COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE 11^e Chambre B

ARRÊT AU FOND

DU 26 JANVIER 2017

N° 2017/22 Rôle N° 15/18853

SARL K & C

C/

G S I

J F

SA AXA FRANCE IARD

XXX

Grosse délivrée

le :

à: ME MARCHIANI

XXX

SELARL BOULAN

XXX

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance de MARSEILLE en date du 06 Octobre 2015 enregistré au répertoire général sous le n° 11/07472.

APPELANTE

SARL K & C, demeurant XXX – XXX

représentée par M^e François MARCHIANI, avocat au barreau de MARSEILLE plaidant

INTIMES

Monsieur G S I,

XXX SAS, dont le siège est sis XXX, XXX, prise en la personne de son représentant légal domicilié es qualité audit siège.

né le XXX à XXX

représenté par M^e Patrice BALDO de l’AARPI BALDO CRESPY, avocat au barreau de MARSEILLE plaidant

Monsieur J F, XXX – XXX

défaillant

SA AXA FRANCE IARD et encore en son siège Régional sis à XXX, poursuites et diligences de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité audit

XXX – XXX

représentée par la SELARL BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

et assisté par M^e Stéphane GALLO de la SELARL ABEILLE & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE, substitué par M^e Fanny ESCARGUEL, avocat au barreau de MARSEILLE plaidant

XXX,

demeurant XXX

représentée par M^e Laurence BOZZI de la SCP AZE BOZZI & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par M^e Fabrice CIRILLO, avocat au barreau de MARSEILLE plaidant

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 29 Novembre 2016 en audience publique. Conformément à l’article 785 du Code de Procédure Civile, Françoise FILLIOUX, conseiller, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Catherine KONSTANTINOVITCH, Présidente

M^me Brigitte PELTIER, Conseiller

M^me Françoise FILLIOUX, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M^me N O.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 26 JANVIER 2017 ARRÊT

Défaut,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 26 JANVIER 2017,

Signé par Madame Catherine KONSTANTINOVITCH, Présidente et M^me N O, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS, PRÉTENTIONS DES PARTIES ET PROCÉDURE :

Suivant acte du 7 septembre 1999 à effet à compter du 1^er octobre 1999, Madame I aux droits de laquelle est venu Monsieur G I, a donné à bail commercial à Monsieur B aux droits duquel sont venus les époux F, un local composé d’un rez de chaussé, d’un premier étage à usage de salle de restaurant et d’un second étage à usage d’appartement, situé XXX à XXX pour un commerce de 'restauration-pizzeria-plats à emporter'.

Le 1^er octobre 2008, le bail a été renouvelé pour une nouvelle période de 9 ans.

Le 30 juin 2010, les époux F ont cédé leur fond à la société K et C.

Dans la nuit du 28 au 29 septembre 2010, un incendie s’est déclaré dans les locaux.

Par jugement contradictoire du 6 octobre 2015, le tribunal de grande instance de Marseille a déclaré nul le commandement de payer délivré le 18 avril 2011 par le bailleur, dit la locataire responsable de l’incendie survenu le 29 septembre 2010, rejeté les demandes d’indemnisation présentée par la société K et C à l’encontre du bailleur, prononcé la résiliation du bail, condamné la société K et C à verser au bailleur la somme de 54 607,93€ au titre du solde locatif au 1^er janvier 2015, constaté que la société K et C était toujours débitrice d’une somme de 15 680,54^e au titre du solde du en juillet 2013 et 1 037,28€ au titre de la taxe d’occupation du domaine public, débouté la société K et C de la demande en garantie à l’encontre de la société Axa France Iard, condamné la compagnie Axa France Iard à payer à la société K et C la somme de 30 865€ au titre du solde de l’indemnisation et la société K et C la somme de 1 300e à Monsieur I en application de l’article 700 du code de procédure civile et la société Axa France Iard la somme de 1 300€ à la compagnie Générali au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La juridiction a estimé que le commandement de payer les loyers pendant la période du 1^er octobre 2010 au 12 avril 2011 était nul, les locaux étant durant cette période inexploitables en raison de travaux de remise en état suite à l’incendie, qu’en application des dispositions de l’article 1733 du code civil et des conclusions de Monsieur C, expert d’assurance, le preneur était responsable de l’incendie, aucun vice de construction susceptible de l’exonérer n’ayant été relevé, qu’ainsi ses demandes d’indemnisation de son préjudice doivent être rejetées que depuis le 14 février 2012, la locataire n’a pas réglé ses loyers sans justifier de désordres rendant l’exploitation impossible de sorte qu’il convenait de prononcer la résiliation du bail, que le paiement des loyers ne rentrait pas dans le cadre de l’assurance souscrite par la locataire auprès de la compagnie Axa qui a régulièrement indemnisé son assuré en raison des désordres subis, que la compagnie Axa avait clairement informé son assuré des conditions du contrat, que la locataire n’avait en revanche pas fait de fausse déclaration, la contestation d’une évaluation de préjudice ne pouvant être assimiler à une déclaration mensongère, que le bailleur ne justifiait pas de sa demande à l’encontre de Axa.

Le 26 octobre 2015, la société K et C a interjeté régulièrement appel de ce jugement. Dans ses conclusions déposées et notifiées le 2 novembre 2016, elle demande à la cour de :

*confirmer le jugement en ce qu’il a déclaré nul le commandement de payer et condamné Axa à lui payer la somme de 30 865e au titre du solde d’indemnité,

* infirmer le jugement pour le surplus,

*dire que l’incendie est du à un vice de construction dont le bailleur doit répondre,

*le débouter de sa demande en paiement d’un loyer pour une période durant laquelle l’exploitation était impossible soit depuis le 29 septembre 2010,

* condamner solidairement Monsieur I et la compagnie Generali à lui payer la somme de 500 000€ au titre des préjudices subis,

A titre subsidiaire :

* ordonner une expertise afin d’évaluer le préjudice subi,

A titre infiniment subsidiairement : condamner Axa France Iard à lui payer la somme de 500000€,

* Condamner solidairement Monsieur I, la compagnie Generali et la compagnie Axa France Iard à lui payer la somme de 8 000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle fait valoir que le cabinet D établit de façon certaine que l’incendie trouve son origine dans un défaut de conception du conduit de fumée dépourvu de tubage intérieur et présentant des défauts d’écarts aux feux, ainsi qu’à la présence d’un clou en acier traversant, que l’expert excluait tout lien avec un ramonage défectueux dans la mesure où le feu avait pris naissance à l’extérieur du conduit, que le premier juge a considéré que ces éléments ne constituaient pas des vices de construction, alors que’il s’agit bien de défauts de conception graves et avérés, que le four à pizza et son conduit, nécessaire à l’exploitation, sont des éléments de la construction mis à la disposition par le bailleur qui en a acquis la propriété et que les a délivrés au preneur, que les défauts affectant les écarts de feu existant entre les pièces inflammables et le conduit et le clou qui sont des éléments de la charpente constituent nécessaires des vices de construction, qu’il appartient au bailleur de délivrer une chose en état de servir à l’usage pour lequel elle est louée, que de surcroît, le défaut d’entretien par le bailleur est assimilé à un vice de construction.

Elle précise que le four incriminé existait depuis l’origine puisque dès 1999,les lieux ont été loués à usage de pizzeria, que de surcroît, l’incendie n’a pas pris naissance dans le four, mais au niveau des combles au 2^e étage en raison d’une mauvaise conception du conduit d’évacuation des fumées en raison d’un défaut dans les écarts de feu et la présence d’un clou en acier, que sur la base de ce rapport, la compagnie Generali a pris en charge les travaux de reconstruction à hauteur de 91 000€, que nonobstant le versement de cette somme, le bailleur n’a pas mené à bien les travaux de remise en état, empêchant toute reprise, que l’hypothèse d’un défaut de ramonage a été exclue par l’expert, que la clause de renonciation à tout recours ne saurait exonérer le bailleur de son obligation de délivrer un bien conforme à l’usage auquel il était destiné par les clauses du bail.

Elle soutient qu’en raison de l’incendie dont la responsabilité incombe au bailleur, les lieux ont été inondés par les pompiers, que les travaux de remise en état n’ont pas été effectués de sorte qu’elle n’a pu reprendre l’exploitation de son commerce, que le constat d’huissier dressé le 26 octobre 2012 établit l’existence d’infiltrations, d’un carrelage fissuré et gonflé et de défauts sur les fenêtres et peintures dans les lieux loués, que la locataire ne pouvait reprendre l’exploitation d’un local qui n’était pas mis hors d’eau, que l’obligation de délivrance pèse sur le bailleur durant toute la durée du bail, que l’ordonnance de référé du 25 juin 2013 avait retenu des contestations sérieuses que l’obligation de payer le loyer.

Elle fait valoir qu’il n’est pas contestable que durant la période visée par le commandement de payer délivré par le bailleur, les locaux étaient inexploitables, de sorte qu’aucun loyer ne peut être réclamé.

Elle fait valoir que la compagnie Axa France en lui proposant une assurance limitée aux conséquences matérielles d’un incendie et à une perte d’exploitation de 12 mois uniquement a manqué à son devoir de conseil, que le paiement de l’indemnité était de surcroît conditionné à la reprise d’une activité de sorte qu’en cas de perte totale du fond, elle ne percevait aucune indemnisation, démontrant ainsi le caractère non satisfaisant de l’assurance souscrite, que la compagnie Axa a également tardé à l’indemniser alors que les devis de travaux de remise en état étaient validés par les assureurs depuis le 20 mai 2011, que la compagnie aurait dû proposer une assurance suffisante pour couvrir les risques encourus et en tout cas attirer l’attention de la société K et C sur l’inadéquation entre de la garantie proposée et les risques encourus, qu’à défaut l’assureur engage sa responsabilité.

Enfin, elle indique qu’elle a acquis le fond le 29 juin 2010 qu’elle ne l’a exploité que 12 semaines et que l’incendie a entièrement ravagé les lieux, qu’elle a repris l’exploitation afin de percevoir l’indemnisation de sa compagnie d’assurance, que toutefois, cette ouverture était fictive, les lieux n’étant pas remis en l’état par le bailleur et la société K et C ne disposant plus d’aucune trésorerie, qu’elle n’a pu en avril 2013 enregistrer des rentrées d’argent, que sa perte d’exploitation sur 5 ans est de 450 000€, somme à laquelle il convient d’ajouter les frais engagés en pure perte, alors qu’elle aurait pu espérer un bénéfice net de 80 000€ par ans soit 500 000€ pendant 5 ans ;

Par conclusions du 18 février 2016, Monsieur I G demande à la cour de :

*confirmer le jugement en ce qu’il a prononcé la résiliation du bail et ordonné l’expulsion du locataire,

* réformer pour le surplus,

* condamner solidairement la société K et C et Axa à lui payer la somme de 89 254,90€ ou pour le moins Axa à hauteur de 22 152,49€,

*condamner la société K et C à payer une indemnité d’occupation égale au montant du loyer en cours,

* condamner la compagnie Generali à le relever et garantir de toute condamnation,

* condamner tout succombant à lui payer la somme de 3 000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Il expose qu’il est propriétaire de l’immeuble situé XXX à XXX assuré auprès de la compagnie Generali, qu’un l’incendie a pris dans la cheminée du four à pizza qui est un aménagement vendu avec le fond de commerce, que depuis le 14 février 2012, date à laquelle, les travaux ont été terminés, la locataire exploite le fond sans régler aucun loyer ni restituer les clés.

Il soutient qu’en vertu des dispositions de l’article 1733 du code civil, pèse sur le preneur une présomption de responsabilité en cas d’incendie, qu’il lui appartient d’apporter la preuve contraire, que le rapport amiable de Monsieur D ne permet pas de connaître avec certitude l’origine du sinistre, puisqu’il conclut ' l’hypothèse… demeure la plus plausible ' démontrant qu’il ne s’agit pas d’un fait établi, alors que l’hypothèse d’un vice de construction est démentie par le cabinet Cerr qui indique qu’un vice de construction se serait révélé plus tôt, le four fonctionnant depuis 1999, que le procès verbal de constatation dressé le 20 mai 2011 par toutes les parties en présence, concluait à une absence de cause déterminée.

Il fait valoir que le bail prévoyait que le preneur devait subir seul les conséquences de l’utilisation des cheminées existantes et qu’il lui appartenait de faire réaliser les réparations locatives nécessaires à l’exploitation et notamment les mises aux normes, que le four à pizza a été installé par l’auteur de la société K et C qui lui a vendu cet aménagement comme un élément corporel du fond de commerce, que ce four nécessitait un branchement sur un conduit ce qui imposait de vérifier au vu de cet usage intensif, l’adaptation de cette installation aux normes en vigueur, que les locataires ont aménagé les lieux sans s’assurer de la sécurité de leur installation, qu’il leur appartenait de vérifier la conformité de cet aménagement avec les règles en vigueur, que le bailleur ne peut pas être tenu pour responsable de cet aménagement impropre à son usage.

Il soutient par ailleurs que le bail n’est pas suspendu du fait d’un incendie qui a endommagé partiellement les locaux et notamment le 2^e étage non exploité, que la compagnie Axa doit être condamnée solidairement avec son assuré à payer les loyers pour la période du 28 septembre 2009 au 14 février 2012.

Il précise que le rapport de Monsieur C retient que le rez de chaussée et le 1^er étage ne furent le siège d’aucun foyer et ne présentent aucune dommage d’enfumage ' que seul le 2^e étage inaccessible à la clientèle a été sinistré, que la perte de jouissance est limitée à un étage inexploité, que la partie accessible à la clientèle et la cuisine n’ont subi que des désordres d’embellissement et que une fois la peinture refaite, l’exploitation pouvait reprendre, que le constat du 26 octobre 2012 démontre l’absence de désordres empêchant toute exploitation et que la locataire a de surcroît perçu entre octobre 2010 et juillet 2011 la somme de 25 648e de son assureur, afin de remettre les locaux en l’état, sachant que le bailleur a exécuté les travaux immobiliers rapidement , que la locataire pouvait donc exercer son activité dans les plus brefs délais.

Il indique que la société K et C qui sollicite la somme de 500 000€ a acquis son fond 40 000€ et l’offre à la vente pour 65 000€ en attestant de son activité.

Il affirme que la créance locative est de 89 254,90€ au 15 décembre 2015.

Enfin, il soutient que la compagnie Generalli doit le relever et garantir de toute condamnation, sachant que de surcroît, la société K et C sollicite la somme de 500 000€ sans en justifier.

Par conclusions du 21 avril 2016, la compagnie Axa France Iard demande la cour de :

*confirmer le jugement de première instance en ce qu’il a dit qu’elle n’avait pas à intervenir dans le règlement des loyers, qu’elle n’avait commis aucune faute dont la société K et C pouvait se prévaloir,

*infirmer le jugement en ce qu’il l’a débouté de ses demandes,

*dire et juger que la société K et C a perdu son droit à garantir,

En conséquence : * condamner K et C à rembourser les sommes qu’Axa lui a versé,

* dire que la clause de renonciation à tout recours comprise dans le bail est inopposable à la compagnie Axa,

* dire Monsieur G I responsable et le condamner solidairement avec sa compagnie d’assurance à payer à la compagnie Axa, subrogé dans les droits de son assuré, la somme de 25 648,19€,

A titre subsidiaire : * débouter Monsieur G I de ses demandes, * le condamner solidairement avec la compagnie Generali à lui payer la somme de 5 000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

Elle expose qu’il convient de confirmer la décision sur la nullité du commandement de payer et le rejet des demandes de la société K et C à l’encontre de Axa au titre des loyers et charges réclamées par le bailleur, la garantie ' perte d’exploitation ' souscrite n’ayant pas vocation à intervenir en cas de défaillance de l’assuré dans le paiement des loyers, mais uniquement la perte financière (perte de marge brute ) en cas de réduction ou interruption d’activité afin de compenser la perte du chiffre d’affaires.

Elle souligne que les locaux sont composés de trois étages et qu’il résulte des rapports de Messieurs C et Y que l’incendie s’est développé dans les combles surplombant le second étage, que seul, cet étage a été sinistré et que le rez de chaussée et le 1^er étage ont subi des désordres d’embellissement générés par l’eau qui a été déversée pour l’extinction de l’incendie, que la compagnie Axa a versé dès le 25 octobre 2010, une somme de 10 000€ afin de faire face à la remise en état des dits embellissements, les travaux incombant au bailleur ayant été réalisés au préalable, que la société K et C n’a jamais produit aucun devis ni facture de travaux, que néanmoins, elle a au moins à compter du 12 février 2012 repris son activité ainsi qu’en atteste le procès verbal d’huissier, qu’il est établi que le non-paiement des loyers n’est pas lié à l’incendie, que la perte subie a fait l’objet d’un chiffrage par Monsieur E.

Concernant sa responsabilité, elle conteste toute faute commise lors de la souscription du contrat de nature à engager sa responsabilité, puisqu’elle indique que le contrat était clair et dépourvu d’ambiguïté, que la société K et C n’a jamais émis le souhait d’être assurée pour la perte vénale de son fonds, ce qui apparaît en toutes lettres dans le contrat, qu’aucune exclusion de garantie n’est en discussion, que l’assureur s’il doit relever une inadéquation entre la situation de son assuré et l’assurance souscrite, n’a pas l’obligation de renseigner son client sur les assurances facultatives existantes, que concernant l’assurance incendie, elle a versé rapidement une somme de 25 000€ qui aurait du permettre la remise en état des locaux et donc une reprise de l’activité, que la société K et C ne justifie pas de l’usage de cette somme, alors que les autres dommages (toiture, charpente, plâtrerie, cloison, sol et plomberie ) ont été réparés le 10 mai 2011, que la société K et C, sans explication, ne reprendra son activité qu’en février 2012.

Concernant l’indemnisation de la perte d’exploitation, elle fait valoir que les conditions de la police qui exigeait une reprise d’activité n’étaient pas remplies, que Monsieur E, expert judiciaire, a évalué la perte d’exploitation subie à la somme de 48 000€, que la société K et C qui évaluait son préjudice à la somme de 500 000€ a commis une fausse déclaration de nature à entraîner une déchéance du droit à indemnisation.

Concernant la responsabilité de l’incendie, elle fait valoir que le rapport de Monsieur C retient sans discussion possible un vice de construction, de sorte que Monsieur G I et sa compagnie d’assurance devront rembourser à la compagnie Axa, subrogée dans les droits de son assuré, les sommes versées, que la clause relative aux cheminées décoratives présentes dans les lieux ne peut s’appliquer au conduit de cheminée principale, sachant que les locaux ont été délivrés à usage de pizzeria et qu’il appartenait au bailleur de délivrer des locaux conformes à leur usage.

Par conclusions du 11 novembre 2016, la compagnie Generali demande à la cour de :

*surseoir à statuer sur les demandes à son encontre formulées par la compagnie Axa dans l’attente de la procédure amiable,

* confirmer le jugement en ce qu’il a retenu la responsabilité de la société K et C en raison de la cause indéterminée de l’incendie ou pour le moins en raison de l’absence de vice de construction, * prononcer la mise hors de cause de la compagnie Generali,

* déclarer irrecevables les demandes à l’encontre de Monsieur G I et de la compagnie Generali en l’état de la clause de renonciation à tout recours contre le bailleur contenu dans le contrat de bail,

A titre subsidiaire : * débouter Monsieur G I et la compagnie Axa de leurs demandes de garantie à son encontre,

*débouter la société K et C et son assureur de toutes demandes à son encontre et de lui allouer la somme de 2 000e au titre de l’article 700 du code de procédure civile avec distraction des dépens au profit de Maître Bozzi.

Elle expose que tout litige entre deux compagnies d’assurance doit avant tout recours devant la juridiction judiciaire être obligatoirement soumis à l’instance arbitrale professionnelle, que tel n’est pas le cas en l’espèce, de sorte que les demandes d’Axa à son encontre doivent être déclarées irrecevables en l’état.

Elle soutient que l’origine de l’incendie reste indéterminée, le cabinet C concluant à des hypothèses, qu’en pareil cas, le preneur est présumé responsable des conséquences de l’incendie, que cette incertitude avait été relevée dès le 20 mai 2011 lors de la réunion des experts en parfaite connaissance de cause, puisque le rapport de Monsieur C était établi dès le 10 novembre 2010, que sans nier la présence d’écarts de feu non conformes, il est établi que le lien entre ces défauts et l’incendie n’est pas établi, sachant que les experts ont relevé également un défaut d’entretien en raison d’un ramonage insuffisant.

A titre subsidiaire, elle conclut que le four litigieux, élément corporel du fond de commerce, est la propriété du locataire et non du bailleur, que Monsieur C retient un défaut de fonctionnement du four à bois, et non pas dans un vice de construction du local, que l’obligation de délivrance ne peut concerner les éléments corporels, propriété du preneur.

Enfin, elle indique qu’en tout état de cause, le bail contient une clause de renonciation à tout recours contre le bailleur en cas de destruction de tout ou partie du local, de sorte que les demandes formulées à l’encontre du bailleur sont irrecevables, que les dispositions de l’article 1721 du code civil ne sont pas obligatoire et que les parties peuvent y déroger à tout moment, par une convention, que la société K et C a en pleine connaissance de cause renoncer à toute action contre son bailleur, qu’une telle clause n’a pas pour effet de permettre au bailleur de s’affranchir de toute obligation mais uniquement d’interdire au locataire d’exercer une action en responsabilité à son encontre, le preneur pouvant agir à l’encontre de son propre assureur, qu’une telle clause rend inutile toute recherche de la cause de l’incendie.

Elle précise que le contrat d’assurance souscrit par le bailleur ne garantit pas les demandes faites par le locataire, en l’absence de démonstration de lien entre l’incendie et le défaut de conformité qu’elle n’a pas vocation à prendre en charge les conséquences du retard à remettre les lieux en l’état, que la garantie incendie ne s’étend pas aux conséquences du retard pris par le bailleur dans la remise en état des locaux.

A titre subsidiaire, elle fait valoir que la société K et C sollicite un préjudice évalué à 500 000€ dont elle ne justifie pas.

Sur ce :

Attendu que les parties sont en l’état d’un bail du 7 septembre 1999 donnant en location des locaux situés XXX à Marseille à usage de 'restauration -pizzeria-plats à emporter’ et d’une cession du fonds intervenue le 30 juin 2010 entre les consorts F, cédant et la société K et C, cessionnaire ;

Attendu que dans la nuit du 28 au 29 septembre 2010, un incendie est intervenu dans les lieux loués ;

Attendu qu’en vertu des dispositions de l’article 1733 du code civil, le preneur est présumé responsable de l’incendie survenu dans les lieux loués à moins qu’il ne prouve l’existence d’un vice de construction à l’origine du dommage ;

Attendu que Monsieur X, préposé du cabinet d’expertise C mandaté par la compagnie Axa, assureur du locataire, est intervenu dans les lieux le 11 octobre 2010 afin de réaliser une expertise amiable en présences de toutes les parties, en personne ou représentée, qu’il a relevé que l’évacuation des fumées du four à bois, dont dispose l’établissement, se fait par un conduit maçonné en briques creuses qui rejoint un tuyau cylindrique dans les combles où le feu s’est initialement développé, qu’au 2^e étage, le plafond en lattis plâtré s’est effondré sous la chute d’élément de la charpente, le feu gagnant alors le mobilier présent à cet étage ; qu’après avoir exclu toute origine liée à l’état du système électrique, l’expert retient que l’hypothèse d’un incendie consécutif au 'fonctionnement du four à bois et à des non-conformités majeures de cette installation’ demeure la seule 'plausible ', notamment en raison de la conception du conduit d’évacuation des fumées en briques creuses dépourvu de tubage intérieur qui nécessite un mode d’installation et un cheminement très rigoureux afin d’éviter tout risque d’échauffement de matériaux combustible à son voisinage ;

Attendu toutefois que s’il a constaté dans la zone présumée d’origine du sinistre située dans les combles, plusieurs défauts majeurs d’écarts de feu entre les pièces de bois encore visibles et le conduit de fumée du four, il note cependant que la destruction de la quasi-totalité des pièces de bois ne permet pas d’avoir de certitude ;

Attendu qu’il relève également qu’à ces deux défauts d’écart de bois, se rajoute la présence d’un clou en acier traversant le conduit et émet l’hypothèse que ce clou qui ' a pu servir au maintien d’un élément certainement combustible ' a participé au départ du feu, sans toutefois donner d’éléments objectifs à l’appui d’une telle version, sachant qu’il est acquis que l’origine de l’incendie se situe à l’extérieur du conduit ;

Attendu qu’il ajoute que ce clou, chauffé à 200° 'était capable’ d’enflammer tout matériau combustible à son contact et que l’orifice dans lequel il se trouve est suffisant pour constituer un canal de propagation des gaz brûlants dans les combles, l’expert soulignant alors que 'les combles dans les vieux immeubles contiennent souvent un fatras composé de déchets et autres restes de chantier abandonnés au fils des années ' que ces considérations subjectives et personnelles ne reposent sur aucune constatation effectuée dans le local litigieux et qu’il conclut que 'si d’aventure, ce type de matériaux se trouve en contact du clou brûlant, son inflammation semble inévitable ', sans toutefois conclure à l’existence de tel matériaux en l’espèce au départ du feu ;

Attendu que l’expert, qui a catégoriquement exclu une origine de l’incendie tenant au système électrique ou à une intrusion extérieure, énumère les causes possibles de départ de feux liées à la conception et l’aménagement des lieux conjuguée avec le fonctionnement du four à bois qui nécessite une chaleur élevée de façon continue et avec un ramonage peu soigné dont témoigne la présence dans tout le conduit d’une couche de suie de 3 à 5mm d’épaisseur ;

Attendu que si l’expert a retenu un vice de construction affectant les écarts de feu, il ne conclut nullement à une relation de cause à effet entre celui ci et l’origine de l’incendie puisqu’il énonce des hypothèses qu’il qualifie de 'plausibles’ ou 'possibles', que l’usage des termes 'si d’aventures’ 'est capable’ ' a pu servir’ démontre que l’expert, en l’absence de certitude, ne retient pas de lien de causalité direct et certain entre les vices de construction dénoncés et l’incendie, mais expose dans son rapport, les différentes possibilités de déclenchement de la combustion au regard des circonstances ; Attendu que Monsieur H, préposé du cabinet Y mandaté par la compagnie Axa, et qui est intervenu dans les lieux le 10 mai 2011, note des écarts de feu non respectés au niveau du conduit de cheminée et la présence d’un clou traversant le conduit pouvant être conducteur et avoir assuré le transfert vers un élément bois et conclut à un vice de construction, tout en relevant l’absence de ramonage soigné peu avant les faits ; que dans le même temps, Monsieur U-V, expert mandaté par la compagnie Generali, intervenu dans les lieux à la même date, conclut à la présence dans le conduit de suie et de goudrons de nature à embrasser la poutraison en cas de chaleur excessive, au regard des dépôts de suies conséquents existants après le sinistre, qu’il exclut tout vice de construction en raison de l’ancienneté de la construction, que le 30 mai 2011, Monsieur U-V, expert représentant la compagnie Generali, Monsieur H, expert représentant la compagnie Axa et Monsieur Z, expert représentant Monsieur G I, ont conclu à une origine indéterminée du sinistre, Monsieur H renonçant ainsi expressément ses affirmations exprimées dans son propre rapport ;

Attendu qu’il résulte de la lecture combinée de ces rapports successifs d’expertise, eu égard aux avis contradictoires émis par les différents intervenants, chacun développant une cause possible d’inflammation sans qu’aucun élément objectif puisse la corroborer, que les causes de l’incendie restent indéterminées et que la présomption de l’article 1733 du code civil doit recevoir application ; qu’il convient de confirmer la décision du juge de première instance sur le rejet des demandes formulées au titre de l’indemnisation du préjudice subi au titre de l’incendie par la société K et C;

Attendu que l’incendie, qui s’est déclaré dans les lieux loués le 29 septembre 2010, a endommagé les éléments de la charpente qui en s’effondrant ont entraîné la chute du plafond du 2^e étage et la combustion du mobilier qui s’y trouvaient, que bien que le rez de chaussée et le 1^er étage n’aient pas été atteints par l’incendie et soient exempts de toute trace d’enfumage, les embellissements présents à ces étages ont été endommagés par l’eau déversée pour l’extinction de l’incendie ;

Attendu que dans le cas d’une destruction partielle due à un incendie, la présomption de responsabilité du locataire par application de l’article 1733 du Code civil ne fait pas obstacle, à une exonération de loyer lorsque l’incendie survenu dans l’immeuble a rendu celui-ci impropre à son utilisation prévue au contrat ; qu’en l’espèce, la toiture et la charpente de locaux ont été entièrement détruites par le feu , rendant impossible la reprise l’activité de restaurant prévue au contrat de bail ;

Attendu que l’important de la destruction, eu égard à la destination convenue par les parties, dispense la locataire du paiement du loyer jusqu’à la réalisation des travaux nécessaires à la remise en état lui permettant une jouissance des locaux dont le loyer est la juste contrepartie ;

Attendu qu’il convient de confirmer le jugement de première instance concernant l’annulation du commandement de payer ;

Attendu toutefois qu’il convient de noter que le plafond éventré et les traces d’infiltrations sur les murs du 1^er étage , relevées le 18 juillet 2011 par Maître Benisti, huissier de justice, n’apparaissaient plus le 20 octobre 2011 puisqu’il constatait alors un revêtement au sol et des peintures récents, que la présence de traces de chocs sur certains carreaux de la terrasse, sur les plinthes de la salle de restaurant ainsi que sur les marches extérieurs du restaurant constituent des désordres mineurs qui ne sont pas de nature à gêner l’exploitation d’un restaurant ; qu’il ressort d’ailleurs du rapport d’expertise de Monsieur A que la société K et C a repris son activité entre février et novembre 2012 pour la vente à emporter, démontrant ainsi qu’au moins à compter de cette date, le bailleur avait fait le nécessaire pour permettre la poursuite de l’activité, rendant la locataire à nouveau redevable des loyers ; que le bailleur produit un décompte d’où il résulte que sa créance au 15 décembre 2015 était justifiée à hauteur de 66 274,85€ ; que le juge de première instance a avec raison prononcé la résiliation du bail, et qu’il doit être fait droit aux demandes du bailleur relatives à l’expulsion de la locataire et sa condamnation à lui verser une indemnité d’occupation égale au montant du loyer en cours jusqu’à la restitution des locaux ; Attendu que Monsieur I, bailleur, sollicite la condamnation de sa compagnie d’assurance 'Generali’ à prendre en charge la perte locative subie pendant la période durant laquelle les locaux étaient inexploitables en raison de l’incendie soit la somme de 22 152,49€ ; que toutefois, il ne justifie pas du fondement d’une telle demande, son contrat d’assurance professionnelle ne couvrant pas ce type de sinistre ;

Attendu que la société K et C a souscrit auprès de la société AXA une assurance’incendie -explosion-risques divers’ et une garantie ' perte d’exploitation’ limitant l’indemnisation à une période de 12 mois de perte de marge brute, que l’assurance souscrite ne comprend pas la prise en charge du solde locatif impayé ;

Attendu qu’il convient de relever que la société K et C ne démontre pas avoir sollicité lors de la souscription du contrat une garantie lui permettant d’obtenir le remboursement de la valeur vénale de son fond en cas de cessation d’activité, de sorte que le contrat souscrit ne correspondrait pas à ses espérances , qu’elle a signé un contrat comportant des termes clairs et dépourvus d’ambiguïté signifiant qu’une telle garantie n’était pas acquise puisque figue la mention en lettres majuscules ' vous ne bénéficiez pas des garanties des articles 2.2 perte de la valeur vénale ' ; qu’ainsi, la société K et C ne peut valablement soutenir l’avoir cru acquise ; que si l’assureur est soumis à une obligation d’éclairer l’assuré sur l’adéquation des risques couverts avec sa situation personnelle, il est toutefois démontré en l’espèce que les risques garantis correspondaient à la situation de l’intéressé qui n’a pu se tromper sur la portée du contrat , l’assureur l’alertant sur les garanties dont il ne bénéficiait pas par des indications explicites portées aux conditions particulières ; qu’il convient de confirmer la décision de première instance qui a rejeté les demandes de la société K et C à ce titre ;

Attendu que la compagnie Axa a versé au titre de la garantie incendie la somme de 25 648€ dont le premier versement d’un montant de 10 000€ est intervenu dès le 25 octobre 2010 soit dans un délai raisonnable ; qu’aucune faute ne peut lui être reprochée à ce titre ;

Attendu que la société K et C est fondée à percevoir, conformément aux dispositions de son contrat d’assurance, l’indemnisation calculée sur la différence entre le chiffre d’affaires qui aurait été réalisé pendant la période d’indemnisation et le chiffre d’affaire effectivement réalisé en appliquant le taux de marge brute habituellement retenu en la matière; que Monsieur A, expert judiciaire désigné par le tribunal de commerce le 29 mars 2012, a évalué la perte d’exploitation ainsi subie à la somme de 48 000€, que la société K et C ne fournit aucun élément pertinent permettant de combattre utilement cette expertise, sachant que la perte d’évolution de gains espérée ne constitue qu’un préjudice hypothétique n’ouvrant pas à indemnisation ;

Attendu que l’appréciation inexacte de ses droits par la société K et C n’est pas constitutive d’une fausse déclaration, faute de démontrer qu’elle ne pourra pas ignorer le caractère abusif de sa démarche et qu’elle aurait, de mauvaise foi, exagéré les conséquences du sinistre, qu’il convient de rejeter la demande de déchéance de garantie et confirmer la décision du juge de première instance à ce titre, mais qu’il convient d’infirmer sur le montant alloué et de condamner la compagnie Axa à payer à la société K et C la somme de 48 000€ en deniers ou quittance ;

Attendu que la décision des premiers juges sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile doit être confirmée , qu’il n’y a pas lieu de faire application de l’article 700 du code de procédure civile à l’une quelconque des parties pour la procédure d’appel ;

PAR CES MOTIFS:

LA COUR

Confirme le jugement déféré sauf sur le montant des sommes allouées ; Statuant à nouveau sur les points réformés :

Condamne la société K et C à payer à Monsieur G I la somme de 66 274,85€ au titre du solde locatif au 15 décembre 2015 ;

Condamne la compagnie Axa à payer à la société K et C la somme de 48 000€ en deniers ou quittance au titre de la perte d’exploitation subie ;

Ordonne l’expulsion de la société K et C et tout occupant de son chef des lieux loués à Monsieur G I situés XXX à XXX et condamne la société K et C à payer une indemnité d’occupation égale au montant du loyer en cours, charges en sus, jusqu’à la parfaite restitution du local ;

Condamne la société K et C aux dépens d’appel avec distraction aux profit de Maître Bozzi et Maître Boulan .

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT