REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 3

ARRET DU 02 JUIN 2021

(n° , 13 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 18/22693 – N° Portalis 35L7-V-B7C-B6SJK

Décision déférée à la Cour : Jugement du 21 Septembre 2018 -Tribunal de Grande Instance de PARIS – RG n° 14/00154

APPELANT

Maître Didier Z ès qualités de mandataire liquidateur de la société SAM&CO

[…]

[…]

Représenté par M^e A B de la SELARL B EDERY, avocat au barreau de PARIS, toque : A449

INTIMEES

SAS LES CINEMAS GAUMONT PATHE agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cetet qualité audit siège

immatriculée au RCS de PARIS sous le numéro 392 962 903

[…]

[…]

Représentée par M^e Bruno E de la SCP E – F – G, avocat au barreau de PARIS, toque : L0050, avocat postulant

Assistée de M^e Jean-Philippe LORIZON de la SELARL RACINE, avocat au barreau de PARIS, toque : L0301, avocat plaidant substitué par M^e Florence REGENT de la SELARL RACINE, avocat au barreau de PARIS, toque : L0301, avocat plaidant

Société MIKAKRIS agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

immatriculée au RCS de PARIS sous le numéro 809 081 938

[…]

[…]

Représentée par M^e Geneviève SROUSSI de la SELARL ALIENCE AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque : B0072

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 02 Mars 2021, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Agnès THAUNAT, présidente de chambre

Madame Sandrine GIL, conseillère

Madame Elisabeth GOURY, conseillère

qui en ont délibéré,

un rapport a été présenté à l’audience dans les conditions prévues par l’article 804 du code de procédure civile.

Greffière, lors des débats : Madame Marie-Gabrielle de La REYNERIE

ARRET :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Sandrine GIL, conseillère pour la présidente empêchée et par Madame Marie-Gabrielle de La REYNERIE, greffière à laquelle la minute du présent arrêt a été remise par la magistrate signataire

********

FAITS ET PROCÉDURE

Par acte non daté à effet au 1^er juillet 2001, la société EUROPALACES, aux droits de laquelle vient la société LES CINEMAS GAUMONT PATHE, elle-même alors locataire de 'l’indivision Y’ selon bail renouvelé du 19 avril 2001, a donné en sous-location en renouvellement à la société LA POMPE A BIERES, aux droits de laquelle vient la société SAM&CO, suite à des cessions successives de fonds de commerce, des locaux mixtes, pour partie à usage commercial à usage de restauration et pour partie à usage d’habitation, situés […] à Paris 13^e pour neuf années moyennant un loyer annuel en principal de 37.067,89 euros.

Par acte d’huissier de justice du 30 juin 2010, la société SAM&CO a sollicité le renouvellement de son sous-bail. La société LES CINEMAS GAUMONT PATHE a indiqué qu’elle ne pouvait prendre position sur cette demande tant que le bail principal, qui était en cours de tacite prorogation, n’était pas renouvelé.

Par jugement du 17 février 2012, rectifié le 11 mai 2012, le juge des loyers commerciaux du tribunal de grande instance de Paris, saisi par la société SAM&CO, a constaté que le bailleur n’avait pas refusé dans les trois mois la demande de renouvellement et était donc présumé avoir accepté le principe du renouvellement, et a ordonné une expertise confiée à M. X avant dire droit sur le prix du bail renouvelé à compter du 1^er juillet 2010, fixant le loyer provisionnel dû pour la durée de l’instance au montant du loyer contractuel en principal outre les charges.

Par un second jugement du même jour, le juge des loyers a constaté que le sous-bail ayant pris fin le 30 juin 2010, la société LES CINEMAS GAUMONT PATHE ne pouvait pas solliciter la révision du prix du bail postérieurement au 1^er juillet 2010 et a fait droit à la demande de la société SAM&CO tendant à voir juger la demande de révision du bailleur irrecevable.

Par acte d’huissier de justice du 21 novembre 2013, la société LES CINEMAS GAUMONT PATHE a délivré à la société SAM&CO un commandement, visant la clause résolutoire, d’avoir à lui payer la somme de 87.368,96 euros au titre des loyers et charges impayés des années2012 et 2013, et par un second acte du même jour visant de même la clause résolutoire, elle lui a sommé de retirer l’enseigne présente sur l’immeuble.

Par acte du 13 décembre 2013, 'l’indivision Y’ a donné à bail pour neuf années à la société LES CINEMAS GAUMONT PATHE l’immeuble situé […] objet du bail du 19 avril 2001, mais avec une modification à venir de l’assiette avec restitution des locaux occupés par la société SAM&CO, indiquant qu’une procédure en résiliation était engagée contre cette dernière pour défaut de paiement des loyers et prévoyant la réduction du prix fixé une fois les locaux occupés par la société SAM&CO restitués.

Par acte d’huissier de justice du 20 décembre 2013, la société SAM&CO a fait assigner la société LES CINEMAS GAUMONT PATHE devant le tribunal de grande instance de Paris en opposition à commandement et sommation, sollicitant la nullité de ces actes du 21 novembre 2013, l’octroi des plus larges délais de paiement, et l’allocation de la somme de 150.000 euros à titre de dommages et intérêts pour troubles de jouissance, la société GAUMONT ayant décidé de fermer le cinéma implanté à proximité immédiate des lieux loués pour travaux pendant deux ans à compter du mois de décembre 2013, causant troubles de voisinage et perte de clientèle.

Par jugement du 24 juin 2014, le juge des loyers commerciaux a fixé le prix du sous-bail renouvelé entre la société LES CINEMAS GAUMONT PATHE et la société SAM&CO à compter du 1^er juillet 2010 à la somme annuelle en principal de 44.000 euros, jugement confirmé par la cour d’appel de Paris par arrêt du 1^er juillet 2016.

Par acte du 9 février 2015, la société SAM&CO a vendu son fonds de commerce à la société MIKAKRIS. Par acte du 23 février 2015, la société LES CINEMAS GAUMONTPATHE a fait opposition sur le prix de vente de ce fonds, à hauteur de 151.679,84 euros au titre des loyers et charges impayés au 1^er trimestre 2015 inclus. Le président du tribunal de commerce de Paris a, par ordonnance du 22 mai 2015, désigné un séquestre pour dresser un projet de répartition du prix de vente du fonds de la société SAM&CO.

Par conclusions reçues au greffe par voie électronique le 10 février 2016, la société MIKAKRIS est intervenue volontairement à l’instance introduite par la société SAM&CO devant le tribunal de grande instance de Paris.

Par acte d’huissier de justice du 22 février 2016, la société SAM&CO a fait assigner devant le tribunal de grande instance de Paris M. Y en qualité de mandataire de l’indivision Y-CHAMPRENAULT aux fins d’obtenir sa condamnation à lui payer des dommages et intérêts à hauteur de 300.000 euros, soutenant qu’il avait commis une faute en ne respectant pas sa promesse de signer un nouveau bail avec la société MIKAKRIS et d’effacer une partie de sa dette si elle cédait son fonds à cette dernière.

Cette instance, enregistrée sous le n°16/03548, n’a pas été jointe à la présence instance par le juge de la mise en état, qui n’a pas été saisi d’une telle demande.

Par jugement du 16 mars 2016, le tribunal de commerce de Paris a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l’encontre de la société SAM&CO et a désigné la SELARL EMJ, en la

personne de M^e Didier COUTOUX, comme mandataire judiciaire liquidateur lequel est intervenu par conclusions du 16 avril 2016 volontairement en première instance.

Par ordonnance du 13 décembre 2016, le juge commissaire à la liquidation judiciaire de la société SAM&CO a constaté que la déclaration de créance faite par la société GAUMONT entre les mains du liquidateur à hauteur de 136.874,42 euros était contestée et devait faire l’objet d’une saisine de la juridiction compétente dans le délai d’un mois.

Par ordonnance du 5 mai 2017, le juge de la mise en état a ordonné une mesure de médiation confiée à M. C-D qui n’a pas prospéré.

Par jugement du 21 septembre 2018, le tribunal de grande instance de Paris a :

— Dit n’y avoir lieu à joindre la présente instance avec celle enregistrée sous le n° de RG 16/03548 pendante devant le tribunal de grande instance de Paris,

— Reçu la société MIKAKRIS en son intervention volontaire,

— Reçu M^e Z ès qualités de mandataire judiciaire liquidateur de la société SAM&CO en son intervention volontaire,

— Dit sans objet la demande de la société LES CINEMAS GAUMONT PATHE tendant à voir juger qu’elle a qualité à agir,

— Déclaré de nul effet le commandement de payer du 21 novembre 2013 délivré à la société SAM&CO par la société LES CINEMAS GAUMONT PATHE,

— Dit que la clause résolutoire n’a pas joué et rejeté les demandes de la société LES CINEMAS GAUMONT PATHE en acquisition de la clause résolutoire du sous-bail renouvelé à compter du 1^er juillet 2010, et ses demandes subséquentes en expulsion de la société MIKAKRIS et paiement d’une indemnité d’occupation,

— Dit que la société LES CINEMAS GAUMONT PATHE est redevable de la somme de 5.000 euros à titre de dommages et intérêts envers la société SAM&CO pour manquement à son obligation de délivrance,

— Rejeté la demande de la société SAM&CO en prononcé de nullité de la sommation de 21 novembre 2013,

— Rejeté la demande de la société SAM&CO dirigée contre la société LES CINEMAS GAUMONT PATHE en paiement de dommages et intérêts pour trouble de jouissance,

— Rejeté la demande de la société LES CINEMAS GAUMONT PATHE en prononcé de la résiliation judiciaire du sous-bail renouvelé à compter du 1^er juillet 2010 et ses demandes subséquentes en expulsion de la société MIKAKRIS et paiement d’une indemnité d’occupation,

— Fixé la créance de la société LES CINEMAS GAUMONT PATHE au passif de la procédure collective de la société SAM&CO à la somme de 131.874,42 euros au titre des loyers et taxes impayés arrêtés au 4^e trimestre 2014, soit antérieurement au jugement d’ouverture et après compensation avec les dommages et intérêts alloués ci-dessus,

— Rejeté la demande de la société LES CINEMAS GAUMONT PATHE dirigée contre la société MIKAKRIS en paiement de la somme de 136.874,42 euros au titre des loyers et taxes impayés arrêtés au 4^e trimestre 2014,

— Condamné la société SAM&CO aux dépens, sauf le coût du commandement et de la sommation des 21 novembre 2013 qui resteront à la charge de la société LES CINEMAS GAUMONT PATHE, et dit qu’ils pourront être recouvrés dans les conditions de l’article 699 du code de procédure civile,

— Rejeté les demandes fondées sur l’article 700 du code de procédure civile,

— Ordonné l’exécution provisoire,

— Rejeté toutes demandes plus amples ou contraires.

Par déclaration du 20 octobre 2018, M. Z, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société SAM&CO, a interjeté appel de ce jugement.

Par arrêt du 20 octobre 2010, la cour d’appel de Paris, chambre 3 pôle 5, a :

— Révoqué l’ordonnance de clôture du 8 septembre 2020 ;

— Ordonné la réouverture des débats afin que les parties puissent faire des observations au visa de l’article L622-21 du code de commerce sur l’acquisition de la clause résolutoire et sur la résiliation du sous-bail pour défaut de paiement des loyers antérieurement au jugement ordonnant l’ouverture de la liquidation judiciaire de la société SAM&CO,

— Renvoyé l’affaire à l’audience du jeudi 28 janvier 2021 pour clôture et à celle du mardi 2 mars 2021 à 14 h 00 pour plaidoiries,

— Sursis à statuer sur les demandes des parties en ce compris celles formées en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Réservé les dépens.

Dans ses dernières conclusions, notifiées par le RPVA le 27 janvier 2021, M^e Didier Z ès qualité de mandataire liquidateur de la société SMA&CO et la société SAM&CO, SARL, demandent à la Cour de :

Vu le bail,

Vu le commandement de payer visant la clause résolutoire du 21 novembre 2013,

Vu le jugement du tribunal de commerce du 16 mars 2016,

Vu l’article L 622-21 du Code de commerce,

— Constater que la demande de paiement concerne des loyers antérieurs à la procédure de liquidation judiciaire de la société SAM&CO';

En conséquence,

— Juger irrecevables les demandes de la société LES CINEMAS GAUMONT PATHE au titre des paiements des loyers et de la résiliation judiciaire du bail';

— Réformer le jugement entrepris de ce chef';

Vu les jugements du juge de loyers commerciaux de Paris du 17 février 2012, rectifiés le 11 mai 2012,

Vu le bail entre la société LES CINEMAS GAUMONT PATHE et l’indivision Y,

Vu les articles 1104, 1719 et 1720 du Code civil,

— Constater que la société LES CINEMAS GAUMONT PATHE a délibérément voulu évincer la société SAM&CO et avait donc une intention de nuire';

— Constater que la bailleresse a interdit au preneur de mettre une enseigne en façade';

— Juger que l’obligation de délivrance de la société LES CINEMAS GAUMONT PATHE a été violée';

En conséquence,

— Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il n’a alloué que la somme de 5.000 euros à titre de dommages et intérêts

Statuant à nouveau,

— Condamner la société LES CINEMAS GAUMONT PATHE au paiement de la somme de 100.000 euros à titre de dommages et intérêts qui viendront en compensation avec les loyers dus';

— Constater que l’enseigne a été déposée;

— Juger nulle et de nul effet la sommation d’avoir à déposer l’enseigne;

Vu le trouble de jouissance subi par la société SAM&CO';

— Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté la société SAM&CO de sa demande de dommages et intérêts à ce titre';

Statuant à nouveau,

— Condamner la société LES CINEMAS GAUMONT PATHE au paiement de la somme de 94.807 euros à titre de dommages et intérêts qui viendront en compensation avec les loyers dus';

— Infirmer le jugement quant au montant de la fixation de la créance de la société LES CINEMAS GAUMONT PATHE';

Statuant à nouveau,

— Ordonner la compensation entre le montant du dépôt de garantie et le montant des loyers dus';

— Constater que le commandement fait état d’un montant de loyer erroné';

En conséquence,

— Juger nul et de nul effet le commandement de payer du 21 novembre 2013';

— Confirmer le jugement entrepris de ce chef';

— Condamner la société LES CINEMAS GAUMONT PATHE au paiement des dépens dont le montant pourra être recouvré directement par Maître A B conformément à l’article 699 du Code de Procédure Civile et au paiement d’une somme de 10 000 euros au titre de l’article

[…]

Dans ses dernières conclusions, notifiées par le RPVA le 26 janvier 2021, LA SOCIETE LES CINEMAS GAUMONT PATHE demande à la Cour de :

Vu les articles L 622-21 et L 622-22 du Code de Commerce,

Vu l’article L 641-3 du Code de Commerce,

Vu la déclaration de créance en date du 1^er juin 2016,

Vu les articles 1134 et suivants du Code Civil, désormais 1103 et suivants du Code Civil,

Vu le commandement de payer du 21 novembre 2013,

Vu l’acte de cession de fonds de commerce en date du 9 février 2015,

1°) DEBOUTER Maître Z ès qualité de liquidateur de la société SAM&CO et la société SAM&CO de leur appel comme étant mal fondé,

2°) INFIRMER le jugement en ce qu’il a :

— Déclaré de nul effet le commandement de payer du 21 novembre 2013 délivré à la société SAM&CO par la société LES CINEMAS GAUMONT PATHE,

— Dit que la société LES CINEMAS GAUMONT PATHE est redevable de la somme de 5.000 euros à titre de dommages et intérêts envers la société SAM&CO pour manquement à son obligation de délivrance,

— Fixé la créance de la société LES CINEMAS GAUMONT PATHE au passif de la procédure collective de la société SAM&CO à la somme de 131.874,42 euros au titre des loyers et taxes impayés arrêtés au 4^e trimestre 2014, soit antérieurement au jugement d’ouverture et après compensation avec les dommages et intérêts alloués à la société SAM&CO pour manquement à son obligation de délivrance,

— Rejeté la demande de la société LES CINEMAS GAUMONT PATHE dirigée contre la société MIKAKRIS en paiement de loyers échus avant la cession,

— Rejeté la demande de la société LES CINEMAS GAUMONT PATHE en prononcé de la résiliation judiciaire du sous-bail renouvelé à compter du 1^er juillet 2010 et ses demandes subséquentes en expulsion de la société MIKAKRIS et paiement d’une indemnité d’occupation,

3°) CONSTATER le désistement de la société LES CINEMAS GAUMONT PATHE de son appel incident relatif à l’acquisition de la clause résolutoire et à titre subsidiaire, à la résiliation du bail,

Et statuant à nouveau, il est demandé à la Cour de :

— Dire que la société LES CINEMAS GAUMONT PATHE n’a commis aucun manquement à son obligation de délivrance et débouter Maître Z ès qualités et la société SAM&CO de toute demande de dommages et intérêts à ce titre,

— Rejeter la demande de la société SAM&CO et de Maître Z ès qualités en prononcé de nullité du commandement de payer du 21 novembre 2013,

— Déclarer valable le commandement de payer du 21 novembre 2013 délivré à la société SAM&CO par la société LES CINEMAS GAUMONT PATHE,

— Fixer la créance de la société LES CINEMAS GAUMONT PATHE au passif de la procédure collective de la société SAM&CO à la somme de 136.874,42 euros à titre privilégié au titre des loyers et taxes impayés arrêtés au 4^e trimestre 2014, soit antérieurement au jugement d’ouverture (privilège du bailleur : article 2332 du Code Civil, articles L 622-16 alinéa 1^er et L.641-12 alinéa 6 du Code de Commerce),

— Condamner la société MIKAKRIS à payer à la société LES CINEMAS GAUMONT PATHE la somme de 136.874,42 € au titre des loyers et charges dus jusqu’au 21 octobre 2014, avec intérêts au taux légal sur la somme de 87.368,96 euros à compter du commandement de payer, sur la somme de 23.258,82 euros à compter du 30 avril 2014 et sur le surplus, à compter de la signification des présentes,

2°) CONFIRMER le jugement en ce qu’il a :

— Rejeté la demande de jonction entre l’instance enregistrée sous le numéro de RG 14/00154 et l’instance enregistrée sous le numéro de RG 16/03548,

— Rejeté la demande de la société SAM&CO en prononcé de nullité de la sommation du 21 novembre 2013,

— Rejeté la demande de la société SAM&CO dirigée contre la société LES CINEMAS GAUMONT PATHE en paiement de dommages et intérêts pour trouble de jouissance,

3°) EN TOUT ETAT DE CAUSE

— Condamner in solidum Maître Z ès qualité de liquidateur de la société SAM&CO et la société MIKAKRIS à payer à la société LES CINEMAS GAUMONT PATHE la somme de 10.000 euros en application de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— Condamner in solidum Maître Z ès qualité de liquidateur de la société SAM&CO et la société MIKAKRIS aux entiers dépens de première instance et d’appel, en ce compris le coût du commandement de payer du 21 novembre 2013 et de la sommation du même jour, dont distraction au profit de la SCP E F G, conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile.

Dans ses dernières conclusions, notifiées par le RPVA le 27 janvier 2021, la société MIKAKRIS demande à la Cour de :

Vu l’article 1134 du Code Civil,

Vu l’article L.145-41 du Code de Commerce,

Vu la jurisprudence de la Cour de Cassation relative aux manquements aux clauses et conditions du bail par le cédant,

— CONSTATER que la société SAM&CO ne formule aucune demande à l’égard de la société MIKAKRIS

— CONFIRMER le jugement entrepris en toutes ses dispositions relatives à la nullité du commandement de payer du 21 novembre 2013 et au rejet de l’ensemble des demandes formulées par la société LES CINEMAS GAUMONT PATHE à l’encontre de la société MIKAKRIS

— PRENDRE acte du désistement d’instance et d’action de la société CINEMA GAUMONT PATHE de son appel incident relatif à l’acquisition de la clause résolutoire et à titre subsidiaire à la résiliation du bail

— SE DECLARER dessaisie de cette demande

— CONDAMNER in solidum la société SAM & CO prise en la personne de son liquidateur judiciaire et la société CINEMA GAUMONT PATHE à verser à la société MIKAKRIS la somme de 3.000 € en application de l’article 700 du Code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

— DIRE que cette condamnation sera inscrite au passif de la liquidation judiciaire de la société SAM & Co.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 18 février 2021.

MOTIFS

Sur l’acquisition de la clause résolutoire et la résiliation judiciaire pour un arriéré locatif antérieur à l’ouverture de la procédure collective

La société LES CINEMAS GAUMONT PATHE déclare se désister de l’appel incident relatif à sa demande d’acquisition de la clause résolutoire sur le fondement du commandement de payer délivré le 21/11/2013 et de sa demande subsidiaire de résiliation judiciaire du bail. M^e Z ès qualités et la société SAM&CO sollicitent que cette dernière soit déclarée irrecevable en ses demandes d’acquisition de la clause résolutoire et de résiliation judiciaire du bail par application de l’article L 622-21 du code de commerce, au motif que l’arriéré locatif dont la bailleresse se prévaut est antérieur à l’ouverture de la liquidation judiciaire.

Les sociétés SAM&CO et MIKAKRIS sollicitent la confirmation du jugement en ce qu’il a déclaré le commandement nul et de nul effet faisant valoir que son quantum est erroné et qu’il a été délivré de mauvaise foi par la société LES CINEMAS GAUMONT PATHE comme l’a retenu le jugement entrepris car il a été délivré après l’envoi par l’expert judiciairement désigné de deux notes dans lesquelles il estimait que le loyer du bail renouvelé était inférieur au loyer exigé depuis 2011, ce qui impliquait de faire les comptes entre les parties et était de nature à diminuer la dette de la preneuse. La société LES CINEMAS GAUMONT PATHE explique que le juge des loyers commerciaux avait, par jugement du 17/02/2012, maintenu le loyer provisionnel pour la durée de l’instance au montant du loyer contractuel en principal de sorte qu’il pouvait appeler les loyers au montant contractuel ; qu’en tout état de cause ce commandement reste valable pour la partie non contestée et non contestable de la dette de sorte que le jugement de première instance ne pouvait pas l’annuler.

La cour rappelle que la société LES CINEMAS GAUMONT PATHE a fait délivrer à la société SAM&CO le 21/11/2013 un commandement de payer visant la clause résolutoire pour un montant de 87.368,96 euros, représentant les loyers et charges impayés du 2 ème trimestre 2012 au 4^e trimestre 2013 inclus. Il s’agit d’un arriéré locatif antérieur au jugement du 16 mars 2016 du tribunal de commerce de Paris qui a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l’encontre de la société SAM & CO.

Par application des articles L145-41, L622-21 et L641-3 du code de commerce, la demande tendant à faire constater la résiliation du bail commercial sur le fondement d’une clause résolutoire visant des loyers dus antérieurement à l’ouverture de la procédure est soumise à l’arrêt des poursuites individuelles tout comme la demande de résiliation judiciaire pour un arriéré locatif antérieur à l’ouverture de ladite procédure.

Si la société LES CINEMAS GAUMONT PATHE déclare se désister de son appel incident des

chefs d’acquisition de la clause résolutoire et de résiliation judiciaire, la société SAM&CO et M^e Z ès qualités de liquidateur judiciaire sollicitent l’irrecevabilité de ces chefs.

Par conséquent, il convient de déclarer irrecevables les demandes que la société LES CINEMAS GAUMONT PATHE avait formé en première instance d’acquisition de la clause résolutoire et de résiliation judiciaire, dont elle a été déboutée en première instance pour d’autres motifs, par application des articles L145-41, L622-21 et L641-3 du code de commerce.

S’agissant de la demande de nullité du commandement de payer visant la clause résolutoire délivré le 21/11/2013 dès lors que ledit commandement ne peut pas produire effet en raison de la procédure de liquidation judiciaire, il convient de le déclarer nul et de nul effet de sorte que le jugement entrepris sera confirmé de ce chef, bien que les motifs diffèrent.

Sur la sommation du 21/11/2013 et la demande de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de délivrance de la société LES CINEMAS GAUMONT PATHE

La société SAM&CO et M^e Z és qualités de liquidateur judiciaire soutiennent que le droit à l’enseigne fait partie de l’obligation de délivrance de la chose louée ; que le prédécesseur de la société SAM&CO dans les lieux disposait d’une enseigne en façade ; qu’elle a posé son enseigne au même endroit jusqu’au printemps 2012 ; qu’elle a ensuite déposé son enseigne à la demande de la société LES CINEMAS GAUMONT PATHE le temps de travaux de ravalement pour la remettre en juillet 2012 avant de devoir la déposer à nouveau à la demande de cette dernière qui lui reprochait une prétendue absence d’autorisation, ce qui n’a pas empêché la société LES CINEMAS GAUMONT PATHE de lui délivrer une sommation de faire le 21/11/2013. Elle considère que cette sommation a été délivrée de mauvaise foi ; que sans enseigne sur la façade, le restaurant est beaucoup moins visible. Elle ajoute que la société LES CINEMAS GAUMONT PATHE et l’indivision Y se sont mis d’accord pour l’évincer des locaux puisque dans le bail principal du 13/12/2013, il était stipulé qu’elles avaient convenu de la 'restitution au bailleur des locaux exploités à usage de restaurant occupé actuellement en sous-location par la société SAM&CO’ ; que la sommation procède d’une intention de nuire. Elle sollicite une indemnisation de 100 000 euros.

La société LES CINEMAS GAUMONT PATHE réplique qu’elle a exigé la dépose de l’enseigne lumineuse que, suite aux travaux de ravalement, la locataire a implanté sur la façade de l’immeuble au niveau de la fenêtre du 1^er étage sans l’en informer et en l’absence d’autorisation de la copropriété ; que le 19/03/2013, le syndic de l’immeuble a demandé le retrait de cette enseigne ; que le 15/04/2013 une mise en demeure a été adressée à la locataire laquelle a déposé l’enseigne pour la réinstaller au dessus de sa terrasse couverte, raison pour laquelle elle a délivré la sommation. S’agissant du préjudice invoqué, elle souligne que le montant réclamé n’est pas justifié alors que la société SAM&CO a bénéficié de fait dès son entrée dans les lieux et jusqu’au printemps 2014 d’une enseigne lumineuse en bandeau courant sur les trois cotés de la terrasse vitrée et d’une enseigne lumineuse en drapeau. Elle précise ne plus solliciter la dépose de l’enseigne lumineuse sous astreinte, le fonds de commerce ayant été cédé.

La cour rappelle que selon l’article 1719 du code civil, il appartient au bailleur de délivrer au preneur à bail commercial un local lui permettant d’exploiter l’activité prévue au bail.

S’agissant de la sommation délivrée le 21/11/2013, la société GAUMONT justifie avoir été mise en demeure le 19 février 2013 par le syndic de la copropriété de demander la dépose de l’enseigne mise en place par la société SAM&CO. Il ressort des photographies, page 19 du rapport d’expertise judiciaire (ordonnée par jugement des loyers commerciaux du 17/02/2012), la présence d’une enseigne lumineuse en drapeau de la société SAM&CO installée sur la façade de l’immeuble, ce constat faisant suite à la première visite de l’expert sur les lieux le 18/01/2013 ; l’expert a précisé qu’en retournant sur place, il a constaté que l’enseigne lumineuse avait été déplacée pour être installée au-dessus de la terrasse couverte ; si la date de la seconde visite n’est pas précisée, elle est

nécessairement antérieure au rapport d’expertise judiciaire daté du 8/11/2013. Il résulte des photographies du constat d’huissier établi à la demande de la société SAM&CO le 19/04/2014 que l’enseigne lumineuse n’est effectivement plus apposée sur la façade de l’immeuble au niveau du 1^er étage mais au-dessus de la terrasse couverte, prenant appui sur la devanture du local commercial qui se trouve en façade de l’immeuble.

Toutefois le fait que l’enseigne drapeau soit apposée sur la partie privative du local commercial, les devantures et vitrines, stores et rideaux de fer des boutiques étant considérées comme des parties privatives au terme du règlement de copropriété, et non sur la façade en pierre de l’immeuble, parties communes, est indifférente dès lors que le règlement de copropriété interdit la pose d’enseigne à l’extérieur des parties privatives, notamment sur les fenêtres, portes, fermetures particulières.

Il s’ensuit que la sommation de retirer ladite enseigne n’a pas été délivrée de manière abusive, le fait que le précédent locataire, puis la société SAM&CO aient pu bénéficier d’une tolérance pendant plusieurs années étant sans effet, étant relevé que la société LES CINEMAS GAUMONT PATHE ne forme aucune demande sur le fondement de cette sommation et que sa délivrance n’est pas suffisante pour établir une volonté d’évincer la locataire de concert avec l’indivision Y.

Toutefois, comme l’a justement relevé le jugement de première instance, le sous-bail liant la société LES CINEMAS GAUMONT PATHE à la société SAM&CO prévoit expressément que le preneur devra respecter les conditions imposées par le règlement de copropriété ; que le règlement de copropriété dans lequel se situent les locaux loués dispose en pages 21 et 26 que la pose d’enseignes est interdite, seules des plaques professionnelles pouvant être apposées à l’entrée des parties privatives ; la société LES CINEMAS GAUMONT PATHE a ainsi donné en sous-bail un local à usage de restauration pour lequel la pose d’une enseigne était interdite, ce qui caractérise un manquement à l’obligation de délivrance, un restaurant ayant besoin, pour attirer sa clientèle, d’être visible non pas seulement par les personnes longeant sa façade mais aussi par celles plus éloignées, ce que permet une enseigne drapeau.

Ce manquement justifie l’allocation de dommages et intérêts lesquels ont été fixés de manière justifiée à la somme de 5.000 euros qui est satisfactoire eu égard aux photographies produites desquelles il ressort que la société SAM&CO a, de fait, bénéficié d’une enseigne dès son entrée dans les lieux et au moins jusqu’au printemps 2014, une enseigne lumineuse en bandeau étant présente tant sur les photographies prises en 2013 par l’expert commis par le juge des loyers commerciaux que sur le procès-verbal de constat réalisé le 19 avril 2014 à la demande de la preneuse laquelle a par la suite cédé son fonds de commerce en février 2015.

Le jugement de première instance sera donc confirmé de ce chef.

Sur le trouble de jouissance allégué du fait des travaux

La société SAM&CO et M^e Z ès qualités exposent que la société SAM&CO a acquis le fonds de commerce en considération du cinéma exploité dans le local situé dans le même immeuble ; que la société LES CINEMAS GAUMONT PATHE a fermé le cinéma pour travaux pendant deux années sans l’avertir ou lui proposer une indemnisation. Elle prétend que les travaux, impliquant des démolitions, des vibrations et des bruits intenses, ont constitué un trouble de jouissance en raison du passage des ouvriers, de la poussière et du bruit ; qu’ils lui ont causé un préjudice commercial important créant un déficit de fréquentation et un appauvrissement dans le passage quotidien des clients du cinéma ; que les stipulations du bail selon lesquelles le preneur doit supporter les travaux dans les lieux loués n’ont pas vocation à s’appliquer puisque les travaux ont été effectués dans le local voisin. Maître Z et la société SAM&CO sollicitent ainsi une indemnisation de 94 807 euros, soit six mois de chiffres d’affaires.

La société LES CINEMAS GAUMONT PATHE fait valoir que s’agissant des travaux de ravalement

de l’immeuble en 2012, elle n’en est pas à l’origine s’agissant d’une décision de la copropriété et elle a consenti une franchise de loyers au 3^e trimestre 2012. S’agissant de la fermeture du cinéma qu’elle exploite, elle soutient que les travaux de réhabilitation et d’extension n’ont concerné que les salles de cinéma et non les locaux loués à la société SAM&CO ; que celle-ci ne produit aucune pièce établissant les troubles de jouissance qu’elle invoque.

Les locaux à usage de restaurant donnés en sous- location par la société LES CINEMAS GAUMONT PATHE à la société SAM&CO et les locaux exploités par la société LES CINEMAS GAUMONT PATHE à usage de cinéma se situent dans le même immeuble mais sont des locaux séparés, le restaurant étant à droite de la porte d’entrée de l’immeuble et le cinéma étant à gauche de l’entrée de l’immeuble, le tout ayant été donné à bail principal par l’indivision Y à la société LES CINEMAS GAUMONT PATHE.

Il résulte des articles 1134 devenu 1103, 1719 et 1724 du code civil, que le preneur peut être tenu de supporter des travaux affectant l’immeuble dans lesquels se situent les lieux loués pendant une durée supérieure à 40 jours sans recours contre le bailleur si le bail le prévoit expressément, sauf durée excessive des opérations sans motifs légitimes et exécution fautive des travaux par le bailleur ou ses préposés.

Le sous-bail liant la société SAM&CO et la société GAUMONT stipule que le preneur devra supporter les grosses réparations qui pourraient devenir nécessaires à l’immeuble et plus généralement tous travaux que le Bailleur croirait devoir effectuer sans pouvoir réclamer à celui-ci aucune indemnité ni diminution de loyer quand bien même leur durée excéderait 40 jours.

L’immeuble en copropriété dans lequel sont situés les locaux donnés à bail à la société SAM&CO a fait l’objet d’un ravalement courant 2012 et le cinéma exploité par la société LES CINEMAS GAUMONT PATHE, également situé dans le même immeuble a fait l’objet de travaux de rénovation d’envergure au cours de l’année 2014 à l’initiative de la société LES CINEMAS GAUMONT PATHE.

S’agissant des travaux de ravalement de l’immeuble en copropriété, dès lors que le bail liant les parties impose à la société SAM&CO de supporter les travaux affectant l’immeuble pendant une durée excédant 40 jours, celle-ci ne peut engager la responsabilité de son bailleur du seul fait de la réalisation de travaux mais doit établir une gêne anormale et excessive en résultant. S’agissant des travaux effectués par la société LES CINEMAS GAUMONT PATHE dans les locaux qu’elle exploite, sa responsabilité ne peut être engagée que si elle n’a pas assuré, en tant que bailleur des locaux exploités par la société SAM&CO, la jouissance paisible de son locataire lorsqu’elle a entrepris les travaux dans le local voisin.

Or comme l’a relevé le jugement entrepris, force est de constater que la société SAM&CO ne produit que quelques documents parcellaires relatifs à la visibilité et à l’accès de ses locaux le temps des travaux tant de ravalement que des salles de cinéma, ne produisant que quelques photographies ne permettant pas d’établir la gêne concrète subie par celle-ci, sa durée et ni aucune attestation de clientèle permettant d’apprécier la réalité des troubles subis. S’agissant du grief tiré de la fermeture des salles de cinéma qui auraient occasionné pour la société SAM&CO un manque de clientèle, la cour relève que le sous-bail ne garantit pas à la société SAM&CO l’exploitation continue du cinéma de sorte qu’il ne peut être reproché aucun manquement à son obligation de délivrance à LES CINEMAS GAUMONT PATHE.

Par conséquent il convient de confirmer le jugement entrepris qui a rejeté la demande d’indemnisation du chef des troubles de jouissance.

Sur la demande de la société LES CINEMAS GAUMONT PATHE en fixation de sa créance

La société LES CINEMAS GAUMONT PATHE fait valoir qu’elle a, à l’appui de sa déclaration de créance, opéré des régularisations tenant compte des décisions rendues par le juge des loyers commerciaux ; qu’elle est fondée à conserver le dépôt de garantie qui n’a pas été reconstitué par la société MIKAKRIS.

M^e Z ès qualités et la société SAM&CO sollicitent la compensation au titre des loyers et du dépôt de garantie qui a été conservé par la société LES CINEMAS GAUMONT PATHE malgré la cession du fonds de commerce.

La cour relève que la société LES CINEMAS GAUMONT PATHE demande la condamnation de la société SAM&CO à lui payer la somme de 136.874,42 euros, somme dont elle justifie par la production d’un décompte, au titre des loyers et taxes impayés arrêtés au 4^e trimestre 2014 inclus, incluant les loyers dus depuis le 2^e trimestre 2012, après prise en compte des décisions rendues par le juge des loyers commerciaux (régularisation à hauteur de 7 381,88 euros et de 6 952,82 euros en faveur de la locataire), la cour relevant que la société SAM&CO ne soutient pas avoir payé d’autres montants que ceux portés à son crédit. Il s’ensuit que la somme de 136.874,42 euros réclamée par la société LES CINEMAS GAUMONT PATHE est fondée.

C’est de manière justifiée que le jugement entrepris a déduit de ce montant la somme de 5.000 euros allouée à titre de dommages et intérêts, ce qui a été confirmé par la cour ci-dessus, la compensation devant s’opérer de plein droit par application des articles 1347 et suivants du code civil, le fait générateur des dommages et intérêts et de l’exigibilité des loyers étant antérieur au prononcé de la liquidation judiciaire de la société SAM&CO.

S’agissant du dépôt de garantie, la cour relève que le fonds de commerce incluant le droit au sous- bail a été cédé à la société MIKAKRIS par acte sous seing privé du 9/02/2015 aux clauses et conditions du sous-bail, sans qu’il soit établi que la société MIKAKRIS ait conclu un avenant avec la société LES CINEMAS GAUMONT PATHE selon lequel elle versait à celle-ci un nouveau dépôt de garantie ; que c’est donc à juste titre que le jugement de première instance a considéré que la société GAUMONT était fondée à conserver par devers elle le seul dépôt de garantie dont elle a la disposition, soit la somme de 23.122,20 euros versée par la société SAM&CO, le sous-bail lui permettant d’exiger d’avoir cette somme entre ses mains étant observé que dans l’acte de cession du fonds de commerce, l’acquéreur (la société MIKAKRIS) s’oblige à rembourser au vendeur (la société SAM&CO) le dépôt de garantie qui a été versé au bailleur de manière à ainsi être substituée dans les droits du vendeur sur le dépôt de garantie entre les mains du bailleur, à savoir la société LES CINEMAS GAUMONT PATHE.

Par conséquent il y a lieu de confirmer le jugement de première instance qui a fixé au passif de la société SAM&CO une créance de la société LES CINEMAS GAUMONT PATHE à hauteur de 131 874,42 euros au titre des loyers et taxes impayés arrêtés au 4^e trimestre 2014 inclus, soit antérieurement au jugement d’ouverture de la procédure collective.

Par application de l’article L622-16 du code de commerce, applicable à la liquidation judiciaire, s’agissant d’une créance de loyers concernant les deux dernières années de loyers avant le jugement ayant prononcé la liquidation judiciaire, la demande de la bailleresse formée en cause d’appel de voir fixer cette somme à titre privilégié sera accueillie mais seulement pour la somme de 111 688,04 euros, correspondant aux impayés du 4^e trimestre 2012 au 4^e trimestre 2014.

Sur la demande de condamnation de la société MIKAKRIS au paiement de la somme de 131 874,42 euros

La société LES CINEMAS GAUMONT PATHE sollicite la condamnation de la société MIKAKRIS au paiement des loyers et taxes impayés arrêtés au 4^e trimestre 2014 inclus au motifs que la cession du bail opère transmission des obligations en résultant au cessionnaire qui devient donc

débiteur envers son bailleur des infractions commises par le cédant ; qu’en l’espèce la dette de loyers de la société SAM&CO n’ayant jamais été réglée, il appartient à la société MIKAKRIS de s’en acquitter.

La société MIKAKRIS réplique que la vente d’un fonds de commerce n’emporte pas de plein droit cession à la charge de l’acheteur du passif de vendeur ; que la clause de solidarité prévue dans l’acte de cession concerne le cédant qui s’engage solidairement avec le cessionnaire avec le bailleur et non l’inverse.

La cour rappelle que la cession du fonds de commerce intervenu le 9/02/2015 entre la société SAM&CO et la société MIKAKRIS inclut la cession du sous-bail.

Il est admis que la cession de bail s’analyse comme une cession de contrat dans la mesure où le cessionnaire devient créancier de la jouissance des lieux et débiteur des loyers et autres obligations nées du bail directement à l’égard du bailleur.

Toutefois contrairement aux dégradations qui ont pu naître du précédent locataire et qui présentent un caractère continu auquel il est dans les pouvoirs du cessionnaire, qui a la jouissance des locaux, de mettre fin, tel n’est pas le cas de la dette de loyers échus avant la cession du bail.

Il est en effet admis que la dette de loyers échus avant la cession du bail n’est pas, sauf stipulation contraire, transmise au cessionnaire.

En l’espèce le sous-bail ne stipule pas que la dette de loyers échus serait transmise au cessionnaire, et si l’acte de cession du fonds de commerce comprend une clause de solidarité par laquelle le cédant s’engage solidairement avec le cessionnaire des engagements de ce dernier envers le bailleur, il ne comprend aucune clause par laquelle le cessionnaire s’engage à supporter les dettes du cédant.

Par conséquent la société LES CINEMAS GAUMONT PATHE sera déboutée de sa demande de condamnation de la société MIKAKRIS au titre des loyers échus antérieurement à la cession du fonds de commerce de sorte que le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur les demandes accessoires

Il convient de confirmer le jugement entrepris sur la condamnation aux dépens de première instance et en ce qu’il a rejeté les demandes respectives des parties formées au titre de l’article 700 du code de procédure civile par renvoi à sa motivation.

En cause d’appel l’équité commande de ne pas prononcer de condamnation au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

M^e Z ès qualités de liquidateur judiciaire de la société SAM &CO qui succombe principalement en son appel sera condamné aux dépens de l’appel dont distraction au profit des avocats postulants par application de l’article 699 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

Infirme le jugement entrepris en ce qu’il a débouté la société LES CINEMAS GAUMONT PATHE de ses demandes d’acquisition de la clause résolutoire et de résiliation judiciaire du bail;

Le confirme en ses autres dispositions ;

Statutant à nouveau et y ajoutant :

Vu la procédure de liquidation judiciaire ouverte par jugement du tribunal de commerce de Paris du 16 mars 2016 ;

Déclare irrecevables les demandes d’acquisition de la clause résolutoire et de résiliation judiciaire du bail formées en première instance par la société LES CINEMAS GAUMONT PATHE pour un arriéré locatif antérieur à l’ouverture de la liquidation judiciaire ;

Dit que la somme fixée au passif de la procédure collective de la société SAM&CO par le jugement entrepris le sera à titre privilégié à hauteur de la somme de 111 688,04 euros ;

Dit n’y avoir lieu à condamnation au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Rejette les demandes plus amples ou contraires ;

Condamne M^e Z ès qualités de liquidateur judiciaire de la société SAM &CO aux dépens de l’appel dont distraction au profit des avocats postulants par application de l’article 699 du code de procédure civile.

LA GREFFIÈRE LA CONSEILLÈRE POUR LA PRÉSIDENTE EMPÊCHÉE,