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délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

2e chambre civile

ARRET DU 31 MARS 2022

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 21/04165 – N° Portalis DBVK-V-B7F-PB5A

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 10 JUIN 2021

TRIBUNAL DE COMMERCE DE MONTPELLIER

N° RG 2021002756

APPELANTE :

S.A. AXA FRANCE IARD, prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège social sis

[…]

R e p r é s e n t é e p a r M e Y a n n G A R R I G U E d e l a S E L A R L L E X A V O U E MONTPELLIER GARRIGUE, GARRIGUE, LAPORTE, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant et M^e ROUSSELIN, avocat au barreau de MARSEILLE, avocat plaidant

INTIMEE :

S.A.S. OXYLIO, représentée en la personne de son gérant, domicilié es-qualité au dit siège social

[…]

Représentée par M^e AUCHE HEDOU substituant M^e Jacques Henri AUCHE de la SCP AUCHE HEDOU, AUCHE – AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant et M^e POQUILLON, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat plaidant

Ordonnance de clôture du 07 Février 2022

COMPOSITION DE LA COUR :

En application de l’article 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 14 FEVRIER 2022, en audience publique, X Y ayant fait le rapport prescrit par l’article 804 du même code, devant la cour composée de :
Monsieur Eric SENNA, Président de chambre

Madame Myriam GREGORI, Conseiller

Madame X Y, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffiers,

lors des débats : M^me Laurence SENDRA

lors du délibéré : M^me Ginette DESPLANQUE

ARRET :

- Contradictoire

- prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

- signé par Monsieur Eric SENNA, Président de chambre, et par M^me Ginette DESPLANQUE, Greffier.

La SAS OXYLIO a pour activité le commerce de véhicules automobiles neufs ou d’occasion.

Faisant valoir que, par contrat prenant effet au 1er janvier 2020, elle a souscrit pour son propre compte ainsi que pour ses neuf établissements, un contrat responsabilité civile couvrant les pertes d’exploitation auprès de la SA AXA FRANCE IARD, faisant valoir que le 11 mai 2020 elle a déclaré auprès de cette dernière son sinistre de perte d’exploitation consécutif à la crise sanitaire en l’état de l’interdiction de l’activité de vente de véhicules pendant la période du 14 mars au 11 mai 2020, faisant valoir que l’expert mandaté par la compagnie d’assurance a estimé à 685.600,00 euros sa perte d’exploitation, faisant valoir que son propre expert a fixé cette perte à hauteur de 2.615.794,00 euros et qu’elle a mise en demeure la SA AXA FRANCE IARD d’avoir à lui payer cette somme, demande restée sans réponse, la SAS OXYLIO a saisi le juge des référés du Tribunal de commerce de MONTPELLIER aux fins d’une part de c o n d a m n a t i o n d e l a S A A X A F R A N C E I A R D a u p a i e m e n t d e l a s o m m e provisionnelle de 685.600,00 euros, d’autre part d’expertise.

Par ordonnance du 10 juin 2021 le juge des référés a :

- condamné par provision la société AXA France IARD à payer à la SAS OXYLIO la somme de 600.000,00 euros,

- ordonné une expertise, et désigné pour y procéder Madame Z A,

avec pour mission de :

~ évaluer le montant des dommages constitués par la perte de marge brute telle que définie au plan comptable pendant la période d’indemnisation du 14 mars 2020 au 13 juin 2020 inclus pour la SAS OXYLIO et ses 9 établissements, soit pour dix sites assurés:

[…]

[…]

[…]

[…]

[…]

[…]

[…]

[…]

[…]

Et notamment :

~ conformément au contrat liant les parties et pour chacun des sites assurés, le chiffre d’affaires annuel, la marge brute annuelle, le taux de marge brute, la somme à assurer au titre de la marge brute seront calculés pour le règlement du sinistre à partir des comptes des exercices antérieurs au sinistre en tenant compte de la tendance générale de l’évolution de l’entreprise et des facteurs extérieurs et intérieurs susceptibles d’avoir eu, indépendamment du sinistre, une influence sur son activité et ses résultats (méthode de calcul p72 convention spéciale concessions)

~ déterminer et identifier, sur la base de la tendance constatée à partir de l’année en cours et des comptes des exercices antérieurs, le chiffre d’affaire qui aurait dû être réalisé sur la période sinistrée courant du 14 mars 2020 au 13 juin 2020 inclus

~ déterminer et identifier, sur la base de la tendance constatée sur l’année en cours et à partir des comptes des exercices antérieurs, l’évolution du taux de marge brute (telle que définie au plan comptable)

~ identifier et calculer la perte d’exploitation constituée par la perte de marge brute et déterminée en appliquant le taux de marge brute sur la base de la différence entre le chiffre d’affaire qui aurait été réalisé pendant la période d’indemnisation, en l’absence de sinistre, et le chiffre d’affaires effectivement réalisé pendant cette même période

~ identifier et calculer le montant des frais supplémentaires d’exploitation lié au sinistre durant la période d’indemnisation et les additionner à la mage brute perdue évaluée

~ identifier et calculer tous montants de charges constitutives de la marge brute que l’entreprise a cessé de supporter du fait du sinistre, pendant la période d’indemnisation et les soustraire à la marge brute perdue évaluée

~ identifier et calculer une franchise d’un montant en euros correspondant à 3 jours ouvrés de marge brute annuelle du dernier exercice clos de l’établissement assuré ~ dire quel aurait dû être le montant des cotisations dues au titre des exercices 2019 et 2020 tenant le chiffre d’affaires effectivement réalisé par la SAS OXYLIO

~ entendre tout sachant lui permettant de mener à bien la mission d’expertise.

Cette expertise a été ordonnée aux frais avancés de la SAS OXYLIO et le juge des référés a réservé les dépens et l’application de l’article 700 du code de procédure civile.

Par acte reçu au greffe de la Cour le 29 juin 2021 la SA AXA FRANCE IARD a relevé appel de cette décision.

Par conclusions transmises par voie électronique le 3 février 2022, auxquelles il est expressément renvoyé pour un exposé complet de ses moyens et prétentions, elle demande à la Cour de :

- confirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a ordonné une expertise judiciaire,

- la réformer en ce qu’elle l’a condamnée à verser une provision à hauteur de 685.000 € en l’état des contestations sérieuses auxquelles elle se heurte tant sur son principe que dans son quantum,

- débouter la société OXYLIO de ses demandes incidentes ,

A titre reconventionnel :

- juger que l’obligation de la société OXYLIO de lui fournir le chiffre d’affaires pour les exercices 2019 et 2020 n’apparaît pas sérieusement contestable,

- en conséquence, condamner, sous astreinte de 500€ par jour de retard suivant le 8ème jour courant à compter de la signification de l’ordonnance à intervenir, portée à 1000€ par jour de retard à compter du mois suivant la date de signification, à lui communiquer les chiffres d’affaires des exercices 2019 et 2020,

En tout état de cause :

- condamner la demanderesse à lui payer la somme de 1000,00 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, outre les entiers dépens.

Au dispositif de ses écritures transmises par voie électronique le 4 février 2022, auxquelles la Cour renvoie pour l’exposé de ses moyens et prétentions, la SAS OXYLIO conclut, à titre principal, à la confirmation de l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a condamné par provision AXA FRANCE IARD et ordonné une expertise financière.

Elle entend en revanche voir réformer en son quantum la provision accordée et voir condamner AXA ASSURANCE à lui verser, à titre de provision, la somme de 1.011.396,00 euros.

À titre subsidiaire, elle entend voir réduire l’indemnisation de 7939,00 euros pour l’absence de communication du formulaire N4 pour l’établissement de BORDEAUX.

Elle entend enfin voir débouter la SA AXA FRANCE IARD de toutes ses demandes, et la voir condamner au paiement de la somme de 10.000,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.
MOTIFS DE LA DECISION

L’appel, interjeté dans les formes de la loi avant toute signification avérée, est recevable.

Les conditions particulières du contrat souscrit par la SAS OXYLIO auprès de la SA AXA FRANCE IARD prévoient, en un article 6 intitulé 'contrainte et fermeture administrative' que :

'La garantie est étendue aux pertes d’exploitation consécutives à la fermeture provisoire totale ou partielle de l’établissement assuré lorsque :

- la décision de fermeture a été prise par une autorité administrative compétente, et extérieure à l’assuré.

- la décision de fermeture est la conséquence d’une maladie contagieuse, d’un meurtre, d’un suicide, d’une épidémie ou d’une intoxication.

Durée et limite de la garantie :

La garantie intervient pendant la période d’indemnisation, c’est-à-dire la période commençant le jour du sinistre et qui dure tant que les résultats de l’établissement sont affectés par ledit sinistre, dans la limite de 3 mois maximum.

Le montant de la garantie est limité à 500.000€.

L’assuré conservera à sa charge une franchise d’un montant en euros correspondant à 3 jours ouvrés de marge brute annuelle du dernier exercice comptable clos de l’établissement assuré'.

La SAS OXYLIO a déposé auprès de la SA AXA FRANCE IARD une déclaration de sinistre le 11 mai 2020, se prévalant des décisions prises par le Gouvernement dans le cadre de la crise sanitaire liée au Covid-19, interdisant l’activité de vente de véhicules pendant la période du 14 mars au 11 mai 2020.

La SA AXA FRANCE IARD ne conteste pas les dispositions de l’ordonnance dont appel relative à la mise en oeuvre d’une expertise judiciaire, indiquant au contraire s’y être associée.

Elle fait valoir que, si l’expertise diligentée dans le cadre de la phase amiable du litige a chiffré la perte de marge brute sur coûts variables entre le 14 mars et le 14 juin 2020 à la somme de 685.600,00 euros, en revanche l’expert a bien précisé que le chiffrage a été réalisé uniquement sur la base des éléments communiqués par la SAS OXYLIO et sans aucun échange avec cette dernière sur les analyses effectuées.

La SA AXA FRANCE IARD avance par ailleurs que la SAS OXYLIO a manqué à plusieurs de ses obligations lui incombant au titre de la police d’assurance souscrite et que, notamment elle n’a pas déclaré l’intégralité du chiffre d’affaires réalisé par elle-même et ses filiales puisqu’elle aurait déclaré un chiffre d’affaires de 143.039,225 euros alors que c’est celui de 159.684,923 qui aurait dû être déclaré, ce qui est sanctionné par une indemnité due à l’assureur à hauteur de 50% de la prime payée sur l’année précédente, soit 150.509,15 euros TTC.
Elle soutient qu’il s’agit d’une contestation sérieuse à la demande de provision formée par la SAS OXYLIO.

C’est cependant à juste titre que la SAS OXYLIO fait remarquer que c’est le chiffre d’affaires d’OXYLIO qui lui a été demandé sans plus de précisions relativement à ce qu’il devait contenir.

Il convient de relever également que le contrat d’assurance prévoit, au chapitre 3.1 de ses conditions générales, que le souscripteur doit répondre exactement aux questions posées par l’assureur, notamment dans le formulaire de déclaration du risque, sur les circonstances lui permettant d’apprécier le risque et que, les conditions particulières comportent bien expressément la mention des diverses filiales, la déclaration de base visant bien le cas des cuves de carburant enterrées sur le site n°7 de SAINT PERAY, et il ne ressort d’aucune clause que la SAS OXYLIO devait déclarer de façon indépendante son propre chiffre d’affaires et celui de ses filiales, étant précisé que la SA AXA FRANCE IARD ne justifie pas du calcul qu’elle opère selon lequel c’est un chiffre d’affaires de 159.684,923 euros qui aurait dû être déclaré au lieu de celui initialement porté à sa connaissance, selon courrier électronique du 1er décembre 2019 d’un 'CHIFFRE D’AFFAIRES consolidé en 2019 de 150m€'.

Les arguments développés par la SA AXA FRANCE IARD ne paraissent pas constituer, en l’état, des contestations sérieuses et ce d’autant qu’il ressort, en cause d’appel, de la note de synthèse rédigée par l’expert judiciaire désigné par le premier juge que 'le chiffre d’affaires historique de la SAS OXYLIO inclut le chiffre d’affaires réalisé avec ses filiales puisqu’elle portait le stock des agences et que, donc, l’activité des filiales était indirectement prise en compte'.

La SA AXA FRANCE IARD avance par ailleurs que l’assurée n’aurait pas justifié du respect de ses obligations en matière de prévention.

La SAS OXYLIO démontre que l’ensemble des justificatifs à ce titre ont été transmis ; elle admet néanmoins qu’il en va différemment pour le site de BORDEAUX qui n’est communiqué qu’en cause d’appel. Il conviendra de déduire la somme de 7939,00 euros de la provision à lui allouer.

La SA AXA FRANCE IARD sera enfin déboutée de sa demande tendant à voir condamner, sous peine d’une astreinte, la SAS OXYLIO à lui communiquer les chiffres d’affaires des exercices 2019 et 2020, en l’état de l’expertise d’ores et déjà en cours.

La décision entreprise sera confirmée intégralement, y compris en ce qu’elle a limité le montant de la provision à allouer à la SAS OXYLIO à la somme de 600.000,00 euros dont sera déduite celle de 7939,00 euros.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens :

La SA AXA FRANCE IARD qui succombe en son appel en supportera les dépens.

L’équité commande en outre de faire bénéficier la SAS OXYLIO des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et de lui allouer, à ce titre, une somme de 2000,00 euros.

PAR CES MOTIFS LA COUR

Reçoit l’appel de la SA AXA FRANCE IARD ;

Confirme, en toutes ses dispositions, l’ordonnance entreprise, sauf à ramener à la somme de 592.061,00 euros le montant de la provision allouée à la SAS OXYLIO ;

Condamne la SA AXA FRANCE IARD à payer à la SAS OXYLIO la somme de 2000,00 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la SA AXA FRANCE IARD aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT