait été plus judicieux de comparer les consommations antérieures dûment enregistrées et celles postérieures dûment enregistrées pour établir une consommation moyenne, que l’expert a choisi la méthode de la déduction.

Elle soutient que l’expert a retenu les consommations d’eau des autres locataires au vu des quittances produites par le bailleur mais dont la fiabilité n’est pas avérée, s’agissant des consommations facturées aux autres locataires et non pas leur consommation effective.

Elle indique que l’expert retient à la charge de la société FPC2 une surconsommation d’eau, enregistrée au compteur général mais qui est sans corrélation avec la consommation de la société FPC2, puisque à compter d’avril 2010, date à compter de laquelle la locataire bénéficie d’un compteur individuel fiable, elle a retrouvé le niveau de consommation qui était le sien antérieurement que l’absence de corrélation entre les surconsommations enregistrées au compteur général et la consommation de la société FPC2 est établie, qu’il n’existe aucun raison objective de faire supporter à la société FPC2 une surconsommation générale.

Elle soutient que le contrat de bail signé entre les parties met à sa charge les consommations d’eau dûment enregistrées, qu’elle ne peut être tenue de payer des consommations estimées ou approximatives.

Elle fait valoir que de 2010 à 2014, période pendant laquelle ses consommations sont fiables et enregistrées, le compteur général continue d’enregistrer des surconsommations, de sorte que le ratio de fiabilité retenu par l’expert est mauvais et qu’elle ne peut être tenue pou responsable de la surconsommation relevée au compteur général, de sorte que la méthodologie retenue par l’expert n’est ni pertinente ni fiable. Elle fait valoir que son compteur est tombé en panne et qu’il n’a été remplacé qu’en 2010, qu’elle n’entend pas remettre en cause les consommations retenues jusqu’en 2006, que pour la période de 2006 à 2010, on ne peut, pour estimer sa consommation, procéder par la méthode de la déduction des consommations personnelles sur la consommation générale puisque la surconsommation générale est alors intégralement imputée à la société FPC2 sans raison, qu’il convient donc de déterminer une consommation moyenne en tenant compte des consommations antérieures et des consommations postérieures, qu’ainsi de 2010 à 2014 sa consommation est de 803m3 par an ou de 776m3 par an, donc une moyenne de 800m3.

Elle soutient que le prix du m3 fixé par la société Veolia varie autour de 2,10€ alors que le bailleur retient un prix de 2, 87 €, qu’en appliquant les tarifs Veolia, on obtient un montant de 13 691€ pour la consommation de septembre 2006 à décembre 2014, somme à laquelle il convient d’ajouter les frais de gestion soit un total de 14 061€, d’où un trop perçu par le bailleur de 1 232€ au vu des versements effectués dont certains postérieurement au jugement de première instance.

Par conclusions déposées et notifiées le 12 juillet 2016, Monsieur X B demande à la cour de :

* confirmer le jugement de première instance,

* condamner la société FPC2 à payer à Monsieur X B la somme de 10 313,91€ soit 4 205,63€ au titre de la condamnation de première instance et 15 144,86€ au titre de la consommation d’eau de septembre 2009 à septembre 2014, sous déduction des sommes 9036,59€ versées, soit un reste dû de 10 313,91€ et 3 000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Il soutient que le bail offrait au preneur la possibilité de faire poser un coapteur divisionnaire, ce que la société FPC2 n’a pas fait, qu’il est propriétaire de 6 locaux commerciaux qu’il loue et qui étaient alimenté en eau via un compteur général, et que depuis ce compteur général, chaque local était alimenté via un compteur divisionnaire qui permettait de connaître la consommation de chaque commerce, que la société Veolia facturait selon le compteur général en s’adressant au bailleur à charge pour lui de répartir selon les compteurs individuels, que la répartition des factures générales se fait au prorata des consommations individuelles car la somme des consommations individuelle n’est jamais précisément celle indiquée au compteur général, que suite à des litiges, le compteur général a été supprimé au profit des compteurs individuels gérés directement par la compagnie Veolia, un par local.

Il soutient que la société FPC2 s’est longtemps opposée à la pose de ce compteur individuel, qu’elle a réglé 7 648,82€ et 1 387,76€ en décembre 2014, qu’elle reste redevable d’une somme de 10 313,91€ outre la consommation d’eau pendant la procédure, qu’elle a protesté tardivement aux factures qui lui ont été adressées en 2009 par la société Prox hydro, mandaté par le bailleur pour opérer la répartition.

Il fait valoir que l’expert qui a admis des différences entre la consommation effective et la consommation affichée tenant aux dates de relevés entre les compteurs qui ne sont pas identiques et à une marge d’erreur, retient néanmoins la méthode de la répartition de la facture générale au prorata des compteurs divisionnaires, que le total des compteurs divisionnaire est proche du résultat affiché par le compteur général, ce qui démontre la fiabilité du comptage, qu’il convient donc de facturer à la société FPC2 la différence entre le compteur général et la somme des compteurs d’eau des autres commerces, que la surconsommation pour la période de septembre 2006 à septembre 2009 correspond un usage différent de l’eau et non pas à un défaut de comptage, ainsi que l’a relevé l’expert, que le 8 septembre 2009, la société Prox Hydro avait avisé les parties des consommations anormalement élevées en raison de fuite, en indiquant notamment pour la société FPC2 'le compteur tourne en permanence alors que le commerce est fermé '. Concernant le prix de l’eau, il fait valoir que les factures sont établies par la société Prox Hydro, que le total des fractures de Prox Hydro correspond à la facture de la société Veolia, qu’ainsi, il n’a aucun intérêt à tromper la société FPC2.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 3 juillet 2016.

Sur ce

Attendu que Monsieur Z, a été désigné en qualité d’expert par arrêt avant dire droit du 12 février 2015 afin de donner des éléments permettant de calculer la consommation d’eau de la société FPC2, que l’expert a vérifié la fiabilité du total des consommations enregistrée sur les compteurs divisionnaires par rapport à la consommation apparaissant sur le compteur général, à une période durant laquelle la société FPC2 disposait d’un compteur individuel, qu’il conclut au bien fondé de cette méthode en retenant que la consommation totale obtenue en ajoutant la consommation enregistrée sur tous les compteurs divisionnaires est égale ou très semblable à la consommation enregistrée sur le compteur général ;

Attendu que pour la période du 4 septembre 2006 au 28 avril 2010, période durant laquelle il est acquis qu’aucune consommation d’eau individuelle n’a été enregistrée pour la société FPC2 en l’absence d’un compteur individuel en état de fonctionnement, l’expert conclut, après examen des facturations établies par la société Veolia et en tenant compte d’une consommation annuelle moyenne de la société FPC2 qui est d’environ 640 m3, correspondant à sa consommation antérieure à 2006 et postérieure à 2010, que les consommations facturées à la société FPC2 durant la période litigieuse étaient soit correctes soit corrigées en faveur de la locataire ;

Attendu que l’expert note que l’anomalie relevée durant cette période litigieuse a été rectifiée au profit de la société FPC2, que néanmoins, une surconsommation persiste durant cette période qu’il a attribué à la société FPC2, les autres locataires disposant tous d’un compteur individuel permettant de connaître précisément leur consommation, que cette surconsommation dont la locataire nie l’existence, peut selon l’expert s’expliquer par une défaillance du matériel ou des comportements inadaptés ; qu’une telle surconsommation ne peut, ainsi que le prétend à tort la locataire, être répercutée sur les autres locataires qui bénéficiaient tous d’un compteur individuel garantissant la réalité de leur consommation ;

Attendu que l’expert relève toutefois que le prix au m3 facturé par le bailleur est supérieur à celui facturé par la société Veolia pour la même période, sans aucune explication ne soit fourni pour expliquer cette différence de prix ; que les observations de la locataire, sur la période postérieure au litige alors que les compteurs individuels ont été modifiés, sont dénuées de toute pertinence; que la société FPC2 justifie d’une consommation moyenne de 800m3 par an postérieurement à la période litigieuse, que toutefois cette donnée n’est pas contestée par les parties mais ne permet pas de retenir un tel chiffre pour la période litigieuse ;

Attendu qu’en effet, la simple comparaison avec les consommations antérieures et postérieures ne permet pas d’expliquer la brusque surconsommation survenue durant la période litigieuse, enregistrée sur le compteur général, mais sans répercussions sur les compteurs individuels existants, qu’il est acquis que l’expert n’a pu procéder lui-même aux relevés individuels pour les périodes antérieures à son intervention mais qu’il n’existe au dossier aucun élément permettant de mettre en doute les relevés de consommation d’eau individuels tels que facturés par le bailleur;

Attendu qu’en revanche, le bailleur ne s’explique pas sur la hausse du prix du m3 retenu dans les factures, sans rapport avec le prix de l’eau appliquée par la société Veolia, le fait qu’il ait délégué ce calcul à un tiers agissant sous son contrôle n’étant pas de nature à l’exonérer de sa responsabilité, qu’en rétablissant un prix au m3 conforme à celui appliqué par la société Veolia, le coût de la consommation d’eau de la société FPC2 pour la période du 3 septembre 2007 au 1^er septembre 2014 doit être fixé à la somme de 19 303,47€, que l’expert a noté que la locataire avait versé la somme de 7 648,82^e en octobre 2013 et 1 387,76^e en janvier 2015, que restait due à cette date la somme de 10 266,89€, que la société FPC2 justifie par la production d’un chèque de 6 256,43€ adressé le 3 mai 2011 au bailleur et débité de son compte le 6 mai 2011 et que Monsieur Y ne conteste pas avoir reçu et encaissé cette somme, que la dette locative s’élève à 4010,46€ ;

Attendu que la recherche de la consommation d’eau a été faite dans l’intérêt des parties dont aucune n’a pris l’initiative de l’installation d’un compteur individuelle, mesure préconisée par le bail, qu’il convient de faire masse des dépens en ce compris les frais d’expertise judiciaire et de dire que chaque partie en supportera la moitié.

Attendu qu’il n’y a pas lieu de faire droit aux demandes présentées par les parties au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Condamne la société FPC2 à payer à Monsieur G H la somme de 4 010,46€ au titre de la consommation d’eau pour la période de septembre 2007 à septembre 2014 ;

Déboute les parties du surplus de leurs demandes ;

Dit n’y avoir lieu à faire application des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Fait masse des dépens en ce compris les frais d’expertise judiciaire et dit que chaque partie en supportera la moitié.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT